王敏敏

摘要：網(wǎng)絡作品傳播面臨易受侵害的風險：新型侵權行為方式不斷出現(xiàn)，網(wǎng)絡服務提供者的幫助加劇了侵權行為的危害后果，非營利型侵權案件頻頻發(fā)生，網(wǎng)絡傳播侵權后果的認定更加復雜、困難。刑法介入網(wǎng)絡著作權保護的正當性在于網(wǎng)絡侵權盜版行為的多發(fā)性及其社會危害的嚴重性。我國刑事立法應當綜合考量各方面因素，在犯罪行為中新增信息網(wǎng)絡傳播行為，將危害嚴重的幫助行為單獨論罪；應當考慮網(wǎng)絡著作權犯罪司法認定的特殊性，在保留“以營利為目的”的構成要件的同時，以“侵權作品的數(shù)量”輔以“權利人的經(jīng)濟損失”作為該罪的定罪標準。

關鍵詞：網(wǎng)絡傳播；著作權；刑法完善

中圖分類號：D924.11文獻標識碼：A文章編號：1003-0751（2014）06-0057-05

網(wǎng)絡的便捷與高效在加速知識傳播與交流的同時，也為網(wǎng)絡侵權盜版行為提供了滋生的溫床。近年來，在多部門聯(lián)合開展打擊網(wǎng)絡侵權盜版的“劍網(wǎng)行動”中，所查處的刑事案件無論是絕對數(shù)量還是相對比例都呈上升趨勢。網(wǎng)絡著作權的刑法保護問題已經(jīng)成為迫切需要解決的社會問題。

一、侵權盜版行為的網(wǎng)絡變異：網(wǎng)絡著作權

刑法保護的內(nèi)在動因復制權是著作權人的核心權利。在傳統(tǒng)媒體環(huán)境下，復制需將作品固定于有體物上進行物質(zhì)性再現(xiàn)?！皺嗬丝梢酝ㄟ^控制有形的復制行為而控制后續(xù)的傳播路徑，并且在控制復制行為中收回成本實現(xiàn)利益”①，這決定了其作品傳播成本高昂、傳輸速度緩慢和傳遞范圍有限。但是，借助于數(shù)字化技術，幾乎所有的傳統(tǒng)作品都可以以一種虛擬化的數(shù)字符號形式存在于網(wǎng)絡空間中，由此催生出許多網(wǎng)絡作品類型如數(shù)據(jù)庫、多媒體網(wǎng)頁等。網(wǎng)絡使作品擺脫了物質(zhì)載體，實現(xiàn)了作品傳播成本的低廉、傳輸速度的飛躍和傳遞范圍的拓展。與此同時，“網(wǎng)絡還能夠實現(xiàn)作品的‘按需傳播”②。人們可以根據(jù)自身需求，在選定的時間和地點獲取作品。但是，正由于網(wǎng)絡傳播的超越地域性、實時交互性等特征，網(wǎng)絡侵權盜版行為的表現(xiàn)更為復雜、影響更為廣泛，極大地挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)著作權刑法保護體系。

1.網(wǎng)絡侵權盜版行為方式新型化

傳統(tǒng)侵權盜版，無論是印刷盜版書籍還是制售盜版光盤，其行為方式均限于對他人作品進行物質(zhì)性的復制、發(fā)行。網(wǎng)絡侵權盜版突破了物質(zhì)載體和固定場所的限制，其憑借光纖通信技術可在瞬間將數(shù)字化作品進行全球化傳播。在印刷時代，搗毀制售窩點在打擊侵權盜版中能起到釜底抽薪的效果，但在數(shù)字化時代，關閉盜版網(wǎng)站對于阻止侵權作品的網(wǎng)絡擴散而言收效甚微。隨著網(wǎng)絡技術的推陳出新，新型侵權盜版行為方式不斷出現(xiàn)，給發(fā)現(xiàn)和認定侵權行為及其責任帶來了困難。

2.網(wǎng)絡侵權盜版主體兩極化

實施網(wǎng)絡侵權盜版需要一定的專業(yè)技術，如能夠利用網(wǎng)絡采集盜版資源，進行信息編設等。隨著網(wǎng)絡技術的普及，這些技術門檻明顯降低，使網(wǎng)絡侵權盜版主體呈現(xiàn)“大眾化”趨勢。與此同時，數(shù)字化作品由發(fā)布者上傳、接收者下載，其發(fā)布和接收并非直接對接，而是由網(wǎng)絡服務提供者這一信息傳輸中樞構架起二者之間的信息網(wǎng)絡通道。網(wǎng)絡服務提供者是“為網(wǎng)絡信息交流和交易活動的雙方當事人提供中介服務的第三方主體”③，其通常是消極中立的，但有時其行為會越過法律界限而成為著作權侵權的幫兇。傳統(tǒng)犯罪模式下幫助行為與被幫助行為是“一對一”的，被幫助人如果不構成犯罪，幫助者的從屬地位就決定了其行為也無刑事可罰性。但在網(wǎng)絡空間中，網(wǎng)絡服務提供者能夠在同一時間內(nèi)為不特定多數(shù)人的侵權盜版行為提供技術服務。④于是在網(wǎng)絡侵權盜版案件中，實施直接侵權的往往是“地理上分散而且經(jīng)濟上不具備賠償能力的普通個人”，而進行幫助的則是“提供高科技工具、設施及網(wǎng)絡服務的運營商”⑤。在這種“一對多”的幫助犯模式下，幫助者的作用需要重新審視。

3.網(wǎng)絡侵權盜版目的多元化

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，構成侵犯著作權罪，行為人在主觀上應當“以營利為目的”。但網(wǎng)絡傳播所需成本微乎其微，現(xiàn)實中無償向公眾提供他人享有著作權的數(shù)字化作品的現(xiàn)象屢見不鮮。在這些侵權行為背后，營利不再是行為人的主觀愿望，行為人有的純粹基于“共享精神”而傳播作品，有的企圖利用網(wǎng)絡傳播的廣泛性來獲得公眾關注，有的實屬惡搞、發(fā)泄情緒。2006年，網(wǎng)絡視頻《一個饅頭引發(fā)的血案》重新解構了電影《無極》，其下載率遠遠高于電影《無極》本身。這樣的行為并不能夠給侵權人帶來經(jīng)濟利益，但侵權作品在網(wǎng)絡空間的海量復制和快速傳播，卻給權利人造成了嚴重損失。

4.網(wǎng)絡侵權盜版后果復雜化

我國《著作權法》規(guī)定的一般侵權行為與《刑法》規(guī)定的侵犯著作權犯罪，二者在行為手段上并無大的差異，二者的本質(zhì)區(qū)別在于社會危害性的程度不同。傳統(tǒng)侵權盜版需要材料、倉儲、運輸?shù)任镔|(zhì)條件，其社會危害性主要依據(jù)“違法所得數(shù)額”“非法經(jīng)營數(shù)額”等有形標準來判斷。而網(wǎng)絡侵權盜版不再依附于有形物質(zhì)載體，其數(shù)字化傳遞方式使得侵權成本被大幅度降低。網(wǎng)絡盜版者對他人的作品進行大量復制、低價傳播，其行為卻因“違法所得數(shù)額”“非法經(jīng)營數(shù)額”尚未達到《刑法》規(guī)定的數(shù)額較大的標準而不需要負刑事責任?？梢?，對網(wǎng)絡盜版者刑事責任的追究，面臨對其侵權盜版后果的確定難題，如如何確定非法傳播的范圍、數(shù)量、影響等。

二、我國網(wǎng)絡著作權刑法保護的現(xiàn)狀反思

為了滿足網(wǎng)絡著作權保護的現(xiàn)實需求，我國2001年《著作權法》在傳統(tǒng)著作權之專有權利中新增了信息網(wǎng)絡傳播權，明確規(guī)定“未經(jīng)著作權人許可，通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其作品，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但這一概括性規(guī)定并非真正的罪刑條款，不能起到實質(zhì)上的定罪量刑作用。根據(jù)罪刑法定原則，認定網(wǎng)絡侵權行為是否構成犯罪取決于《刑法》的規(guī)定，而我國現(xiàn)行《刑法》中的侵犯著作權罪乃是基于尚未新增信息網(wǎng)絡傳播權的1990年《著作權法》的規(guī)定。為了將著作權的刑法保護延伸到網(wǎng)絡傳播領域，我國最高司法機關曾三次出臺有關知識產(chǎn)權的刑事司法解釋⑥，其中都涉及了侵犯網(wǎng)絡著作權的刑事責任問題。以司法解釋回應現(xiàn)實問題相對于更新刑事立法而言，具有經(jīng)濟性和時效性。但應當認識到，司法解釋作為立法性的司法標準，其效力低于立法，如果在立法修訂之前進行擴大解釋，就不免引發(fā)一定的司法困境。

1.不能將網(wǎng)絡傳播等同于發(fā)行行為

2011年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒發(fā)的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中將“信息網(wǎng)絡傳播”解釋為“發(fā)行”，規(guī)定“發(fā)行”包括通過信息網(wǎng)絡傳播等活動。侵犯著作權罪屬于法定犯，其行為要素需要借助《著作權法》來判斷。我國《著作權法》中“發(fā)行”的方式是特定的，僅指通過轉移作品有形載體所有權的方式向公眾提供作品。⑦該法雖然沒有直接定義信息網(wǎng)絡傳播行為，但從行為邏輯的角度看，網(wǎng)絡傳播是指將作品上傳至互聯(lián)網(wǎng)絡，供用戶下載或在線使用的行為，這并不涉及作品有形載體所有權的轉移。我國《著作權法》將信息網(wǎng)絡傳播權作為與發(fā)行權平列的一項權利，說明二者在法律邏輯上是一種平行關系，有著并不相同的權利內(nèi)容，因而相應的信息網(wǎng)絡傳播行為與發(fā)行行為就是兩種截然不同的行為?！兑庖姟纷鳛樗痉ń忉專瑢⑿畔⒕W(wǎng)絡傳播行為等同于傳統(tǒng)的發(fā)行行為，這與《著作權法》的立法原意相沖突。

2.不能將幫助犯作為共犯處理

《意見》規(guī)定：“明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權犯罪，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務的，以侵犯知識產(chǎn)權犯罪的共犯論處。”根據(jù)傳統(tǒng)共同犯罪理論，共同犯罪行為人之間應當存在雙向的、全面的意思聯(lián)絡，而“明知”只說明對他人犯罪行為的了解，這種了解可能是單向的、片面的。雖然一些網(wǎng)絡著作權犯罪在客觀上是得益于網(wǎng)絡服務提供者的技術，才造成了嚴重的危害后果，但網(wǎng)絡空間的虛擬性使得網(wǎng)絡服務提供者有可能在用戶不知情的情形下“幫助”其實施犯罪行為。例如，現(xiàn)實中無須盜版網(wǎng)站同意，搜索服務提供者就可以在盜版網(wǎng)站中設置鏈接，提供相關作品的搜索結果，“幫助”盜版網(wǎng)站傳播侵權作品。類似的情形說明，信息網(wǎng)絡服務即使實質(zhì)性地使得他人的侵權盜版行為易于實施，或者因擴大傳播作品的受眾面而加劇了法益侵害，也并不必然說明網(wǎng)絡服務提供者與網(wǎng)絡侵權盜版者之間存在明確的意思聯(lián)絡，進而不能證成二者之間具有共同犯罪的故意。將網(wǎng)絡服務提供者這種不具備意思聯(lián)絡的單方面幫助行為作為共同犯罪處理，與刑法基本理論相沖突。

3.對“營利”的認定不能限于傳統(tǒng)模式

考察行為人的主觀心理活動，必然要借助于其外化的客觀行為?！盃I利”這一主觀目的在網(wǎng)絡行為中的表現(xiàn)極具迷惑性。通過售賣盜版產(chǎn)品而直接獲得經(jīng)濟利潤是傳統(tǒng)侵權盜版的主要行為模式，但對網(wǎng)絡侵權盜版而言，雖然通過向網(wǎng)民提供對盜版作品的瀏覽、下載服務而直接收取費用的營利途徑仍然存在，但更多的網(wǎng)絡侵權盜版者采取的是植入網(wǎng)站廣告或軟件廣告、捆綁插件等間接營利方式。按照《意見》，下列行為可以認定為“以營利為目的”：以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或間接收取費用的；通過信息網(wǎng)絡傳播他人作品或者利用他人上傳的侵權作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務，直接或間接收取費用的；以會員制方式通過信息網(wǎng)絡傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的?！兑庖姟穼W(wǎng)絡侵權盜版“以營利為目的”的這種擴大解釋引起學界質(zhì)疑：第一，由于網(wǎng)絡傳播的特殊性，越來越多的侵權盜版行為并不是為了追求經(jīng)濟利益，但同樣造成了相當?shù)奈：蠊?。第二，侵犯著作權罪“以營利為目的”的要求增加了司法機關查處犯罪的難度，導致部分犯罪因證據(jù)不足而逃脫刑事處罰。第三，我國修訂后的《著作權法》已經(jīng)取消了“以營利為目的”的要求，刑事立法也應與之保持一致。第四，世界上多數(shù)國家在侵犯著作權罪的立法中，均未要求該罪在主觀上“以營利為目的”，我國《刑法》也應順應這一國際立法發(fā)展趨勢?！耙誀I利為目的”的存廢問題，成為當前網(wǎng)絡著作權犯罪認定中亟待解決的一大難題。

4.不能以定罪標準反映危害程度

為了彌補“違法所得數(shù)額”“非法經(jīng)營數(shù)額”等經(jīng)濟因素作為犯罪行為危害性判斷標準的不足，2007年4月，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》，規(guī)定“侵權復制品數(shù)量”合計在500張（份）以上的，也屬于“有其他嚴重情節(jié)”。傳統(tǒng)盜版產(chǎn)品以“紙張”“光盤”等作為物質(zhì)載體，尚可以“份”“張”等作為計量單位，但隨著“存儲介質(zhì)的不斷更新，海量存儲空間和極強的壓縮技術使得復制品數(shù)量標準不具有現(xiàn)實可操作性”⑧。鑒于此，《意見》新增了將傳播他人作品的實際被點擊數(shù)以及注冊會員的人數(shù)作為網(wǎng)絡侵權盜版的定罪依據(jù)，通過確定傳播人群的范圍來衡量權利人的受損程度。但“點擊”的結果并不會在用戶計算機上產(chǎn)生永久的復制件，以作品的被點擊數(shù)來計算復制件數(shù)量，實際上是將“臨時復制”視為了著作權意義上的“復制”，而“我國政府在國際論壇上一直堅決反對將‘臨時復制件視為著作權意義上的復制件”⑨。并且，上傳一部侵權作品可能獲得大量點擊，上傳多部侵權作品也可能只獲得少量點擊；注冊會員也并非全部涉及盜版?zhèn)鞑ァＲ虼?，點擊量和會員數(shù)并不能科學度量網(wǎng)絡侵權盜版行為的危害程度，何況此二者的認定目前還缺乏明確的技術依據(jù)。

三、我國網(wǎng)絡著作權刑法保護的制度完善

近年來，關于網(wǎng)絡著作權保護的刑事立法在國際上呈現(xiàn)出迅猛發(fā)展的趨勢。如美國1998年《數(shù)字千年著作權法案》對網(wǎng)絡時代侵犯著作權罪的特征作了明確規(guī)定；歐盟委員會2001年發(fā)布了《關于統(tǒng)一信息社會著作權及鄰接權相關內(nèi)容的指令》。我國現(xiàn)行《刑法》已經(jīng)無法對網(wǎng)絡著作權犯罪予以有效規(guī)制，必須重新考量網(wǎng)絡著作權刑法保護。

1.關于犯罪行為的增設

隨著我國網(wǎng)絡覆蓋率的不斷上升，“信息網(wǎng)絡傳播權”已經(jīng)動搖“復制權”在著作權中的傳統(tǒng)核心地位，信息網(wǎng)絡傳播成為實現(xiàn)著作財產(chǎn)權的重要路徑。但是，我國《刑法》明文列舉的侵犯著作權犯罪行為只有四種，即“復制發(fā)行”“出版”“制作”“出售”。為了遏制日益多發(fā)的網(wǎng)絡侵權盜版行為，有必要將通過信息網(wǎng)絡傳播他人作品的行為作為犯罪處理。當然，網(wǎng)絡著作權的法律保護體系應當是系統(tǒng)的、全面的，刑事法律與其他法律制度之間應當相互協(xié)調(diào)、避免沖突，可以考慮以民法為基礎，以行政法為輔助，以刑法為補充。為了與《著作權法》保持一致，《刑法》應當將網(wǎng)絡傳播作為與復制發(fā)行并列的一類犯罪行為，而不是將網(wǎng)絡傳播視為復制發(fā)行。

隨著信息技術的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡侵權盜版的行為方式還會不斷增多。為了實現(xiàn)網(wǎng)絡著作權刑法保護的連貫性和穩(wěn)定性，相關條文應當具有一定的前瞻性，應當根據(jù)已經(jīng)顯現(xiàn)或即將出現(xiàn)的犯罪形勢設定保護框架，預判網(wǎng)絡著作權犯罪的發(fā)展趨勢并予以遏制。具體而言，《刑法》應當從紛繁復雜的網(wǎng)絡著作權犯罪事實中提煉出類型化的犯罪行為，采用開放性的犯罪構成理論，增加“侵犯應當由著作權人享有的其他權利的行為”這一兜底條款。⑩在將哪些新型行為方式納入網(wǎng)絡著作權犯罪時，應當特別謹慎。我國《著作權法》規(guī)定“故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的”，構成侵權行為，但是否將該行為作為犯罪處理，應當十分審慎。雖然國外早有相關立法例，如美國《數(shù)字千年著作權法案》已將規(guī)避網(wǎng)絡資源的技術性保護措施和信息管理標識措施的行為納入了侵犯著作權犯罪的范圍，但我國現(xiàn)階段應當盡量避免通過支付高額成本來獲得經(jīng)濟發(fā)展所需技術動力的做法。盲從發(fā)達國家的高水平保護標準，容易造成刑法保護框架與現(xiàn)實之間的脫節(jié)。遵循罪刑法定原則，我國目前不宜大幅度提升對網(wǎng)絡著作權的刑法保護水平。

2.關于幫助犯罪的定位

“網(wǎng)絡空間中某些犯罪的幫助行為的社會危害性已經(jīng)遠遠超過了實行行為的危害性?！币跃W(wǎng)絡平臺服務為例，無論從危害程度還是從主觀惡性上講，網(wǎng)絡服務提供者獨立化的幫助行為都具備相當?shù)男淌驴闪P性，傳統(tǒng)共犯理論對此無法提供合理的刑罰評價機制，因而就有了單獨論罪的必要。其實，將幫助行為作為相關犯罪的實行行為論處，有關司法解釋已經(jīng)進行了積極嘗試。如2010年2月最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》規(guī)定：“電信業(yè)務經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費，情節(jié)嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?！被诰W(wǎng)絡技術幫助行為的特殊性，應當將之以單獨犯罪論處。我國《刑法》第217條“侵犯著作權罪”中可增加一款：明知他人實施侵犯著作權的犯罪行為而為其提供互聯(lián)網(wǎng)服務，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰。

當然，網(wǎng)絡技術本身不具有危害性，并沒有造成“法不允許的危險”，全面肯定網(wǎng)絡技術幫助行為的犯罪性，等于要求網(wǎng)絡服務提供者背負過于嚴苛的信息審查義務，這既不妥當也不現(xiàn)實?；ヂ?lián)網(wǎng)絡不同于傳統(tǒng)信息媒介，每時每刻都有海量信息在其中流動，要求網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡用戶發(fā)布的信息逐一進行審查，無疑會犧牲網(wǎng)絡傳播的速度和效率，甚至造成網(wǎng)絡服務的癱瘓。因此，網(wǎng)絡服務提供者承擔刑事責任的前提應當是，其對他人實施的網(wǎng)絡侵權盜版行為在主觀認識上“明知”，即清楚地知道他人利用其提供的網(wǎng)絡服務實施侵犯著作權的犯罪行為。而且，“明知”只能是“確切知道”“實際知道”，而不是“概括認識”“應當知道”。

3.關于營利目的的存廢

網(wǎng)絡著作權犯罪構成要件中是否保留“以營利為目的”，這是學界爭論的焦點。主張予以廢除的學者認為“以營利為目的”限制了刑法的適用范圍，容易造成刑罰打擊不力。主張予以保留的學者則從刑法謙抑主義的角度出發(fā)，強調(diào)刑罰的補充性。筆者認為，就我國現(xiàn)階段而言，保留“以營利為目的”更為妥當。

首先，我國《刑法》對行為的社會危害性的考量一向遵循主客觀相統(tǒng)一的原則。非貪利型侵權盜版給權利人造成的損害后果不容忽視，“以營利為目的”進一步加重了行為人的主觀惡性，使這類侵權行為在危害程度上更具刑事可罰性?！霸跀?shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下，利益的天平傾向了權利人，權利人的權利呈現(xiàn)了擴張的趨勢，合理使用所維持的平衡被打破?！睂η謾嘈袨槿说闹饔^方面設置一定的要求，將有效地縮小犯罪圈，不但能集中有限的刑罰資源重點打擊嚴重侵權行為，而且能協(xié)調(diào)著作權行使與公共利益維護之間的關系，防止刑罰措施由“保護權利之盾”變?yōu)椤捌茐睦嬷薄?/p>

其次，我國現(xiàn)行《刑法》將侵犯知識產(chǎn)權犯罪納入“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”一章，意在保障知識產(chǎn)權的運行秩序。鑒于經(jīng)濟人的逐利本性以及市場對知識產(chǎn)權運行的調(diào)節(jié)能力較弱等因素，應當運用刑事手段對知識產(chǎn)品市場進行干預?！盃I利”乃經(jīng)濟行為的應有之義，在我國目前的法律框架下，具有一定商業(yè)規(guī)模的“營利”型侵權盜版是認定網(wǎng)絡著作權犯罪時不可突破的罪行界限。對于不具有營利目的的侵權盜版行為，可由行政法規(guī)予以調(diào)控。如此，才能全面協(xié)調(diào)司法、執(zhí)法資源的利用。

最后，刑罰實施的效果受制于相應的社會文化背景。在我國現(xiàn)階段，民眾對網(wǎng)絡侵權盜版行為大多持包容態(tài)度，尚未形成像對待傳統(tǒng)犯罪那樣的普遍的“民憤”。相應的社會文化支撐的缺失，決定了我國在網(wǎng)絡著作權保護領域擴張刑事法網(wǎng)時須十分謹慎?！缎谭ā芬坏┍还谝浴皭悍ā敝?，其實施效果將適得其反。為了避免刑法規(guī)定與民眾認知之間產(chǎn)生較大落差，我國目前暫不宜將非營利目的的網(wǎng)絡侵權盜版行為認定為犯罪。

4.關于定罪標準的選擇

我國現(xiàn)行《刑法》在侵犯著作權罪定罪標準的規(guī)定上存在缺陷，致使部分嚴重的網(wǎng)絡侵權盜版行為不能被納入刑法打擊范圍，鑒于此，有必要將判斷犯罪行為危害程度的量化標準予以調(diào)整。

一方面，以“侵權作品的數(shù)量”代替“點擊量”。點擊量和注冊會員數(shù)雖然能從一定角度反映作品的受眾面，但不能體現(xiàn)作品被非法復制、傳播的數(shù)量，從而不能代表網(wǎng)絡作品的侵權程度，以此決定侵權行為是否入罪，這有違著作權保護的立法初衷。并且，有關司法解釋雖然規(guī)定點擊量可以作為網(wǎng)絡著作權犯罪的量化標準，但沒有明確相關計算方法，容易造成司法操作中的混亂。因此，司法實踐中比較合理的選擇是，以傳播他人作品的數(shù)量作為判斷網(wǎng)絡侵權盜版行為危害程度的標準，但對相關計量單位如“部”“集”“季”“卷”等如何劃分，需要司法解釋進一步明確。

另一方面，輔以“權利人的經(jīng)濟損失”這一數(shù)額標準。即使網(wǎng)絡盜版行為所傳播的作品數(shù)量較少，著作權人的利益也仍然可能受到嚴重侵犯?，F(xiàn)實中一些專業(yè)軟件的經(jīng)濟價值極高且應用領域特定，相關侵權作品即使數(shù)量較少，也會給權利人造成無法挽回的重大損失。并且，知識產(chǎn)權具有高收益的財產(chǎn)屬性，經(jīng)濟因素在侵犯著作權犯罪中的作用應格外受到關注。網(wǎng)絡侵權盜版行為與著作權人基于作品壟斷優(yōu)勢而獲得的經(jīng)濟利益受損之間存在因果關系，權利人實際的經(jīng)濟損失能夠衡量侵權行為的社會危害程度。在計算網(wǎng)絡著作權犯罪所造成的具體損失數(shù)額時，應當考慮因被盜版而減少的正版銷售利潤，以及著作權人前期創(chuàng)作作品、開發(fā)軟件所投入的物質(zhì)和時間成本等因素。

注釋

①梅術文：《免費傳播的終結與傳播權的勃興》，《知識產(chǎn)權》2011年第4期。②王遷：《網(wǎng)絡環(huán)境中版權制度的發(fā)展》，張平主編《網(wǎng)絡法律評論》，北京大學出版社，2008年。③吳漢東：《論網(wǎng)絡服務提供者的著作權侵權責任》，《中國法學》2011年第2期。④參見于志剛：《網(wǎng)絡犯罪與中國刑法應對》，《中國社會科學》2010年第3期。⑤王遷、王凌紅：《知識產(chǎn)權間接侵權研究》，中國人民大學出版社，2008年。⑥這三個司法解釋分別是：2004年12月最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》，2007年4月最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》，2011年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》。⑦⑨王遷：《論著作權意義上的“發(fā)行”——兼評兩高對〈刑法〉“復制發(fā)行”的兩次司法解釋》，《知識產(chǎn)權》2008年第1期。⑧雷山漫：《網(wǎng)絡環(huán)境下著作權刑法保護研究》，《法學評論》2010年第6期。⑩劉楊東、候婉穎：《論信息網(wǎng)絡傳播權的刑事保護路徑》，《法學》2013年第7期。宋紅松、張道東：《恢復版權法自身的平衡——介紹美國有關技術措施的三個新議案》，《中國版權》2004年第1期。于志剛：《論共同犯罪的網(wǎng)絡異化》，《人民論壇》2010年第29期。皮勇：《網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任問題》，《光明日報》2005年6月28日。于玉：《著作權合理使用制度研究——應對數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境挑戰(zhàn)》，知識產(chǎn)權出版社，2012年。魯力、潘永娟：《論侵犯計算機軟件著作權犯罪中的“以營利為目的”》，《湖南社會科學》2010年第6期。于志強：《網(wǎng)絡空間中著作權犯罪定罪標準的反思》，《中國刑事法雜志》2012年第5期。

參考文獻

[1]吳漢東.知識產(chǎn)權制度基礎理論研究[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2009.

[2]劉平.深度鏈接引發(fā)網(wǎng)絡侵權[N].中國新聞出版報，2007-07-26.

[3]胡建輝.2013“劍網(wǎng)行動”十大案件發(fā)布[N].法制日報，2014-01-01.

責任編輯：鄧林