海峽兩岸共同打擊犯罪問題新探討

趙秉志

海峽兩岸共同打擊犯罪問題新探討

趙秉志

近些年，海峽兩岸通過多種方式開展合作和互助，對共同依法嚴厲打擊跨海峽兩岸的犯罪活動，保護海峽兩岸居民的合法權(quán)益起到了重大作用。但是隨著涉外犯罪逐漸增多、分裂國家的犯罪時有出現(xiàn)、刑事犯罪的侵害范圍日益擴大等新情況的出現(xiàn)，《南京協(xié)議》等對海峽兩岸共同打擊犯罪的規(guī)定表現(xiàn)出滯后的情形，“共同打擊犯罪”之性質(zhì)界定及其規(guī)定存在不足。對此，應(yīng)以合適方式明確規(guī)定兩岸共同打擊犯罪的形式，在兩岸共同打擊犯罪中排除“互惠原則”的適用，調(diào)整和改進“協(xié)助偵查”措施，以便為兩岸刑事司法互助創(chuàng)造條件。

《南京協(xié)議》 共同打擊犯罪 互惠原則 協(xié)助偵查 司法互助 海峽兩岸

前 言

長期以來，海峽兩岸通過多種方式開展合作和互助，共同依法嚴厲打擊跨海峽兩岸的犯罪活動，維護各自法域的社會安定秩序，保護海峽兩岸居民的合法權(quán)益，其中具有里程碑意義的莫過于由大陸地區(qū)的海峽兩岸關(guān)系協(xié)會與臺灣地區(qū)的財團法人海峽交流基金會于2009年4月26日在南京簽訂的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》(以下簡稱《南京協(xié)議》)。該協(xié)議的簽訂和實施對海峽兩岸共同打擊犯罪和開展相關(guān)的司法互助，起到了巨大的推動作用。就海峽兩岸共同打擊犯罪部分來說，成效頗為顯著。不過，我們還應(yīng)該看到，關(guān)于上述兩岸協(xié)議中共同打擊犯罪之規(guī)定的性質(zhì)，以及兩岸共同打擊犯罪在目前所遇到的新情況和新問題，不管是在理論上還是實務(wù)上，都還欠缺深入和全面的研究。這種狀況顯然不利于保障海峽兩岸人民的合法權(quán)益。因而本文將結(jié)合新的情況和問題分析和研討海峽兩岸協(xié)議中共同打擊犯罪之規(guī)定的不足和缺陷，并提出改進和完善的建言。

海峽兩岸共同打擊犯罪所面臨的新情況和問題

近年來，跨越海峽兩岸的犯罪呈現(xiàn)出一些新的情況，并相應(yīng)地形成了一些新的問題。盡管具有突破性意義的《南京協(xié)議》曾經(jīng)對海峽兩岸共同打擊犯罪的問題做出了規(guī)定，但是，該部分的規(guī)定已經(jīng)表現(xiàn)出滯后的情形，對新情況和新問題并不能及時有效地予以反映和應(yīng)對。歸納而言，這些新情況和新問題主要表現(xiàn)為如下三個方面：

(一)涉外犯罪逐漸增多

不法分子跨越海峽兩岸而實施的犯罪，時常會涉及其他國家或者地區(qū)的因素。例如，臺灣居民何某糾集多人，將詐騙總部設(shè)立在臺灣，后來到大陸地區(qū)廣東省東莞市設(shè)立據(jù)點，對泰國人實施詐騙，回到臺灣以合法收入名義取出騙得的財物。該犯罪團伙還吸收了不少泰國人參與其中。大陸地區(qū)公安機關(guān)查處此案，在2012年5月16日將10名泰國犯罪嫌疑人移交給泰國警方，將何某等人遣返回臺灣。①但是，對于此類涉及其他國家或者地區(qū)犯罪嫌疑人或者犯罪因素的犯罪，《南京協(xié)議》并沒有就海峽兩岸如何共同打擊作出規(guī)定?？陀^而言，這種情形確實非常復(fù)雜。因為海峽兩岸在很多政治問題上并未達成較為一致的意見，對涉及政治因素的事項自然也不可能及時有效地完成溝通，難以形成相互認同的觀點，自然不會將這種有涉外因素之犯罪該如何處理的問題規(guī)定于《南京協(xié)議》中。有論者認為可以將此種情形作為《南京協(xié)議》第23條所規(guī)定的“未盡事宜”②，但還有待于進一步研究?，F(xiàn)在來看，《南京協(xié)議》對此未作明確的規(guī)定，因而無法為海峽兩岸司法機關(guān)共同打擊此類有涉外因素的犯罪提供明確的法律依據(jù)，可能會給不法分子留下法律空子。

(二)分裂國家的犯罪時有出現(xiàn)

不可否認，海峽兩岸的政治制度目前存在較大的差異，但雙方在各自的法律制度中都認可并規(guī)定了“一個中國”的原則。如臺灣地區(qū)的《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》第2條明確指出：“大陸地區(qū)指臺灣地區(qū)以外之中華民國領(lǐng)土”。大陸方面于2005年3月14日頒布實施的《反分裂法》第2條指出：“世界上只有一個中國，大陸和臺灣同屬一個中國，中國的主權(quán)和領(lǐng)土完整不容分割。維護國家主權(quán)和領(lǐng)土完整是包括臺灣同胞在內(nèi)的全中國人民的共同義務(wù)?！倍鴮τ谄茐膰医y(tǒng)一、分裂國家的危害行為及其懲治，海峽兩岸都在刑法典中做出了規(guī)定。如大陸地區(qū)刑法典第103條就規(guī)定了分裂國家罪、煽動分裂國家罪；臺灣地區(qū)刑法典第100條規(guī)定了內(nèi)亂罪。③可見，盡管海峽兩岸對“一個中國”的具體內(nèi)涵有不同認識，但在通過刑事法來防止分裂中國方面卻有著顯著的共同點，即將分裂中國的行為規(guī)定為犯罪，對煽動犯或者預(yù)備犯也予以處罰。然而，對于某些不法分子公然分裂中國的行為或者言論(如前幾年達賴喇嘛到臺灣“訪問”，宣言西藏獨立)，海峽兩岸司法機關(guān)還沒有就如何共同打擊進行過磋商。即便臺灣地區(qū)有關(guān)部門考慮禁止分裂中國的不法分子(如熱比婭)入臺，但遺憾的是，其并未從海峽兩岸乃至本岸刑法關(guān)于分裂國家之規(guī)定的角度予以分析和考量。這種情形顯然不利于從刑事法治的角度全面維護國家的統(tǒng)一，徹底落實“一個中國”的基本原則。

(三)刑事犯罪的侵害范圍日益擴大

《南京協(xié)議》第4條“合作范圍”就海峽兩岸共同打擊之犯罪的范圍做出了明確的規(guī)定。從司法實踐的具體情況看，雙方也取得了顯著的成果。有論者曾指出，《南京協(xié)議》生效實施后一年多，海峽兩岸治安單位就破獲電信、網(wǎng)絡(luò)詐騙集團就有一百三十多個，抓獲犯罪嫌疑人一千七百多人。④國務(wù)院臺灣事務(wù)辦公室發(fā)言人范麗青于2013年6月9日也指出，兩岸警方聯(lián)合偵破上萬起電信詐騙案件，抓獲犯罪嫌疑人四千七百多名；聯(lián)手破獲一批重大毒品犯罪案件，大陸警方繳獲各類毒品一千七百二十多公斤；大陸方面遣返臺通緝犯288人，臺灣警方向大陸遣返4名逃犯。從上述資料看，近年來，跨越海峽兩岸的刑事犯罪主要表現(xiàn)為詐騙犯罪、毒品犯罪。而實際上，海峽兩岸跨境犯罪在類型上不斷增多，很多是《南京協(xié)議》并未明確列舉出來的犯罪，如賭博犯罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、以六合彩形式進行的非法經(jīng)營犯罪、侵犯個人信息或者資訊的犯罪、跨境發(fā)放高利貸以及非法追債犯罪、黑社會犯罪或者黑社會性質(zhì)組織犯罪等。⑤這些犯罪侵犯的社會關(guān)系范圍不斷擴大，影響到海峽兩岸民眾生產(chǎn)生活的方方面面，亟待海峽兩岸“法律”機關(guān)以更為明確的方針積極合作，嚴厲打擊。

兩岸“共同打擊犯罪”之規(guī)定的性質(zhì)與不足

《南京協(xié)議》未能全面反映和有效地應(yīng)對上述新情況和新問題，既與該協(xié)議簽訂的時代背景有關(guān)，又受制于該協(xié)議第二章“共同打擊犯罪”之具體內(nèi)容的局限性。因而分析該協(xié)議第二章之規(guī)定的性質(zhì)和不足，能為有效應(yīng)對上述新情況和新問題提供有益的思路。

(一)兩岸“共同打擊犯罪”之規(guī)定性質(zhì)界定

《南京協(xié)議》第二章“共同打擊犯罪”對海峽兩岸共同打擊犯罪事宜做出了規(guī)定。該部分共有三個條文，即第4條、第5條和第6條。第4條為“合作范圍”，確立了海峽兩岸共同打擊犯罪的合作范圍，其第1款規(guī)定了雙重犯罪原則；第2款依據(jù)第1款確立之原則，具體列舉了雙方商定著重打擊之犯罪的范圍；第3款則對第1款的規(guī)定作了補充，即規(guī)定了雙重犯罪原則的例外情況。第5條為“協(xié)助偵查”，但內(nèi)容其實并不限于“協(xié)助偵查”，具體還包括犯罪情資的交換、協(xié)助緝捕或遣返刑事犯或者犯罪嫌疑人、合作共同偵查刑事案件等內(nèi)容。第6條規(guī)定的是“人員遣返”，對刑事犯、犯罪嫌疑人的遣返做出了規(guī)定。有論者指出，第6條在金門協(xié)議基礎(chǔ)上，因應(yīng)形勢做出了更為妥當(dāng)?shù)囊?guī)定。⑥

盡管《南京協(xié)議》將上述內(nèi)容置于“共同打擊犯罪”的標(biāo)題之下，但客觀而言，“共同打擊犯罪”的標(biāo)題本身其實不能準確地界定這些內(nèi)容的刑事法性質(zhì)。例如，雖然第4條的標(biāo)題冠之以“合作范圍”，但該條的第1款確立了海峽兩岸雙方共同打擊犯罪的雙重犯罪原則，而第3款則規(guī)定了雙重犯罪原則的例外情況。其實，雙重犯罪原則是刑事司法協(xié)助或者互助的一項基礎(chǔ)性原則，雖與有關(guān)方面共同打擊犯罪有密切關(guān)系，但更多地適用于引渡(逃犯移交或者人員遣返)、刑事訴訟移轉(zhuǎn)、被判刑人移管(罪犯接返)等涉及罪犯或者犯罪嫌疑人人身自由的場合。⑦再來看第5條和第6條所規(guī)定的內(nèi)容。第5條“協(xié)助偵查”、第6條“人員遣返”針對的是海峽兩岸刑事警察機關(guān)在刑事訴訟偵查階段的合作活動，是刑事司法協(xié)助或者互助中常見的警務(wù)合作形式。有論者據(jù)此認為，兩岸警方已經(jīng)建構(gòu)了遣返移交、熱線聯(lián)絡(luò)、應(yīng)急處突、對口協(xié)作等相對成熟的合作機制。⑧因而從《南京協(xié)議》第二章的具體內(nèi)容來看，該章的標(biāo)題其實在內(nèi)容上更多地反映了海峽兩岸共同打擊犯罪的共識與決心，但卻并未明確地揭示本章具體條文之規(guī)定在刑事法律上的性質(zhì)。

至于《南京協(xié)議》第二章之條文所規(guī)定之內(nèi)容的法律性質(zhì)，需要在分析該章各個條文之內(nèi)容的基礎(chǔ)上來確定。如前所述，第4條規(guī)定了雙重犯罪原則，劃定了海峽兩岸共同打擊之犯罪的范圍；而第5條、第6條的規(guī)定本身就是警務(wù)合作的常見形式。而有論者曾明確指出，互通犯罪情報、預(yù)審合作、協(xié)助緝捕并移交案犯等措施是中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的主要形式。⑨因而《南京協(xié)議》第二章的規(guī)定屬于該論者所述的中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的形式，與該協(xié)議第三章多個條文(如第9條“罪贓移交”、第11條“罪犯接返(移管)”)具有相同的性質(zhì)，都是屬于海峽兩岸刑事司法互助的內(nèi)容。對此，筆者曾經(jīng)從整體上分析認為，《南京協(xié)議》不僅將過去《金門協(xié)議》中所確定之刑事司法互助的主要形式予以繼承，肯定了在司法實踐中已經(jīng)存在的互助合作形式，而且還擴張了兩岸刑事司法互助的形式，涉及刑事訴訟程序和刑罰執(zhí)行諸多方面，在總體上顯著地擴展了海峽兩岸刑事司法合作的范圍。⑩

(二)兩岸“共同打擊犯罪”之規(guī)定的不足

當(dāng)然，這里需要特別指出，上述“其他地區(qū)”并不包括中國香港特區(qū)和澳門特區(qū)。因為對于香港、澳門特區(qū)與臺灣地區(qū)之間的各種政治、經(jīng)濟和法律關(guān)系，不管是大陸地區(qū)還是臺灣地區(qū)，都有明確的規(guī)定。國務(wù)院于1995年6月22日宣布了《中央人民政府處理“九七”后香港涉臺問題的基本原則和政策》，于1999年1月15日宣布了《中央人民政府處理“九九”后澳門涉臺問題的基本原則和政策》，而且，香港、澳門特區(qū)的基本法也都做了相應(yīng)的規(guī)定。這在臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定中也有反映。臺灣地區(qū)于1997年4月2日發(fā)布的《香港澳門關(guān)系條例》具體規(guī)定：“臺灣地區(qū)與香港、澳門司法之相互協(xié)助，得依互惠原則處理。”盡管海峽兩岸上述規(guī)定在精神上存在一定的區(qū)別，但都不否認香港、澳門是中國的一部分。而該如何確定四個法域間的警務(wù)合作關(guān)系，則是需要另外研究的重大課題。

兩岸“共同打擊犯罪”之規(guī)定的改進與完善

(一)明確規(guī)定兩岸共同打擊犯罪的刑事政策

(二)在兩岸共同打擊犯罪中排除“互惠原則”的適用

第一，在海峽兩岸共同打擊犯罪活動中主張“互惠原則”，不符合“一個中國”的原則。通常而言，“互惠原則”源于不同國家對主權(quán)行使的相互禮讓，因而在國際司法協(xié)助活動中被確立為一項重要的原則，多用于民事司法互助活動。即令如此，該原則畢竟是出自國家利害考慮或報復(fù)觀念，不利于人民權(quán)益保障，故晚近各國已有限制或排除該原則的趨勢。而刑事司法協(xié)助或者互助活動已經(jīng)很少適用該原則。即便是合作各方考慮己方實際利益，也通常以其他法律原則來規(guī)定，而摒棄將“互惠原則”作為法律原則的做法。

第三，《南京協(xié)議》并未將“互惠原則”確立為海峽兩岸共同打擊犯罪所必須遵循的法律原則。具體而言，其第二章“共同打擊犯罪”部分所確立的原則主要有第4條第1款規(guī)定的“雙重犯罪原則”，第6條第1款規(guī)定的人員遣返“人道、安全、迅速、便利原則”和第3款規(guī)定的“重大關(guān)切利益等特殊情形”原則。而該協(xié)議其他部分規(guī)定“互惠原則”，或者是適用于民事司法互助活動(第10條)，或者適用于保障被判刑人合法權(quán)益的刑事司法互助活動(第11條)，都與維護海峽兩岸居民之合法權(quán)益有密切關(guān)系，在本質(zhì)上是對海峽兩岸居民予以互惠，并非在履行公務(wù)機關(guān)之職責(zé)上實現(xiàn)司法權(quán)上的互惠。因而海峽兩岸任何一方對于在本地區(qū)發(fā)生之符合本地區(qū)刑法典規(guī)定之要件的刑事違法行為，應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)，追究不法行為人之刑事責(zé)任，不必過分地計較己方居民在對方地區(qū)受侵害之行為是否受到刑法保護的問題。

(三)調(diào)整和改進“協(xié)助偵查”措施

如前所述，《南京協(xié)議》第二章的標(biāo)題掩蓋了該章第5條和第6條的真實性質(zhì)。除此之外，這兩個條文的規(guī)定還有其他不足之處，尤其是第5條的內(nèi)容還是有些單薄，有著較大的改進和完善空間。從因應(yīng)前述新情況和新問題的角度，筆者嘗試分析如下：

第一，將第5條中“必要時合作協(xié)查、偵辦”的規(guī)定明晰化。根據(jù)第5條的規(guī)定，海峽兩岸司法機關(guān)“必要時合作協(xié)查、偵辦”刑事犯罪案件，但是，何為“必要時”？如何“合作協(xié)查、偵辦”？一方參與另一方之案件“協(xié)查、偵辦”有何種法律身份？這些問題卻在《南京協(xié)議》中沒有任何反映。這使得上述“必要時合作協(xié)查、偵辦”的規(guī)定有可能被虛置。因而海峽兩岸司法機關(guān)在共同打擊犯罪的合作活動中，有必要參照第6條的規(guī)定考慮將第5條之上述規(guī)定予以具體化，形成可操作的工作機制。

第二，考慮增加其他形式的協(xié)助偵查措施，如偵查轉(zhuǎn)移，即一方中斷對犯罪嫌疑人的偵查活動，請求或者經(jīng)請求決定轉(zhuǎn)由另一方來繼續(xù)進行偵查活動；再如查封、凍結(jié)，即一方協(xié)助另一方查封、凍結(jié)犯罪嫌疑人用于犯罪活動的財產(chǎn)、在犯罪活動中得到的財產(chǎn)等。

第三，增加規(guī)定證據(jù)審查的原則。海峽兩岸盡管都是奉行成文法的法文化傳統(tǒng)而頒行刑法典和刑事訴訟法典，但在刑事訴訟證據(jù)的審查上卻有不同的規(guī)則。對于一方偵查取得的證據(jù)，另一方是否接受以及如何審查，關(guān)系到共同打擊犯罪的效果。而對于一方非法或者不當(dāng)取得的證據(jù)，另一方接受后能否用于后續(xù)的刑事訴訟活動，在司法實踐中給海峽兩岸有關(guān)機關(guān)造成了相當(dāng)大的困惑。遺憾的是，這些問題并未反映于《南京協(xié)議》中。盡管海峽兩岸在規(guī)定證據(jù)審查的具體規(guī)則方面取得一致意見尚存在很大的困難，但是，雙方就證據(jù)審查問題規(guī)定均認可的原則，則相對簡易一些。

結(jié) 語

“法有限而情無窮?！币呀?jīng)成文的《南京協(xié)議》盡管在司法實踐中對海峽兩岸共同打擊犯罪和刑事司法互助發(fā)揮了巨大的作用，但也存在相當(dāng)?shù)牟蛔悖瑢ΜF(xiàn)實生活中出現(xiàn)的新情況和新問題已難以全面地反映和有效地應(yīng)對?？陀^地承認并理性地對待該問題，決定了我們采取何種有效的方式對之予以解決。當(dāng)然，解決該問題，并不意味著原來簽訂《南京協(xié)議》的海峽兩岸關(guān)系協(xié)會與海峽交流基金會要重新簽署一份同類性質(zhì)的協(xié)議。其實，海峽兩岸的“業(yè)務(wù)主管部門”(第2條)完全可以在工作會晤、人員互訪、業(yè)務(wù)培訓(xùn)中討論包括上述問題在內(nèi)的各種新情況和新問題，以合作備忘錄或者共同商定的工作操作規(guī)程等方式來彌補《南京協(xié)議》的不足之處，從而逐步形成全面落實和貫徹《南京協(xié)議》的法律機制，為將來成熟時機簽訂專門的兩岸刑事司法互助協(xié)議不斷地創(chuàng)造條件。

①參見《臺灣男子?xùn)|莞設(shè)點詐騙泰國用戶》，《深圳特區(qū)報》2012年9月6日。

③臺灣地區(qū)刑法典第100條規(guī)定：意圖破壞國體，竊據(jù)國土，或以非法之方法變更國憲，顛覆政府，而以強暴或脅迫著手實行者，處七年以上有期徒刑；首謀者，處無期徒刑。預(yù)備犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑。

④參見彭維學(xué)《兩岸關(guān)系和平發(fā)展的現(xiàn)狀與遠景》，《時事報告》2011年第1期。

⑤參見黃少雄《海峽兩岸及港、澳地區(qū)警務(wù)合作》，《人民檢察》2008年第19期。

⑥參見時延安《海峽兩岸刑事合作新時代的來臨》，《法制日報》2009年5月20日。

⑧參見熊一新、吳仲柱《海峽兩岸警務(wù)合作機制研究》，《公安研究》2010年第11期。

⑨參見呂巖峰、李海瀅《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助初論》，吉林人民出版社2007年版，第78頁。

〔責(zé)任編輯：張春莉〕

趙秉志，1956年生，法學(xué)博士，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院暨法學(xué)院院長、長江學(xué)者特聘教授、博士生導(dǎo)師，中國刑法學(xué)研究會會長，國際刑法學(xué)協(xié)會副主席暨中國分會主席。