論德國法法律行為概念與羅馬契約概念的異同

作者簡介：高曉蘭（1990-），女，漢族，福建泉州人，研究生，法律碩士，單位：華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院，法律專業(yè)，研究方向：法律與金融。

摘要：羅馬法確立的契約自由思想一直是私法自治的主要精髓，其思想在時代演變以及各國的傳承中不斷發(fā)揚光大。德國法法律行為制度正是在羅馬法契約原則的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。對以意思自治為核心的私法自治、個人自由進(jìn)行保護(hù)，一直是兩種制度在繼承與發(fā)展輪回中的核心。不同的時代背景、各異的民族法律文化以及法律專家學(xué)者的深入研究中，德國法法律行為在繼承中超越羅馬法契約制度，理性嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿?、法律至上性以及對私法自治精神為核心的保障在法律行為制度中得到充分體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：德國法法律行為；羅馬契約概念；私法自治；法律約束力一、兩者的概念

（一）羅馬法契約概念

羅馬法上的契約，其拉丁文表述是contractus。羅馬法中，雙方當(dāng)事人以發(fā)生、變更、擔(dān)保、消滅某種法律關(guān)系為目的的協(xié)議就叫做契約。契約具有非常廣泛的外延，廣義上說，凡能發(fā)生私法效果的平等當(dāng)事人之間的協(xié)議都可以稱之為契約，契約的概念在債法、物權(quán)法、親屬法和繼承法中都有規(guī)定。狹義上的契約，則指發(fā)生債的關(guān)系為目的的協(xié)議，債法上的契約是羅馬法契約制度中最主要也是最具代表性的契約。

（二）德國法法律行為概念

羅馬時代已經(jīng)大量存在契約、婚姻、繼承之類的私法自治，但其僅停留在類型化分析，對一系列法律行為的抽象概括則是近代德國法學(xué)家們的貢獻(xiàn)。理性自然法和歷史法學(xué)的繼承者胡果（Gustav Hugo）首創(chuàng)“法律行為”一詞，其內(nèi)容泛指具有法律意義的一切合法行為。而德國著名的法學(xué)家薩維尼（F.K.von Savigny）在《當(dāng)代羅馬法體系》把意思表示作為法律行為的同義語，對法律行為給出經(jīng)典的定義：“對于意思表示或者法律行為，其內(nèi)容不僅是個人的自由行為，而且行為意思必須是直接設(shè)定、變更法律關(guān)系。”19世紀(jì)后期的法學(xué)實證主義切斷了和理性法學(xué)的聯(lián)系，認(rèn)為法律是國家主權(quán)者的意志，應(yīng)該把實證規(guī)范當(dāng)是法，正確的法來思考。

二、兩種制度的異同比較

（一）相同點

1、兩者概念的實質(zhì)內(nèi)涵在于實現(xiàn)私法自治

羅馬法契約強(qiáng)調(diào)雙方意思一致而產(chǎn)生一定的法律關(guān)系，而德國法法律行為概念也是由主體為一定行為。私法自治精神濫觴于古羅馬時代，羅馬契約制度初步實現(xiàn)了私法自治，“契約內(nèi)容只要不違背公平正義的原則，一任當(dāng)事人自由定力，非他人所能干涉。”而德國法法律行為概念結(jié)合了潘德克頓學(xué)派對古羅馬法契約的繼承與契合18世紀(jì)自由市場經(jīng)濟(jì)的時代精神，其法律行為概念滲透著個人意志至上的法律思想。

2、從兩者的內(nèi)容來看，外延和內(nèi)涵具有相似性

在外延方面，羅馬法契約從廣義的概念來講，凡能發(fā)生私法效果的平等當(dāng)事人之間的協(xié)議都可以稱之為契約。羅馬法對契約概念進(jìn)行類型化的規(guī)定，包括物權(quán)法、親屬法和繼承法中都有契約的概念。德國法法律行為是一個抽象概念，是對各類創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系行為的抽象，廣義上羅馬法契約概念的類型例如：所有權(quán)轉(zhuǎn)移、婚姻、遺囑等行為都為法律行為所包含。

從內(nèi)涵方面看，首先，法律行為概念是從契約概念中抽象出來的。至今，契約即合同，仍是法律行為制度最為重要的內(nèi)容，規(guī)范雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，促進(jìn)交易的正常進(jìn)行，只不過其范圍比契約更廣。其次，契約與法律行為的構(gòu)成要件要求也具有相似性：（1）當(dāng)事人應(yīng)具有相應(yīng)的行為能力。（2）當(dāng)事人合意下的意思表示必須真實。（3）符合上述兩個要件的行為具有法律約束力，并賦予其強(qiáng)制的法律效力。

3、兩者都為民法發(fā)展史做出重大貢獻(xiàn)。

契約和法律行為概念的創(chuàng)立都為各自時代貢獻(xiàn)了偉大力量。契約自由思想是當(dāng)代契約法的核心與靈魂。羅馬法關(guān)于契約概念的闡述，是契約史上一次質(zhì)的飛躍，為后世民事基礎(chǔ)法律的發(fā)展與制定埋下生生不息的“生命之根”。

德國法律行為提升超越前者為后世大陸法系民法體系的構(gòu)建也產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，使其在大陸民法的位置極其顯赫，成為許多國家民法理論體系的基石，被譽為“民法規(guī)則理論之象征”。

（二）不同點

1、兩者概念下精神氣質(zhì)側(cè)重點不同

不同的民族文化與時代背景，兩者的概念會體現(xiàn)出不同的精神氣質(zhì)。羅馬人對自由與公正思想的傳統(tǒng)信仰是羅馬法契約概念散發(fā)的精神氣質(zhì)，但早期的羅馬法依賴于公民自身的道德進(jìn)步來保障諾成契約順利完成，表現(xiàn)出羅馬人原始的“對人信任”的法律思維。

德國民族文化中嚴(yán)謹(jǐn)、理性的邏輯思維也深深滲透在為國家、社會服務(wù)的法律體系中。潘德克頓學(xué)派的主要代表人耶林認(rèn)為，法律源于目的而產(chǎn)生，法律的目標(biāo)在于實現(xiàn)個人利益與社會利益之間的平衡，個人的自由應(yīng)是一種受限制的自由，統(tǒng)一由國家的法律進(jìn)行安排。此時的德國法法律行為制度則體現(xiàn)出嚴(yán)謹(jǐn)、進(jìn)步的“對法信任”的法律思維。

2、從具體內(nèi)容來比較，羅馬法契約與德國法法律行為有所不同

首先，法律行為概念外延比契約概念大。法律行為概念是抽象概括了契約、遺囑、表決等意思表示行為之具體法律概念，具有高度的抽象性。它已然超越契約，指稱一切以意思表示為要素，可以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。物權(quán)的轉(zhuǎn)讓、結(jié)婚登記、設(shè)立公司、申請破產(chǎn)等都屬于法律行為。

其次，兩者的具體內(nèi)涵不同之處：（1）對人效力來看，合法的契約能產(chǎn)生法律上的效果。因此，早期契約只約束雙方當(dāng)事人，雙方當(dāng)事人因契約而產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)，但不涉及到無辜的第三人。法律行為也保護(hù)當(dāng)事人雙方的行為不受侵犯，但亦對第三人產(chǎn)生影響，比如：為第三人利益的保險、抵押物的轉(zhuǎn)讓等。（2）意思自治在行為中的角色定位來看，羅馬法契約約束力主要體現(xiàn)各方當(dāng)事人的意思表示，一旦達(dá)成合意，契約即成立；法律行為中也體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，但除一部分法律行為為當(dāng)事人設(shè)定外，另一部分則由法律規(guī)定，當(dāng)事人必須滿足法律的規(guī)定，才能符合法律行為的標(biāo)準(zhǔn)，例如：身份關(guān)系，侵權(quán)行為。（3）從行為當(dāng)事人的參與方不同來看。羅馬法契約概念只規(guī)定兩個或者兩個以上的當(dāng)事人作出的契約有效；德國法律行為中則不限制當(dāng)事方參與的數(shù)量，如單方法律行為、雙方法律行為以及多方法律行為都為合法有效。

3、對行為的動態(tài)過程保護(hù)，德國法法律行為比羅馬法契約規(guī)定的更完整

羅馬法契約制度對雙方當(dāng)事人行為的保護(hù)始于契約成立之后，重點在于契約違約時的賠償救濟(jì)，是一種階段性、靜態(tài)的保護(hù)。而德國法律行為制度是動態(tài)性全過程保護(hù)，是早期羅馬時代的立法制度不能企及的。從法律行為成立前的各項準(zhǔn)備工作階段到法律行為成立與生效階段再到后法律行為之附隨義務(wù)的承擔(dān)之階段，法律行為從著手準(zhǔn)備到成立、履行、變更、解除、解釋乃至終止后一定期限，都對應(yīng)給當(dāng)事人提供相應(yīng)的動態(tài)性保護(hù)。例如：在法律行為實施前，當(dāng)事人未為行為的成立做好準(zhǔn)備工作給對方造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。在當(dāng)事人履行法律行為過程中，因意思表示瑕疵而對方當(dāng)事人造成重大過失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失、合同履行不能所產(chǎn)生的后果。

三、結(jié)束語

德國法法律行為概念在羅馬法契約概念的理論與實踐基礎(chǔ)上有了全面、系統(tǒng)化的發(fā)展。羅馬法契約自由思想，為經(jīng)濟(jì)往來、社會穩(wěn)定開辟出自由、公正的新航道，其作用不可忽略。但羅馬法中主體范圍的限定保護(hù)，列舉性概念的局限束縛，立法規(guī)范不全面，使德國法律行為制度得以超越，這是德國潘德克頓學(xué)派優(yōu)秀的法學(xué)家孜孜以求的結(jié)果，更是歷史進(jìn)步的必然趨勢。法律行為制度的現(xiàn)代性與實用性，便利近代以來瞬息萬變的市場經(jīng)濟(jì)要求，不斷推動推動民法理論越臻成熟，為后世大陸法系國家的民法體系構(gòu)建作出偉大的貢獻(xiàn)。（作者單位：華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院）

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