重大經(jīng)濟活動專利審查預警制度研究

喻 晶 黃筱蓉

一、問題的緣起

《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》提出:“當今世界，隨著知識經(jīng)濟和經(jīng)濟全球化深入發(fā)展，知識產(chǎn)權日益成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國際競爭力的核心要素，成為建設創(chuàng)新型國家的重要支撐和掌握發(fā)展主動權的關鍵?！睂＠鳛橹R產(chǎn)權的重要組成部分，不僅是國家的重要戰(zhàn)略資源，也是企業(yè)保護自己專有技術的壟斷性工具，在某些方面甚至成為進攻對手的武器。發(fā)達國家憑借其豐富的專利經(jīng)驗和強大的專利優(yōu)勢，迅速搶占科技制高點，建立起專利壁壘。外國公司則充分利用手中掌握的專利，打擊競爭對手，阻斷侵權風險。反觀我國，長期以來我國企業(yè)由于缺乏專利意識、缺少核心專利護航，在重大經(jīng)濟活動中，遭到了競爭對手的狙擊?？鐕緦χ袊髽I(yè)提起訴訟的專利案件日趨增多，與專利有關的糾紛在規(guī)模和領域上都呈擴大化地趨勢:從“DVD收費事件”到“溫州打火機事件”;從“思科訴華為”案再到“日立訴南方匯通世華微硬盤”案等，已使我國企業(yè)蒙受了巨大經(jīng)濟和商譽損失。據(jù)2013年國家質(zhì)檢總局抽樣調(diào)查結果顯示，我國有23.9%的出口企業(yè)遭受國外技術性貿(mào)易措施的影響，企業(yè)因進行技術改造、認證等新增成本280.2億美元，因國外技術性貿(mào)易措施導致我出口產(chǎn)品被國外扣留、銷毀、退貨等直接損失高達685億美元。

面對跨國公司的“專利伏擊”，國家開始認識到了問題的嚴重性，2003年，國家知識產(chǎn)權局提出建立專利預警機制。所謂專利預警，是指通過分析與推測相關技術領域的專利信息和國內(nèi)外市場信息，對企業(yè)可能遇到的風險發(fā)出預報與告示的一種機制。目前我國已經(jīng)建成知識產(chǎn)權局、法院和海關三套計算機系統(tǒng)，向國家有關部門和有關企業(yè)發(fā)出預警通知，為國內(nèi)企業(yè)提供規(guī)避專利糾紛和開發(fā)自主知識產(chǎn)權提供參考。2008年國家知識產(chǎn)權局正式啟動重點領域重大技術專利分析和預警工作，成立了專門的工作領導小組和實施單位，制定了《國家知識產(chǎn)權局專利分析和預警工作管理辦法》等文件，出版了《專利分析和預警操作指南》，并組織開展了數(shù)十項專利分析研究項目。

從地方層面來看，繼上海率先提出建立專利預警機制，對科研立項進行侵權風險評價之后，廣東、江蘇、浙江、山東、貴州等地也紛紛開展了一些有益的探索。2004年深圳建立并運行了針對技術性貿(mào)易壁壘的預警系統(tǒng)，為企業(yè)涉外專利糾紛提供信息服務;2005年溫州市出臺《關于開展建立行業(yè)專利預警機制試點工作的意見》，針對打火機、剃須刀、五金、鎖具、拉鏈、汽摩配等行業(yè)建立了專利數(shù)據(jù)庫，并啟動了專家預警機制;同年，貴州省在一些特色行業(yè)啟動了專利保護應急預警機制;2008年遼寧省建立了優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)專利預警機制;2011年北京面向企業(yè)的專利預警信息服務中心，并頒布了《企業(yè)海外知識產(chǎn)權預警指導規(guī)程》。

盡管如此，從整體上看，我國從國家到地方政府層面的專利預警機制尚未建立，制度仍缺乏系統(tǒng)的設計，相關政策也還有待完善。本文試考察專利預警的主體、客體、以及內(nèi)容，以期為我國專利預警制度的建立略盡綿薄之力。

二、專利預警主體之研究

專利預警的主體，即專利預警機制的參與者。專利預警機制是一項系統(tǒng)的工程，在其建立及運行的整個流程中，需要各級政府、行業(yè)協(xié)會、廣大企業(yè)以及社會服務機構等多元主體的廣泛參與，它們在專利預警系統(tǒng)中承載著不同的職能。

(一)政府

縱觀世界各國，專利預警機制有政府主導模式和商業(yè)模式兩種。我國專利預警機制的建立面臨著起步晚、資金匱乏和人才的短缺等問題，我國企業(yè)科技創(chuàng)新能力較弱、產(chǎn)權保護意識落后，企業(yè)、行業(yè)協(xié)會和中介機構的信息不對稱也導致其難以進行全方位的預警。在我國的目前的情形下，只有政府才能夠擔當起主導知識產(chǎn)權預警機制的關鍵性作用。首先，從政府職能來看，改革開放以來，我國不斷推進政府職能轉變，改變計劃經(jīng)濟下的全能型政府模式，尤其是推進社會主義市場經(jīng)濟體制建設以來，政府由原來對微觀主體的指令性管理，逐漸轉換到為市場主體服務上來。這恰巧為專利預警的奠定了理論基礎。其次，從資源的投入來看，各級政府憑借著法律賦予的公權力，掌握著大量的人力、物力和信息資源，這為專利預警機制的建立提供了穩(wěn)定的經(jīng)濟支持。由政府主導整個預警機制，負責預警戰(zhàn)略的制定、政策及法規(guī)的制定和實施，還可以做到統(tǒng)籌兼顧，從宏觀層面對專利預警提供制度保障。

(二)行業(yè)協(xié)會

行業(yè)協(xié)會是指介于政府、企業(yè)之間，商品生產(chǎn)業(yè)與經(jīng)營者之間，并為其服務、咨詢、溝通、監(jiān)督、公正、自律、協(xié)調(diào)的社會中介組織。由于行業(yè)協(xié)會具有自治性、公益性、中介性等特點，在專利預警機制的建設中承擔協(xié)調(diào)與監(jiān)督作用。具體表現(xiàn)在:第一，搜集整理國內(nèi)外行業(yè)和市場的信息，對本行業(yè)產(chǎn)品所涉專利狀況進行分析和監(jiān)測，定期通報相關數(shù)據(jù)資料，并對行業(yè)內(nèi)的技術人員進行培訓。第二，發(fā)揮協(xié)調(diào)作用，在企業(yè)與政府建立溝通的橋梁和紐帶，同時展開國際間行業(yè)協(xié)會的對話。第三，規(guī)范本行業(yè)企業(yè)行為，盡可能減少外國企業(yè)提起的專利訴訟;若一旦遭遇訴訟，積極出面幫助企業(yè)應訴，以減少損失。近年來，中國的行業(yè)協(xié)會正在反傾銷案件中扮演著越來越重要的角色。2002年6月28日，歐盟對中國出口的打火機進行反傾銷調(diào)查，溫州煙具協(xié)會選取15家打火機企業(yè)應訴，經(jīng)過努力，調(diào)查溫州打火機行業(yè)協(xié)會幾經(jīng)努力，歐洲打火機制造商聯(lián)合會最終撤回了反傾銷訴。

(三)專利中介服務機構

專利中介服務機構是指經(jīng)專利管理部門審核，國家知識產(chǎn)權局批準設立，可以接受委托人的委托，在委托權限范圍內(nèi)以委托人的名義辦理專利申請或其他專利事務的服務機構。據(jù)統(tǒng)計，我國目前已有專利中介服務機構870多家，主要分為公益性服務機構和商業(yè)化服務機構兩種，它們在專利預警機制中發(fā)揮咨詢和指導作用。其中，公益性的科技信息服務機構是由國務院各部委和地方政府預算支持的綜合性科技信息機構和行業(yè)科技信息機構，這些機構具備人才、管理優(yōu)勢，擁有強大的專利信息資源，在專利預警中可以為企業(yè)提供綜合專利信息服務。民營信息服務機構則是商業(yè)化預警模式的代表，他們可以按照客戶的不同需求，提供包括專利信息檢索、專利戰(zhàn)略咨詢等個性化的服務。目前我國已經(jīng)涌現(xiàn)出了一大批民營技術服務機構，如北京東方靈盾、上海漢光、常州佰騰等，它們的服務范圍已經(jīng)涵蓋了多個高新技術領域，發(fā)展勢頭良好。

(四)企業(yè)

企業(yè)作為專利研發(fā)、進出口貿(mào)易的主體，在專利預警機制中即是核心主體，又是專利預警服務的對象。企業(yè)囿于經(jīng)費問題和專利信息的不對稱，在專利機制中的作用主要表現(xiàn)為專利預警組織準備、信息網(wǎng)絡建設、預警對策的實施等方面。國外的企業(yè)大多擁有自己的情報機構，搜集與企業(yè)自身發(fā)展相關的信息，對于降低企業(yè)的研發(fā)成本、提升企業(yè)的競爭力貢獻很大。我國目前也一些企業(yè)也開始探索建立自己的專利預警機制，如海爾集團和中國航空工業(yè)集團。還有一些企業(yè)則獲得了知識產(chǎn)權管理部門的資助，開展了專利分析與預警的試點工作，如中國昊華化工總公司利用國家知識產(chǎn)權局的資助，開展新型氟化工過氧化物的專利戰(zhàn)略研究。

三、專利預警客體之思考

專利預警的客體即重大經(jīng)濟、科技活動。通過上述分析，政府在專利預警機制中發(fā)揮著主導作用，但為了防止政府不當干預企業(yè)自主經(jīng)營，應當通過立法明確限定專利預警的客體。就重大經(jīng)濟活動知識產(chǎn)權審議機制，國家層面尚未出臺統(tǒng)一的法律法規(guī)，僅在部分政策性文件中，有少量關于知識產(chǎn)權審議的條款，內(nèi)容也較為原則和抽象。如《國家中長期科學和技術發(fā)展規(guī)劃綱要(2006－2020年)》中指出:“建立對企業(yè)并購、技術交易等重大經(jīng)濟活動知識產(chǎn)權特別審查機制，避免自主知識產(chǎn)權流失”。反觀地方政府，為了避免出現(xiàn)因知識產(chǎn)權問題導致重大經(jīng)濟損失，紛紛出臺了相關的規(guī)章和政策。然而，由于缺乏上位法依據(jù)，這些規(guī)范性文件對重大經(jīng)濟活動的界定莫衷一是?？偟膩碚f，地方法規(guī)存在定性和定量兩種界定模式。定性界定模式，是指并不對重大經(jīng)濟活動進行具體的界定，僅僅是概括性的描述，實踐中操作彈性較大。如《新余市人民政府辦公室關于加強重大經(jīng)濟活動知識產(chǎn)權審查工作的通知》規(guī)定“重大經(jīng)濟活動是指在我市以政府投融資為主體的有關制造、加工類項目中，使用財政及國有資金、涉及國有資產(chǎn)數(shù)額巨大或對我市經(jīng)濟社會發(fā)展具有較大影響的經(jīng)濟活動?！倍拷缍ǎ饕窃O定重大經(jīng)濟活動的起點金額，超過該標準的經(jīng)濟活動就屬于重大經(jīng)濟活動。如《鄭州市人民政府關于加強重大經(jīng)濟活動知識產(chǎn)權審議工作的通知》中規(guī)定:“本通知所稱重大經(jīng)濟活動，是指在以政府投資為主體的單體項目中，使用財政及國有資金5000萬元以上的經(jīng)濟活動?！?/p>

對于重大經(jīng)濟活動的涵義，學者們也是眾說紛紜。金玉成等將重大經(jīng)濟活動界定為“涉及資金數(shù)額巨大，對國家、地區(qū)、行業(yè)或企業(yè)等經(jīng)濟主體的建設與發(fā)展有重大影響的經(jīng)濟活動”;朱一飛認為重大經(jīng)濟活動主要包括四類:“一是使用財政性資金或國有及國有控股企業(yè)的重大投資行為;二是重大科技項目及產(chǎn)業(yè)化項目的立項;三是各類涉外經(jīng)濟活動;四是海外人才引進和各類人才資助的項目評審”;王春業(yè)認為應當重大經(jīng)濟活動包括三類對象:政府重大的經(jīng)濟決策;具有國有成分的重大經(jīng)濟活動，如重大建設項目、重大并購事項、重點引進項目、重點裝備進出口、核心技術轉讓等重大經(jīng)濟活動;達到一定金額的重大經(jīng)濟活動。

對重大經(jīng)濟活動的界定，需要抓住兩個要素，即“重大影響”和“國有成分”。在定義的方式上，可以在概括的基礎上進行具體的列舉，以明確重大經(jīng)濟活動的內(nèi)涵和外延。筆者認為，重大經(jīng)濟活動是指使用財政及國有資金且數(shù)額巨大或對當?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展影響較大的經(jīng)濟活動，包括:重大建設項目、重大科技創(chuàng)新項目、重大技術引進項目、重大合資合作、重點技術轉讓、重大并購事項等。

四、專利預警內(nèi)容之探討

專利預警的內(nèi)容，是指對于專利預警中的“警”如何界定，即“警情”的范圍。對于專利審查預警的內(nèi)容，部分省份通過立法方式對進行了明確規(guī)定。如《重慶市重大經(jīng)濟活動專利特別審查實施辦法》第三條規(guī)定，專利特別審查一般應包括:項目所涉專利的狀況、權利主體的合法性、對相似專利侵權的風險、與他人專利的關系、對專利權處分的合理性及專利是否依法評估等;《江蘇省重大項目知識產(chǎn)權審查論證暫行辦法》則將審查內(nèi)容界定為:“申報單位擁有自主知識產(chǎn)權狀況、取得知識產(chǎn)權受讓或實施許可狀況，項目涉及的關鍵技術、核心技術和主要技術的知識產(chǎn)權狀況等”。各地對專利審查預警內(nèi)容的羅列是有局限的，無法囊括企業(yè)在重大經(jīng)濟活動中可能出現(xiàn)的風險。

通過對我國企業(yè)涉外專利糾紛的典型案例進行分析，可以發(fā)現(xiàn)，我國企業(yè)面臨的專利危險主要表現(xiàn)為兩種方式:第一，國外企業(yè)依靠其強大的專利實力，通過構建技術標準、專利池(產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟)等方式，提高市場的準入門檻，形成專利壁壘，從而控制市場并打壓競爭對手。如2002年日立、松下等六大技術開發(fā)商結成的6C聯(lián)盟，向中國100多家DVD企業(yè)發(fā)出最后通牒，要求他們向其支付每臺20美元的專利許可費，聲明世界上所有從事廠商，必須向他們購買核心技術專利許可，最終導致我國DVD企業(yè)被迫退出世界市場或是進入OEM時代。第二，擁有核心專利技術的一方采取專利訴訟的方式，維護其市場壟斷地位，以打擊和排擠競爭對手。如2003年世界最大的網(wǎng)絡及電信設備制造商——思科系統(tǒng)有限公司，向美國德克薩斯州東區(qū)聯(lián)邦法院提起訴訟，指控華為公司剽竊其知識產(chǎn)權。為此，華為公司宣布停止部分被指侵權的產(chǎn)品在美國市場上的銷售，同時宣布將開發(fā)新產(chǎn)品。

綜上，專利預警的內(nèi)容應當涵蓋企業(yè)可能遭遇的一切風險，包括從技術立項、研發(fā)到產(chǎn)品投入市場的全過程，具體表現(xiàn)為:專利技術水平差距風險、專利技術內(nèi)容差異風險以及專利研發(fā)不平衡風險。

五、結語

中外專利之爭是一場曠日持久的戰(zhàn)爭，是對全球性市場的爭奪，也是一場國家利益之爭。建立專利預警機制，是幫助企業(yè)有效防范和應對專利糾紛，維護我國產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟安全的重要舉措。預警系統(tǒng)的建立是一項龐大的工程，需要有分工合理的參與主體、完善的專利數(shù)據(jù)庫、充足的資金保障以及高水平的預警專家隊伍。預警機制的建立也不應僅限于專利領域，對于商標、版權、商業(yè)秘密等其他知識產(chǎn)權領域，也應當進行積極的立法探索和理論探討，并最終建立起統(tǒng)一的知識產(chǎn)權預警機制。

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