出包工程保證擔(dān)保制度思考

何國華

摘要：主要探討出包工程保證擔(dān)保制度問題。

關(guān)鍵詞：出包工程；擔(dān)保制度

中圖分類號：F2文獻標(biāo)識碼：A文章編號：16723198（2014）13005601

擔(dān)保一詞在經(jīng)濟學(xué)里，它是指債權(quán)人與債務(wù)人或者第三人根據(jù)法律規(guī)定或合同約定而實施的、以保證債權(quán)債務(wù)關(guān)系得以實現(xiàn)的民事法律行為。把擔(dān)保制度引入到工程建設(shè)領(lǐng)域，其工程擔(dān)保制度通常是指：建設(shè)工程合同其中的一方當(dāng)事人，要求合同對方或具有合格資信的第三方，為對方的合同義務(wù)和承諾提供擔(dān)保，在對方履約不力時，承擔(dān)代為履約或負(fù)責(zé)賠償?shù)拿袷路芍贫?。所以，可以說工程擔(dān)保是對工程合同的擔(dān)保，那么擔(dān)保合同是屬于附屬于主合同的從合同，那既然是從合同，所以這種合同擔(dān)保要以建設(shè)工程合同的存在為前提。從本質(zhì)上講，工程擔(dān)保只是工程擔(dān)保的一種方式。結(jié)合擔(dān)保一詞的定義，可以把工程擔(dān)保定義為工程承包商通過第三人，即保證人的信用向建設(shè)單位提供的擔(dān)保，如果出現(xiàn)承包商不履行職責(zé)時，那保證人需要按照約定的需要履行的債務(wù)或承擔(dān)損失賠償責(zé)任。在擔(dān)保關(guān)系中，保證是債權(quán)得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)是保證人的信用，故又稱為信用擔(dān)保。在保證擔(dān)保法律關(guān)系中，需要涉及三方關(guān)系，即債權(quán)人、債務(wù)人和保證人，充當(dāng)保證人的可以是銀行、擔(dān)保公司、保險公司、承包商的母公司，還可以是具有相同或者更高資質(zhì)等級的其他承包商。

市場經(jīng)濟中，其交易需要依賴于一系列合同履行而完成的。市場是存在風(fēng)險的，所以需要這種保證擔(dān)保方式來加強合同履約的信用程度，降低合同履約風(fēng)險系數(shù)，減少因合同履行過程中爽約而給交易雙方帶來的損失，擔(dān)保制度的運用也是較為成熟的市場經(jīng)濟常常采用的一種手段。

1解決信息不對稱引起的市場失靈問題

債務(wù)人信息不對稱債權(quán)人保證人履約在保證擔(dān)保中，保證人是作為履約雙方的第三方而存在的，這種形式的存在是因為債權(quán)人與債務(wù)人之間存在的信息相對不對稱的情況。擔(dān)保就是在這種情況以利于市場健康發(fā)展的工具，它可以有效地完善市場的信用機制，修正市場中存在的信息不對稱狀態(tài)，以增進市場交易雙方的信用（圖1）。在這種情況下，古典經(jīng)濟學(xué)中描述的市場機制才能真正地發(fā)揮其優(yōu)勝劣汰的作用，保證擔(dān)保就是這樣的信用工具。在這種擔(dān)保關(guān)系中，因為債權(quán)人對債務(wù)人能否履約缺乏足夠的信息，但是由于保證人的存在，債權(quán)人可以充分信任保證人。保證人給給債務(wù)人提供擔(dān)保，是基于他對債務(wù)人的履約能力有深入的了解。這時候，保證人成為交易雙方的一種信息橋梁，它可以使市場交易得以順利進行（圖2），其基本經(jīng)濟學(xué)意義就是完善市場信號機制，修正市場信息不對稱狀態(tài)，增進市場信用，為發(fā)揮價格機制對市場的自發(fā)調(diào)節(jié)作用創(chuàng)造條件。

圖1信息不對稱的改善圖2保證擔(dān)保——信用橋梁2建立新的信號機制，解決逆向選擇問題

在工程招標(biāo)過程中，由于投標(biāo)方擁有私人信息的相對優(yōu)勢，可能出現(xiàn)差的建筑企業(yè)驅(qū)逐好的建筑企業(yè)的逆向選擇問題。為解決這一問題，需要建立有效的市場信號機制，但現(xiàn)有的市場信號難以完成這一任務(wù)。保證擔(dān)保則提供了這樣一種有效的市場信號機制。在保證擔(dān)保中，承包商為獲得擔(dān)保保函，必須向擔(dān)保機構(gòu)披露某些重要信息，而銀行、擔(dān)保公司為規(guī)避承保風(fēng)險，也必然會事先加強對企業(yè)的考察，對于同樣的擔(dān)保要求，實力強、信譽好的企業(yè)更容易得到銀行、擔(dān)保公司的保函，這就提供了一種信號甄別機制。由于他們在信息收集和處理上的專業(yè)性，保證了這種甄別機制的真實有效。

3建立激勵——約束機制，解決道德風(fēng)險問題

工程承發(fā)包合同簽定后，建設(shè)單位與承包商之間就建立了密切的委托——代理關(guān)系，但由于信息不對稱的客觀存在，會引起道德風(fēng)險問題。工程保證擔(dān)保建立了一種有效的激勵——約束機制。擔(dān)保法規(guī)定，保證分為一般保證和連帶責(zé)任保證，而工程保證擔(dān)保一般為連帶責(zé)任保證（圖3），這種保證給了債權(quán)人更加穩(wěn)妥的保護。擔(dān)保制度規(guī)定債權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時，可以向債務(wù)人索賠，也可向保證人索賠，也可同時向這兩者索賠。當(dāng)然，如果保證人代債務(wù)人履行了債務(wù)，它就是取得了代位追償權(quán)，在履行完債務(wù)后，可以向債務(wù)人追償。從本質(zhì)上講，如果債務(wù)人不履約，其實最后損失的還是自己。所以說，債權(quán)人利用保證擔(dān)保規(guī)避風(fēng)險的結(jié)果，是將信用風(fēng)險轉(zhuǎn)移回風(fēng)險源債務(wù)人本身（圖4）。同時，如果債務(wù)人認(rèn)真履約，他的履約記錄就好，就容易得到保函，從而可以得到更多的工程。這樣，通過保證擔(dān)保這一信用工具，使承包商違約付出的代價大于帶來的好處，加大了違約成本，從而調(diào)動承包商的積極性，促使其自覺履約。

圖3保證擔(dān)保的基本合同責(zé)任關(guān)系圖4信用風(fēng)險轉(zhuǎn)移回風(fēng)險

作者簡介：竇營(1974-),女，中南財經(jīng)政法大學(xué)工商管理學(xué)院2013級博士。

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