從“沃爾瑪風波”看分支機構(gòu)用工問題

石先廣

【事件回放】

2014年3月5日，沃爾瑪（湖南）百貨有限公司（以下簡稱“沃爾瑪”）發(fā)布通知稱，常德水星樓分店（系沃爾瑪在當?shù)刈缘姆种C構(gòu)）將于3月19日終止營業(yè)。為妥善安置員工，沃爾瑪給出了安置方案，即：受關(guān)店影響的員工可直接轉(zhuǎn)到全國其他賣場同級別崗位工作，或通過面試甄選調(diào)到公司其他部門的同級別空缺職位。如果不接受安置方案，便只能接受“N+1”的補償。沃爾瑪同時宣布，所有員工均有14天的考慮期，須在當月19日前給出書面答復。但該補償方案當天就遭到員工抵制。

3月7日，勞資雙方舉行談判，未取得成果。此后，店方在組織撤運物資過程中，與員工方多次發(fā)生肢體沖突。隨著事態(tài)激化，相關(guān)部門也陸續(xù)介入。

3月17日，常德市武陵區(qū)勞動保障監(jiān)察大隊出具了一份《關(guān)于沃爾瑪閉店職工安置方案情況的調(diào)查說明》，認為資方的處置合法。

3月21日，派出所的警車帶著120急救車來到沃爾瑪超市外，數(shù)十名警察進行強制清場，員工們被兩人一組地架出工作場地。清場過程中，有兩名員工被警察帶走，其中一名女員工聲稱懷孕而被提前放回，另一名男員工則被行政拘留5天。

3月24日和28日，總部設(shè)在瑞士的國際工會（UNI）以及美國勞聯(lián)—產(chǎn)聯(lián)（AFL-CIO）分別發(fā)布聲明，支持沃爾瑪常德店及馬鞍山店員工的訴求。

3月24日，受關(guān)店影響的100多名員工收到來自沃爾瑪?shù)淖詈笸?，要求?月28日前對公司所發(fā)的安置方案給予最后答復。當天下午，在沒有收到員工答復的前提下，沃爾瑪向員工發(fā)出了《終止勞動合同通知書》，但絕大多數(shù)員工拒絕簽訂。

各方觀點不一

對于該事件，該分店工會方認為，分店關(guān)店未提前一個月告知，違反了《勞動合同法》第四十一條關(guān)于“經(jīng)濟性裁員”的規(guī)定，屬“程序違法”。同時，工會方面還認為，閉店裁員涉及員工切身利益，事先也沒有與員工進行協(xié)商和征求意見，有違《勞動合同法》第四條的規(guī)定。據(jù)此，常德分店工會致函沃爾瑪，提出兩點訴求：第一，應(yīng)按沃爾瑪所提補償方案的兩倍向員工支付賠償金，即賠償員工月工

資的兩倍。第二，關(guān)店導致員工子女轉(zhuǎn)學、租房等生活成本增加，應(yīng)另行支付經(jīng)濟補償。

沃爾瑪方面則認為，關(guān)閉門店，并不適用《勞動合同法》中關(guān)于“經(jīng)濟性裁員”的規(guī)定，應(yīng)適用公司“提前解散”的規(guī)定。因此無需按“經(jīng)濟性裁員”規(guī)定提前一個月告知，也不能接受按員工月工資的兩倍來支付賠償?shù)囊蟆?/p>

一位勞動關(guān)系研究資深專家認為，沃爾瑪引述《勞動合同法》第四十四條來自辯不能成立。這位專家認為，該條涉及的“提前解散”條款只限于獨立法人，但常德分店作為沃爾瑪?shù)姆种C構(gòu)，并非獨立法人，并不適用該條款。在他看來，即便沃爾瑪公司關(guān)閉常德門店的行為符合《勞動合同法》第四十四條關(guān)于“提前解散”的條款，那么，在解散前，還應(yīng)清算，并將賬目和物資封存。但是，沃爾瑪直接轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，也有違現(xiàn)行法律規(guī)定之嫌。

法律地位難確立

關(guān)于分支機構(gòu)的法律地位，我國的《公司法》第十四條規(guī)定：“子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任；分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔?！?可見，在母公司與子公司，總公司與分公司這對概念中，子公司具有獨立的法人資格，子公司以自己的名義從事相關(guān)活動，以其自身全部財產(chǎn)獨立承擔民事責任?？偣驹O(shè)立的分支機構(gòu)不具有獨立的法人資格，沒有屬于自身的獨立財產(chǎn)。分公司一般在財務(wù)、人事和管理等多方面由總公司決策管理，若產(chǎn)生法律責任不能獨立或完全承擔，責任應(yīng)由總公司承擔。

能否作為用工主體

如果說分支機構(gòu)不具有獨立的法人資格，不能獨立承擔民事責任，那么分支機構(gòu)能否作為獨立的用工主體呢？

對此，《勞動合同法實施條例》第四條規(guī)定：“勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同?！?可見，如果用人單位依法設(shè)立的分支機構(gòu)依法取得了營業(yè)執(zhí)照或登記證書，是可作為獨立用工主體與勞動者簽訂勞動合同的。否則，不能作為獨立的用工主體。

此外，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第四條規(guī)定：“用工單位應(yīng)當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。計算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位?！边@表明在統(tǒng)計勞務(wù)派遣用工比例時，分支機構(gòu)也可以作為獨立的用工主體進行單獨統(tǒng)計。

“解除”還是“終止”

通過上述分析可以得出這樣的結(jié)論，即用人單位依法設(shè)立的分支機構(gòu)，雖不具有獨立的法人資格也不能獨立承擔民事責任，但可以作為獨立的用工主體與勞動者簽訂勞動合同。實踐中容易引發(fā)爭議的是，若出現(xiàn)分支機構(gòu)被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷等情形的，分支機構(gòu)與勞動者的勞動合同應(yīng)該適用《勞動合同法》第四十條第三項或第四十一條解除勞動合同，還是第四十四條第五項終止勞動合同。對此，實踐中有兩種觀點，即“解除說”和“終止說”。

持“終止說”的觀點認為，根據(jù)《勞動合同法實施條例》第四條的規(guī)定，依法取得營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)可以作為獨立的用工主體與勞動者簽訂勞動合同，分支機構(gòu)在終止營業(yè)時應(yīng)該允許依據(jù)《勞動合同法》第四十四條第五項的規(guī)定終止勞動合同。

持“解除說”的觀點認為，從《公司法》和其他法律來看，分支機構(gòu)并非獨立法人，也不能獨立承擔民事責任，雖然依據(jù)《勞動合同法實施條例》分支機構(gòu)可以作為“用人單位”與勞動者訂立勞動合同，但并不能獨立承擔勞動關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，當分支機構(gòu)被關(guān)閉時，勞動權(quán)利義務(wù)應(yīng)由上級法人單位承擔，故分支機構(gòu)被關(guān)閉并不屬于法律規(guī)定的“解散”，不能適用《勞動合同法》第四十四條第五項的規(guī)定與勞動者終止勞動合同，而應(yīng)當適用于《勞動合同法》第四十條第三項（即“情勢變更”）或第四十一條（即“經(jīng)濟性裁員”）解除勞動合同。endprint

“終止說”與“解除說”之區(qū)別

根據(jù)筆者在實務(wù)處理中所了解和掌握的情況，目前各地的勞動爭議仲裁機構(gòu)和法院的裁判口徑各不相同，

在處理此類案件過程中，有的按照“終止說”，有的則是按照“解除說”。兩者區(qū)別主要有以下幾點：

第一，勞動關(guān)系終結(jié)的條件不同。按照“終止說”，分支機構(gòu)被關(guān)閉的，用人單位可直接以關(guān)閉為由依據(jù)《勞動合同法》第四十四條第五項終止合同即可。按照“解除說”，分支機構(gòu)被關(guān)閉，并不能直接解除勞動合同，還需履行一定的程序后才能解除合同，如利用《勞動合同法》第四十條第三項解除勞動合同，需先經(jīng)過勞資雙方協(xié)商變更勞動合同，只有勞資雙方無法就變更勞動合同達成一致意見時，才可解除勞動合同；如果利用《勞動合同法》第四十一條解除勞動合同，則需要履行裁員的程序，即提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，方可進行人員裁減。

第二，勞動關(guān)系終結(jié)的程序不同。按照“終止說”，用人單位只需要通知勞動者終止勞動合同即可。按照“解除說”，用人單位若按照《勞動合同法》第四十條第三項解除勞動合同，除需要提前三十日通知勞動者或支付一個月工資的代通知金外，還需將解除勞動合同的情況通知工會；如果利用《勞動合同法》第四十一條解除勞動合同，則需履行裁員的一系列程序。

第三，特殊群體受保護程度不同。按照“終止說”，任何勞動者都可以被終止勞動合同。按照“解除說”，對于勞動者存在《勞動合同法》第四十二條（如“醫(yī)療期”、“三期”、“工傷”）等情形的，用人單位不得利用《勞動合同法》第四十條、第四十一條解除勞動合同，這就意味著如果勞動者拒絕，其勞動關(guān)系并不能因分支機構(gòu)關(guān)閉而被解除。

第四，違法風險的概率大小不同。按照“終止說”，由于此時的勞動合同終止條件、程序比較簡單以及不受其對象限制，故極少會出現(xiàn)違法終止的情形。按照“解除說”，由于此時解除勞動合同受到條件、程序和對象的限制，操作時稍有不慎就會發(fā)生違法解除風險。

第五，勞動關(guān)系終結(jié)的成本不同。按照“終止說”，絕大多數(shù)地方規(guī)定，用人單位終止勞動合同在計算經(jīng)濟補償金時的工作年限時從2008年1月1日起開始計算（注：個別地方如上海，這種情況下終止是從勞動者進單位開始計算）。按照“解除說”，用人單位在解除勞動合同計算經(jīng)濟補償金時應(yīng)從勞動者進單位開始起算，此外，除經(jīng)濟補償金外，若利用《勞動合同法》第四十條第三項解除勞動合同，未提前三十天通知員工的話，還需要額外支付一個月工資作為代通知金。此外，一旦涉及到違法解除，需要向勞動者支付二倍的經(jīng)濟補償金。

通過對比發(fā)現(xiàn)，“終止說”與“解除說”對用人單位關(guān)閉分支機構(gòu)來說風險和成本明顯不同。用人單位在安置員工時，應(yīng)首先了解當?shù)夭门胁块T的口徑，否則極易造成違法終止勞動合同。

相比之下，“終止說”更有理有據(jù)，既然法規(guī)賦予了分支機構(gòu)可作為獨立的用工主體與勞動者簽訂勞動合同的權(quán)利，且在統(tǒng)計勞務(wù)派遣用工時也可將分支機構(gòu)作為獨立統(tǒng)計單位，那么在分支機構(gòu)終止營業(yè)時就應(yīng)屬于勞動合同終止的情形。但考慮到分支機構(gòu)不能獨立承擔法律責任，若分支機構(gòu)不能承擔相應(yīng)的民事責任，為保證勞動者權(quán)利的實現(xiàn)或相關(guān)判決的執(zhí)行，可追加上級法人單位為共同被訴人，這既符合《勞動合同法實施條例》的規(guī)定，也符合《公司法》關(guān)于公司法律責任的規(guī)定。 責編/寇斌endprint