跨越實體與程序的鴻溝
——刑事一體化走向深入的第一步

李 勇

一、 引 言

儲槐植教授在20世紀80年代末提出“刑事一體化”概念，(1)參見儲槐植：《建立刑事一體化思想》，載《中外法學》1989年第1期。到底如何實現(xiàn)刑事一體化，儲教授曾提出內(nèi)部關系和外部關系，內(nèi)部關系，即刑法和刑事訴訟法的關系，也就是作為實體法的刑法，與作為程序法的刑事訴訟法，兩者在現(xiàn)實運作中密不可分，具有非常緊密的聯(lián)系。外部關系則包含兩層關系：前后關系和上下關系，其中，前后關系是指刑法受到刑法之前的犯罪狀態(tài)(即犯罪態(tài)勢)和刑法之后的行刑效果兩個方面的制約，即“兩頭制約”。(2)參見前引①，儲槐植文；儲槐植：《再說刑事一體化》，載《法學》2004年第3期。受時代的限制，儲槐植先生提出的刑事一體化主要立足點是刑法結構，強調(diào)是刑法和刑法運行內(nèi)外協(xié)調(diào)的關系，而對內(nèi)部關系中刑法與刑事訴訟法的關系，并未作系統(tǒng)闡述。理論界在討論刑事一體化時，也習慣于從刑事政策學、犯罪學角度研究刑法問題，關注的主要是外部關系。

筆者認為，刑事一體化的真正實現(xiàn)，應當首先從內(nèi)部關系——即刑法與刑事訴訟法(刑事實體法與程序法)之間的關系——入手。從犯罪學、刑事政策角度研究刑法仍然是就刑法研究刑法，依然是刑法中心論。李斯特在19世紀提出的“整體刑法學”觀念，強調(diào)的是犯罪、刑事政策與刑法的關系；耶塞克提倡的“一個屋檐下的刑法學與犯罪學”，強調(diào)的還是刑法學與犯罪學、刑事政策之間的關系，(3)參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪耍骸锻粋€屋檐下的刑法學和犯罪學》，周遵友譯，載《刑法論叢》2010年第2期。從某種意義上看，這些都是刑法中心論。這種刑法中心論意義上的刑事一體化，側重于方法論上的一體化，屬于觀念和理念層面的一體化，沒有具體化到法律的適用、實踐問題的解決和個案的處理層面。這種停留于理念、觀念、方法論層面的一體化只能是刑事一體化的初級階段，離深度的刑事一體化尚有距離。要想實現(xiàn)刑事一體化的深入發(fā)展，就必須從理念、觀念、方法論這些宏觀問題進一步延伸到具體問題。真正高度融合、深度交叉的問題大都寄生于具體的法律爭端、具體的實踐問題，而刑事實體法與程序法的一體化無疑是這種具體問題的集中表現(xiàn)，這是刑事一體化走向深入的第一步。從儲槐植教授于1989年提出刑事一體化到今天，已有31年了，刑法與刑事訴訟法之間真正意義上的深度融合遠未實現(xiàn)，呼吁者多，真正做融合研究者少；吆喝者多，真正能一體化“通吃”者少。筆者認為，推動刑事一體化的深度融合，應當從內(nèi)部關系即刑法與刑事訴訟法的深度融合開始。

二、 實體與程序的應然景象

從應然的角度看，刑事實體法與刑事程序法是一體的，這種一體性不僅體現(xiàn)在司法實踐具體案件處理時必須兼顧實體與程序，而且在理論上刑事實體法與刑事程序法也是相互依存的。

(一) 實踐層面的應然景象

從司法實踐的角度來說，辦理刑事案件只考慮實體而不考慮程序、證據(jù)，或者只考慮程序、證據(jù)而不考慮實體，幾乎是難以想象的！實踐中，不存在純粹的刑事實體法問題，也不存在純粹的刑事程序法問題，二者從來都是相互交織的問題。所以，實踐中只懂刑法而不懂刑事訴訟法，或者只懂刑事訴訟法而不懂刑法的法官、檢察官、律師是不可能把案件真正辦好的。

法釋義學為現(xiàn)行法服務，更精確地說，現(xiàn)行法是法釋義學之研究對象。法釋義學是徹底實務取向之學科。(4)Engisch, Einführung in das juristische Denken, 8. Aufl., 1983, 8 ff. 轉引自[德]PeterA. Windel：《天啊，德國的法釋義學》，黃松茂譯，載臺灣地區(qū)《月旦法學雜志》2019年第5期。盡管刑法理論要高于實踐，但也要應用于實踐。法學研究具有實踐品格，刑法學的實踐品格更加突出。刑法學的研究終究是要解決實踐問題，脫離實務的理論與脫離理論的實務都不可取。理論和實務彼此之間就像眼睛和手：理論就像眼睛，看見了什么東西；實務就像手，如果認識不能轉化，則認識也就無法實現(xiàn)。同樣，如果作為實務的手想做什么，而作為眼睛的理論表示反對，則實務的愿望也不會實現(xiàn)。只有當雙方融和，才存在理性的、公正的解決方案。(5)參見[德]邁爾·格斯訥：《刑事訴訟中脫離實務的理論與脫離理論的實務》，喻海松譯，載陳興良主編：《刑事法判解》(2012年第1期)，人民法院出版社2012年版，第200頁。刑法理論要應用于實踐個案，就離不開事實和證據(jù)，因為個案是以事實和證據(jù)為存在載體的。例如正當防衛(wèi)問題，從刑法學角度研究正當防衛(wèi)的起因、限度等成立條件當然是必要的，但是研究結論或解決方案也要考慮證據(jù)上能否實現(xiàn)，易言之，從司法實務的角度看，“正當防衛(wèi)的成立與否，關鍵在證據(jù)”。如何從證據(jù)上證明“不法侵害”是否存在，如何從證據(jù)上證明防衛(wèi)手段沒有“明顯超過必要限度”(行為必要性)和“造成重大損害”(結果性相當性)？“昆山反殺案”之所以在公安機關立案后不久即以正當防衛(wèi)為由撤銷案件，其重要原因正是有完整的監(jiān)控視頻證據(jù)，清晰地反映出事件全過程。與之形成鮮明對比的是“福州趙宇案”和“淶源反殺案”。在“趙宇案”中，從認定防衛(wèi)過當而相對不起訴，再到撤銷相對不起訴，最終認定正當防衛(wèi)而絕對不起訴，兩次不起訴公布的案件事實和證據(jù)有重要變化。(6)主要變化有：將趙某“見李某正在毆打鄒某”細化為“見李某把鄒某摁在墻上并毆打其頭部”；將“趙某和李某一同倒地”修改為“致李某倒地”；將李某“打了趙某兩拳”修改為“欲毆打趙某”；增加李某“弄死你們”的表述；刪除“(趙某)接著上前打了李某兩拳”；將趙某“被自己的女友勸離現(xiàn)場”修改為“離開現(xiàn)場”；增加鄒某面部輕微傷的鑒定意見，等等。參見陳菲、丁小溪：《檢察機關糾正趙宇案：屬正當防衛(wèi)不負刑責》，載“中國新聞網(wǎng)”，https://mp.weixin.qq.com/s/VFQXtgoMlkgFUXlzHMfkUg，最后訪問日期：2019年4月11日。這些事實和證據(jù)的變化對正當防衛(wèi)的認定起到重要作用。“淶源反殺案”從因涉嫌故意殺人罪被刑事拘留和逮捕，到檢察機關兩次以事實不清、證據(jù)不足為由退回補充偵查，再到最后不起訴。這兩起案件所經(jīng)歷的反復和波折，主要原因在于證據(jù)和證明問題。實踐中，大量發(fā)生在封閉場所的“一對一”涉及正當防衛(wèi)的案件，因為沒有監(jiān)控視頻和在場證人，是否存在不法侵害？防衛(wèi)的手段是否過當？證據(jù)和證明就成為核心問題。

因此，從實踐角度看，實體與程序從來都是相互交織的。正如我國臺灣學者林鈺雄教授所言，對于學院以外任何操作實務的法律人而言，這種關系本來近乎至明至理，畢竟真實案例，或者說具體法律爭端的解決，從來都是實體與程序的交錯適用。(7)參見林鈺雄：《刑法與刑訴法之交錯適用》，中國人民大學出版社2009年版，序言。

(二) 理論層面的應然景象

首先，刑法作為實體法，刑事訴訟法作為程序法，實體法的罪刑規(guī)范依賴于程序才能實現(xiàn)?，F(xiàn)代法治國家，要給予一個人刑罰處罰，必須按照特定的程序才具有其正當性。未經(jīng)正當程序就給予一個人定罪處罰，這是不正義的。對一個人定罪處罰是一種國家行為，應按照一定的“游戲規(guī)則”進行，這也是法治國的基本原則，給予有利害關系的人應有的程序并陳述事實、表達法律觀點的平等機會，并且以公開的方式進行，(8)參見[德]齊佩利烏斯：《法哲學》，金振豹譯，北京大學出版社2013年版，第275頁。這是程序正義的要求。規(guī)定犯罪構成要件及其刑罰后果的刑法實體規(guī)范，必須通過刑事程序才能落實到具體犯罪人身上。刑事訴訟法是確定并實現(xiàn)國家與具體刑事個案中對被告刑罰權的程序規(guī)范，實體刑法唯有通過訴訟程序才能得以實踐，而獲致一個依照實體刑法的正確裁判，正是刑事訴訟的任務。(9)參見前引⑦，林鈺雄書，序言。從這個意義上來說，刑事訴訟的內(nèi)部結構是以實體形成為中心的。(10)參見[日]小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2000年版，第206頁。

其次，刑法適用過程是事實與規(guī)范的對應過程，而事實來自證據(jù)和證明。罪名規(guī)范是刑法的主體內(nèi)容，判斷一個人的行為是否符合某個罪名，是通過構成要件來判斷的，而構成要件事實正是刑事訴訟所要證明的。小野清一郎先生對此有精彩的論述，他指出，“刑事追訴的直接目的，在于確認被告人是否犯有一定的犯罪事實。這里所說的犯罪事實，是符合犯罪構成要件的事實。刑事程序一開始就是以某種構成要件為指導形象去辨明案件，并且就其實體逐步形成心證，最終以對某種符合構成要件的事實達到確實的認識為目標。這就是刑事訴訟中的實體形成過程。如果從證據(jù)法的觀點來講，刑事訴訟中的主要證明事項就是構成要件事實”。(11)前引⑩，小野清一郎書，第241頁。犯罪成立條件中的構成要件符合性、違法性、有責性及其具體要素，無一不是需要證據(jù)證明的。自首、立功等量刑情節(jié)也同樣需要運用證據(jù)證明。這里不僅是證明對象的問題，還涉及證明責任的分配、證明標準和證明方法等，實體法上的具體規(guī)定會直接影響證明責任的分配、證明標準的判斷和證明方法的運用。所以，一言以蔽之：“辦案就是辦證據(jù)。”

最后，無論是刑法還是刑事訴訟法，都是為了限制國家刑罰權恣意發(fā)動而存在的。實體上，罪刑法定要求“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”；程序上，正當程序要求未經(jīng)正當程序，不得剝奪任何人的財產(chǎn)、自由與生命。從這個意義上說，刑法和刑事訴訟法都是為了不隨意地處罰人而設立的。只不過刑法是從規(guī)范犯罪構成要件、明確刑罰種類和幅度、設定刑事追究標準等方面來發(fā)揮作用的；而刑事訴訟法則是從規(guī)范刑事追訴機構的權力、明確被告人的防御權利，確定刑事追究的證據(jù)標準等角度來發(fā)揮作用的，刑事訴訟法中的無罪推定、正當程序等一系列基本原則，也幾乎都是對刑事追訴機構、司法裁判機構的權力施加了限制。(12)參見陳瑞華：《論法學研究方法》，法律出版社2017年版，第352頁。實體和程序分別從不同角度限制國家刑罰權，猶如鳥之兩翼、車之雙輪，確保國家刑罰權在合理軌道上運轉。

三、 實體與程序的現(xiàn)實面相

如前所述，從應然的角度來說，實體與程序具有難分難舍的交織關系，但從現(xiàn)實的實然層面看，實體與程序依然存在巨大的鴻溝。

(一) 實體與程序在理論研究上的裂解

首先，跨學科研究的呼聲與實際行動的裂解。近年來，跨學科研究的呼聲越來越高，但是實際行動并不盡如人意。刑法學研究與刑事訴訟法學研究“井水不犯河水”的現(xiàn)象依然嚴重。這里面涉及學科的專業(yè)化、精密化的問題。德國學者希爾根多夫教授一針見血地指出，“一個非常有意思的問題是：當今法學基礎研究如何看待跨學科性？從學術政策到大型科研機構都經(jīng)常呼吁跨學科性，所有學科代表在討論中也都稱贊跨學科性，然而，它在科學實踐中難以實行。為什么呢？目前所有學科強調(diào)說明的專業(yè)化與跨學科性極不協(xié)調(diào)……然而，法學家們在基礎研究的背景下傾向于自我封閉……導致的后果之一就是，直到今天，與相鄰學科長期而有益的交流寥寥無幾”。(13)[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學——從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖譯，北京大學出版社2015年版，第11-12頁。這種現(xiàn)象在德國尚且存在，在我國更甚；在其他領域尚且存在，在刑事實體法與程序法領域更甚。通常認為，刑法教義學關注的是刑法規(guī)范本身，刑法教義學的任務就是“通過解釋，來指出具體法律條文之間的意義和原理聯(lián)系，并且追溯這些意義和原理聯(lián)系的相關法律思想，從而形成一個協(xié)調(diào)的體系”。(14)[德]沃斯·金德豪伊澤爾：《適應與自主之間的德國刑法教義學——用教義學來控制刑事政策的邊界》，蔡桂生譯，載《國家檢察官學院學報》2010年第5期。刑法教義學假定刑法文本的正確性，主張解釋刑法文本而非批判文本，刑法教義學的邏輯前提可以概括為一句話：法律永遠是正確的、“法律不是嘲笑的對象”。(15)參見陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第7頁?！敖塘x刑法學是指以刑法規(guī)范為根據(jù)或邏輯前提，主要運用邏輯推理的方法將法律概念、規(guī)范、原則、理論范疇組織起來，形成具有邏輯性最大化的知識體系”，(16)周詳：《教義刑法學的概念及其價值》，載《環(huán)球法律評論》2011年第6期。追求刑法自身的體系化和精密化。這恰恰從一個側面反映了“專業(yè)化與跨學科性”之間是極不協(xié)調(diào)的。長期以來，刑法學形成一個高度精密化的體系，形成一套獨立自主、其他專業(yè)人士無法聽懂的話語體系。精密化的體系對于一個學科的成熟來說或許是好事，但是也會帶來自我封閉的風險。所以，現(xiàn)實中刑事訴訟法學者想跨界研究刑法問題“難于上青天”。(17)相比而言，刑法學者跨界研究刑事訴訟法則要容易些。例如，作為刑法學者的鄧子濱教授新近出版了自己的刑事訴訟法專著——《刑事訴訟原理》(北京大學出版社2019年版)。

其次，宏觀研究與微觀研究的裂解。近年來，涌現(xiàn)出很多刑事一體化的研究成果，但是這些研究大多僅停留于宏觀層面，體現(xiàn)在兩個方面：一是進行跨學科的宏觀理論探討，例如從經(jīng)濟學、社會學、統(tǒng)計學等角度研究刑法問題，進而提出某種創(chuàng)新的刑法理論，這大多屬于“宏大敘事”。二是“以刑法為中心”和“以刑事政策為中心”。刑法學界習慣于從刑事政策角度討論刑事一體化，特別關注刑法與刑事政策的關系，包括刑事政策的刑法化、刑法的刑事政策化，刑事政策對刑法結構的影響，等等；也有從犯罪學以及其他學科出發(fā)來研究刑法問題的，但最終的落腳點仍然是以刑法為中心的。上述兩個方面的共性在于忽視刑法與刑事訴訟法、刑事實體法與程序法之間高度融合和深度交叉的研究。或許是因為宏觀跨界比微觀跨界更為便利，空發(fā)議論比解決具體問題更為容易。刑法與刑事訴訟法深度融合和交叉研究，必須立足于具體的微觀問題，具體微觀問題的解決需要扎實的交叉學科知識。這種現(xiàn)象導致的結果就是，很多刑法理論研究，習慣于在想象中建構的某種高深理論，而沒有考慮這種“想象的理論”在證據(jù)和證明上是否具有現(xiàn)實的操作可能性。事實上，真正的疑難案件，從實踐的角度看，很大程度上都是一個如何運用證據(jù)去證明的問題！正當防衛(wèi)成立與否、過當與否，罪名之間的區(qū)分界限，因果關系的認定，共同犯罪的成立，故意與過失的區(qū)分等一系列難題，除了有關刑法理論本身較為復雜外，更重要的就是證據(jù)和證明問題！但，我國刑法理論研究習慣于自說自話，很少考慮其理論研究成果在證據(jù)和證明上能否實現(xiàn)，刑法理論與教學如果習慣于“從全知全能的上帝角度出發(fā)，無視于訴訟證明及事實不明的真實審判困境，不管演繹如何精彩，終究只是空中樓閣?！硪环矫?，既然‘獲至一個依照實體刑法的正確裁判’是刑事訴訟的任務，欠缺實體刑法作為實踐圭臬及延展腹地的刑事訴訟理論與教學，自難正中鵠的”。(18)前引⑦，林鈺雄書，序言第2頁。

(二) 實體與程序在兩大法系走向上的裂解

作為一個大陸法系國家，我國的實體刑法是建立在蘇俄、德日大陸法系刑法理論基礎之上的；而刑事程序法卻呈現(xiàn)出濃厚的英美法系色彩，作為一體兩面的刑事實體法和刑事程序法朝著兩個不同的方向行進，令人匪夷所思。這種兩大法系走向上的重大裂解，也給刑事實體法與程序法的交叉融合帶來了嚴重障礙。無論是理論研究還是制度設計都存在兩大法系走向上的裂解。

從比較法的角度來說，兩大法系的融合趨勢是不可否認的，但同樣不可否認的是這種融合并未完全抹掉各自的本質(zhì)特色和本土底色。法律制度是一國文化的一面鏡子，完全脫離本國傳統(tǒng)和文化的法律制度是不可想象的。德國證據(jù)法大師密特麥爾指出，職權主義訴訟是不可能確立與當事人主義一樣的證據(jù)規(guī)則，“國家權力主導、職業(yè)法官裁判、實質(zhì)真實探求”的訴訟特質(zhì)決定了司法官員在刑事證據(jù)運用中的決定性作用，且這一作用自偵查階段便已凸顯。(19)參見施鵬鵬：《跨時代的智者——密特麥爾證據(jù)法學思想述評》，載《政法論壇》2015年第5期。我國刑事訴訟的職權主義傳統(tǒng)也不可能從根本上消除。

在我國刑事法學界，一方面，諸多有影響力的刑事訴訟法學者，基本都是研究英美法系刑事訴訟法的，對德國等大陸法系刑事訴訟法知之甚少；而另一方面，我國刑法學者則基本師從德日，對英美法系的刑法、刑事訴訟法理論，知之甚少。而司法實踐的現(xiàn)實情況又是另一番景象，實務人士的思維方式、辦案習慣和行為，自覺不自覺地更親近大陸法系傳統(tǒng)，實踐中的很多習慣做法與大陸法系具有高度契合性。理論與實踐、實體法與程序法，在兩個方向上的裂解，相互交織，必將對我國刑事訴訟改革和制度設計形成難以估量的沖擊，導致很多刑事訴訟制度設計呈現(xiàn)在職權主義與當事人主義之間搖擺不定的姿態(tài)。其中，最典型的體現(xiàn)就是卷宗移送制度。卷宗作為大陸法系刑事訴訟事實與證據(jù)的重要載體，在英美法系沒有類似的對應物。我國在1996年刑事訴訟法修改時曾嘗試借鑒日本的起訴狀一本主義而實行移送主要證據(jù)復印件，但是卷宗移送制度在我國司法實踐中已經(jīng)根深蒂固，因此移送主要證據(jù)復印件制度在實踐中變得毫無意義，2012年刑事訴訟法修改時，重新調(diào)整為全部卷宗移送制度。

施鵬鵬教授批評指出：“在比較法上，這是一個頗為吊詭的現(xiàn)象：很難想象一個奉行職權主義傳統(tǒng)、刑事實體法幾乎沿襲歐陸國家做法的國度里，英美證據(jù)法的術語體系乃至運行規(guī)則卻在理論及實踐中大行其道……中國的證據(jù)法學研究應走出‘英美法中心’的陷阱，走向更契合本國訴訟文化的‘歐陸’證據(jù)法學。”(20)前引，施鵬鵬文。也許有人會說，日本也存在刑法與刑事訴訟法分別在大陸法系和英美法系兩個軌道上運行的問題。事實上，日本學界很早就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了這個問題，并且進行過一定的調(diào)整，最終日本的刑事訴訟走向混合主義模式。但這種混合主義的模式在日本國內(nèi)也備受批評。二戰(zhàn)后，以大陸法系為藍本的1907年《日本刑法典》沿用至今，日本刑法的大陸法系傳統(tǒng)一直被傳承。但是，日本的刑事訴訟法雖說是二戰(zhàn)后在美國占領軍的主導下按照英美法當事人主義模式進行修改的，但職權主義的底色仍然存在。正如小野清一郎所言：“刑事訴訟以職權主義為基本，這在舊刑事訴訟法和新刑事訴訟法中都沒有什么不同，只是在新刑事訴訟法中，當事人主義被明顯地加強了?！?21)前引⑩，小野清一郎書，第205頁。日本刑法學家平野龍一先生在20世紀60年代就敏銳地指出：“這樣，由于日本刑法和刑事訴訟法之間有矛盾，……不是將刑法按照美國刑法的方式進行修改，就是將訴訟法按照德國的方式進行修改，二者之中必須擇一?！?22)[日]平野龍一：《刑法的基礎》，黎宏譯，中國政法大學出版社2016年版，第101-102頁。日本終究還是“無法跳脫在這兩種主義間徘徊”。(23)何賴杰：《論刑事訴訟法之傳承與變革——從我國與德國晚近刑事訴訟法談起》，載臺灣地區(qū)《月旦法學教室》2011年第100期。事實上，當今的日本刑事訴訟法并非完全沿襲英美法系，而是大量吸收了大陸法系的合理因素，并且大陸法系傳統(tǒng)在實踐中更加明顯。日本學者松尾浩也指出，“恰如其分地說應當是，日本對于英美法在理念上吸收了不少，但是幾乎沒有滲透到現(xiàn)實運作中，……其結果，日本的刑事程序，從偵查到審判與美國的刑事程序呈現(xiàn)出顯著的不同，……對此現(xiàn)象，用一句話概括，抑或稱之為精密司法吧”。(24)李海東主編：《日本刑事法學者》(下)，中國法律出版社、日本成文堂聯(lián)合出版1999年版，第158頁。

四、 跨越實體與程序鴻溝的路徑

刑事一體化要真正步入深度一體化時代，刑事實體法與程序法的深度交叉和融合是必須要跨出的關鍵一步。

(一) 從客觀敘事到微觀命題的轉向

要實現(xiàn)實體與程序的高度融合、深度交叉，就不能僅僅停留于呼吁層面、宏觀架構層面，而要著眼于微觀問題的研究。要實現(xiàn)刑事實體法與程序法的深度融合，理論研究就必須要實現(xiàn)“從天上到地面”的轉變。

首先，理論研究應該關注實體與程序互動融合的具體制度。事實上，有些具體制度原本就是實體和程序高度融合的，這些具體制度大多是微觀的，但是理論研究并沒有給予足夠的關注，更缺乏對這些具體制度的深入交叉研究。不能因為規(guī)定在刑事訴訟法之中就歸為單純的程序問題，而與實體法完全割裂；反之亦然。刑法和刑事訴訟法融會貫通的問題比比皆是：比如認罪認罰從寬制度。2018年刑事訴訟法修改時將該制度作為一項基本制度規(guī)定在刑事訴訟法總則之中，但是認罪認罰從寬的基本特征是程序從簡、實體從寬，(25)參見孫謙：《檢察機關貫徹修改后刑事訴訟法的若干問題》，載《國家檢察官學院學報》2018年第6期。前者是程序問題，后者是實體問題。為什么認罪認罰案件可以簡化程序？簡化到何種程度？如何保障認罪認罰的真實性、自愿性？如何保障各方當事人的權利？這些均是程序問題；而為什么可以從寬？從寬到何種程度？與刑法中坦白、自首是何種關系？與罪刑法定的關系、與罪刑均衡是何種關系？與刑罰理論中預防刑和責任刑是何種關系？這些均是實體問題。但由于認罪認罰從寬制度規(guī)定在刑事訴訟法之中，與刑事訴訟法學界的研究如火如荼形成鮮明對比的是，刑法學界的反應非常“冷淡”，研究者(研究成果)甚少，一些刑法學者甚至質(zhì)疑刑事訴訟法憑什么規(guī)定“實體從寬”，認為只有刑法也能進行相應的修改，才能實現(xiàn)認罪認罰從寬。類似觀點均是缺乏刑事實體法與程序法一體化思想的表現(xiàn)。再比如追訴時效制度。這同樣是典型的實體與程序交織的問題，有的國家把追訴時效問題規(guī)定在刑事訴訟法中，如日本；而我國的追訴時效制度則規(guī)定在刑法中的。正因如此，刑事訴訟法學教科書，因為這一制度沒有規(guī)定在訴訟法典之中，而較少談論；而刑法學教科書，也因為這一制度本質(zhì)上并非實體問題，而有意無意地加以“回避”，從而導致這個實踐中急需解決的問題成為一塊“研究飛地”。除此之外，像推定制度、存疑有利于被告制度等均是實體與程序交織的問題。

其實，某些所謂的刑法實體疑難問題，只有運用程序思維，才能出現(xiàn)“柳暗花明又一村”的局面。例如，在“昆山反殺案”中，有刑法學者質(zhì)疑：“涉及是否屬于正當防衛(wèi)的性質(zhì)認定問題，行為性質(zhì)的認定問題也能由公安機關決定嗎？人命關天的事，沒有律師代表死者在法庭上辯論就作出結論，是否有失公平？這樣的做法是否與中央‘以審判為中心’的司法改革方案背道而馳？”(26)參見《感謝網(wǎng)友們辛苦“拍磚”，馮軍的回應都在這里了》，載“法律與生活雜志”微信公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/k-1lJzK7M3yeEMlNv2G1Cw，最后訪問日期：2018年9月17日。這正是缺乏程序法思維的體現(xiàn)。首先，根據(jù)無罪推定原則，無罪的行為由公安機關撤案并無不當。無罪推定的基本含義就是任何人未經(jīng)判決確定有罪前，應推定其無罪。但是，由此能不能推導出要確定一個人無罪也必須經(jīng)法院判決呢？顯然不能。要讓法院對天下所有無罪之人都判決無罪，類似于頒發(fā)“良民證”，豈不荒謬？無罪推定原則是為了保障犯罪嫌疑人、被告人的人權，在判決前推定其無罪，從而有效保障其各項訴訟權利，并讓控方承擔證明責任，從而成為“保護犯罪嫌疑人、被告人自由的壁壘”。(27)參見陳光中等：《論無罪推定原則及其在中國的適用》，載《法學雜志》2013年第10期。因此，要確定某個人構成犯罪，必須經(jīng)法院判決；要想確定某個人無罪，則未必都要經(jīng)過法院判決。其次，如果明顯不構成犯罪的正當防衛(wèi)案件都要由法院判決，那么，在法院判決之前，必然涉及對防衛(wèi)人的刑事強制措施，可能導致無謂的長期羈押，這不利于保障防衛(wèi)人的人權。試想，一個無罪之人為了等待法院的一紙無罪判決，卻無謂地犧牲自由，無法令人接受！即便是取保候審，作為一種刑事強制措施依然會影響當事人的重大權利。(28)參見李勇：《正當防衛(wèi)的實體及程序難題研究》，載《中國檢察官》2018年第18期。

其次，實體法研究結論需要顧及證明問題。毋庸置疑，刑法學具有自己特定的研究對象，具有特定的話語體系，理論的體系化、精細化、教義化都是必要的。但是刑法學終究是要解決實踐問題的，實踐性始終是刑法學的品格。為解決微觀的具體實踐問題，刑法理論研究成果或者解決方案的提出，就必要考慮實踐中能否操作和運用，而操作性的直接體現(xiàn)就是證明問題。刑法適用的前提是事實認定，而事實是依賴于證據(jù)和證明來認定的，實體形成的過程就是證明的過程。從這個意義上來說，證明是實體法與程序法的“接頭處”。例如，我國傳統(tǒng)刑法理論在論及此罪與彼罪區(qū)分標準時，動輒提及“有無非法占有目的”“有無流氓動機”“有無追求性刺激動機”“主觀上是故意還是過失”等標準，罪名之間的界限竟然取決于“行為人心里是怎么想的”。這不僅遮蔽了對個罪行為本質(zhì)特征的研究；而且在證據(jù)證明問題上也是“難以操作”的。試問：行為人“心里想什么”在證據(jù)上如何證明？最直接、最“有效”的證明方法或許就是獲得嫌疑人、被告人的“口供”。如此看來，導致“口供是證據(jù)之王”“口供中心主義盛行”現(xiàn)象，刑法學理論也難辭其咎。筆者堅定地堅守結果無價值論的基本立場，其中的重要原因就是，筆者從司法實踐中感受到行為無價值論對主觀要素的側重所產(chǎn)生的“切膚之痛”。(29)參見李勇：《結果無價值論的實踐性展開》，中國民主法制出版社2013年版，第20頁以下。同樣，有學者認為互毆是參與者在傷害故意和斗毆意圖的支配下所實施的相互傷害的行為，并認為斗毆意圖是指基于欺凌、報復、逞強斗狠、尋求刺激等動機而主動挑起斗毆或積極參與斗毆的主觀心態(tài)(即傷害故意+斗毆意圖)。(30)參見鄒兵建：《互毆概念的反思與重構》，載《法學評論》2018年第3期。但是，讓筆者不解的是，這里的“欺凌、報復、逞強斗狠、尋求刺激的動機”如何證明？在證據(jù)上如何區(qū)分出于防衛(wèi)的動機還是出于報復的動機？(31)參見李勇：《互毆與防衛(wèi)關系之檢討——以類型化的實體與程序規(guī)則構建為中心》，載《中國刑事法雜志》2019年第4期。再如，傳統(tǒng)的刑法因果關系理論所提出所謂的直接因果關系與間接因果關系、必然因果關系與偶然因果關系，可是，從證據(jù)上如何證明是直接還是間接、是必然還是偶然？絲毫不考慮證明問題的刑法理論觀點難以被司法實踐所接受，也難以對司法實踐有所貢獻。這是加劇理論與實踐脫節(jié)的重要原因。

不僅如此，證明問題還直接影響刑法立法(微觀的具體條文的設定)。刑法會因為罪名的某些要素難以證明，而逐漸淡化乃至取消該構成要件要素，甚至會直接在刑法中規(guī)定證明責任倒置。例如，《刑法修正案(八)》對生產(chǎn)、銷售假藥罪的修改，刪除了該罪“足以嚴重危害人體健康”這一構成要件要素，使其從具體危險犯轉變?yōu)槌橄笪ｋU犯。對此，刑法理論上一般從風險社會、法益保護前置化等角度來論證這一修正的原因，其實，從刑事訴訟的角度(證明的角度)，乃是因為“足以嚴重危害人體健康”在實踐中幾乎無法證明，刪除是基于降低證明難度的考量。

同樣，刑法中有些罪名的構成要件要素因為難以證明會導致該罪名的“僵尸化”，例如，賭博罪中規(guī)定的“以賭博為業(yè)”就是如此，在一個法律上禁止賭博的國家，如何證明一個人是以賭博為業(yè)呢？正因如此，司法實踐中因以賭博為業(yè)被判以賭博罪的案件幾乎沒有發(fā)生過，立法規(guī)定在實踐中被“僵尸化”了。再如，受賄罪中的“為他人謀取利益”規(guī)定，作為受賄罪必備的主觀構成要件要素，在實踐中同樣難以證明。正因如此，最高司法機關不斷通過規(guī)范性文件、司法解釋等來弱化、消解這一主觀構成要件要素——《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件座談會紀要》規(guī)定：“為他人謀取利益包括承諾、事實和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據(jù)他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受財物的，視為承諾為他人謀取利益?！?/p>

總之，上述這些問題，從宏觀層面高談闊論刑事一體化是無法解決的，必須從具體的問題入手，從微觀層面進行觀察和研究。

(二) 從理論建構到解釋學的轉向

刑法教義學的發(fā)達促進了解釋學的精細化，使我們有一種感覺，即刑法中所有的條文幾乎都被研究過；但與此形成鮮明對比的是，我國的刑事訴訟法解釋學較為落后，似乎感覺，刑事訴訟法中條文都沒有被真正深入研究過。究其原委在于我國的刑事訴訟法學多年來習慣于進行“理論建構”而忽略具體條文的解釋(造成這一現(xiàn)象的原因，也與刑事訴訟法典本身的長期不穩(wěn)定有關)。長期以來，粗線條的研究和落后的解釋學，直接投射到立法技術的粗糙上。2018年刑事訴訟法的修改出現(xiàn)了兩個令人詫異之處：一是僅因增加部分條文，而打亂全部法典的條文序號；二是修改決定“自公布之日起施行”。這個“自公布之日起施行”的規(guī)定放在修正決定的最后一條，看似不起眼，實則茲事體大。素有小憲法之稱的刑事訴訟法，如此大的修改——不僅增加了一些新的訴訟制度，還調(diào)整了整個法典的條文序號，司法實務部門在極短時間內(nèi)來不及修改法律文書的條文引用，對新制度的適用更是需要很長一段適應期。這與刑事訴訟法學界長期以來“抓大放小”進行宏觀的理論架構研究而忽略微觀的解釋學研究史有關。

刑事訴訟法解釋學的不發(fā)達，刑事訴訟法學者是有責任的，刑事訴訟法學者應當借鑒刑法教義學的方法和成果來提高刑事訴訟法解釋學的水平。同樣，刑法學者也有責任和義務來推動刑事訴訟法解釋學研究。比如，當前我國刑事訴訟法已經(jīng)建立了相對完備的非法證據(jù)排除規(guī)則，但對于什么是非法證據(jù)、什么是瑕疵證據(jù)，二者如何區(qū)分，遠未形成共識。刑事訴訟法第56條對物證、書證的排除設定了“可能嚴重影響司法公正”的條件，但如何理解“可能嚴重影響司法公正”，學界的研究還不夠深入。刑事訴訟法第52條規(guī)定了“嚴禁引誘、欺騙”，而第56條沒有列舉“引誘、欺騙”作為非法證據(jù)排除，引誘、欺騙所取得的證據(jù)要不要作為非法證據(jù)排除，什么情況下排除，都需要精細化的解釋學研究。筆者曾嘗試將刑法學中的實質(zhì)解釋論引入到刑事證據(jù)法的解釋之中，對非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的區(qū)分提出先形式判斷后實質(zhì)判斷的“二分法”，實踐證明是富有成效的。(32)參見李勇：《刑事證據(jù)審查三步法則》，法律出版社2017年版，第50頁以下。筆者還嘗試將刑法中犯罪構成階層論的思維引入到證據(jù)法的解釋中，提出證據(jù)能力與證明力之間的二階層關系，在判斷順序上，與犯罪構成三階層具有異曲同工之處，即第一步先判斷證據(jù)的證據(jù)能力，如果沒有證據(jù)能力，直接作為非法證據(jù)排除，進而無須第二步的判斷；如果有證據(jù)能力，才進入第二步的證明力判斷。(33)參見李勇：《重視證據(jù)能力與證明力之證據(jù)判斷功能》，載《檢察日報》2017年12月31日。

(三) 兩大法系從裂解走向彌合

如前所述，我國的刑事實體法與刑事程序法分別在大陸法系和英美法系兩個軌道上前行。對于我國的刑事訴訟改革來說，既要合理借鑒英美法系的合理因素，更要吸收大陸法系的基本制度。但是，多年來，我國的刑事訴訟制度從基本概念到制度設計，忽略了我國整體上屬于大陸法系的法律文化傳統(tǒng)，盲目推崇英美法系。這種現(xiàn)象值得反思。例如，非法證據(jù)排除在美國是指證據(jù)準入資格，也就是排除其進入法庭、被陪審團接觸的資格。一些學者盲目將我國的非法證據(jù)排除也界定為證據(jù)進入法庭的準入資格問題，其實我國既沒有陪審團，也不存在非法證據(jù)不得進入法庭的問題，而是能不能作為定案根據(jù)的問題。我國的非法證據(jù)排除其實與德國類似，是指不得作為定案根據(jù)，也就是無證據(jù)能力的證據(jù)，屬于證據(jù)使用禁止。我國刑事訴訟法第52條和第56條恰恰對應于德國的證據(jù)法理論中的證據(jù)取得禁止和證據(jù)使用禁止。我們需要轉換思路，拉近與大陸法系的距離。再比如，一些學者批評印證證明模式，(34)參見周洪波：《中國刑事印證理論批判》，載《法學研究》2015年第6期。事實上，印證是大陸法系普遍遵守的經(jīng)典證明規(guī)則，特別是言詞證據(jù)的審查。19世紀享譽歐洲的德國證據(jù)法大師密特麥爾指出，證人證言的證明力基礎條件之一就是“證人證言與其他證據(jù)應形成印證”。(35)前引，施鵬鵬文。印證作為判斷證明力的基本方法，與我國整體上屬于大陸法系職權主義訴訟結構是相適應的，也與我國刑事訴訟的現(xiàn)實和傳統(tǒng)是相適應的。(36)參見李勇：《印證證明模式的重新審視》，載《人民檢察》2019年第5期；《堅守印證證明模式》，載《檢察日報》2015年7月9日。實體刑法上的大陸法系傳統(tǒng)與刑事訴訟法上的英美法系傳統(tǒng)，理論上英美法系占據(jù)話語主導權與實踐上親近大陸法系，這雙重矛盾或許是導致我們刑事訴訟制度改革諸多問題難以解決的深層次原因。

國內(nèi)很多學者認為當事人主義訴訟制度要優(yōu)于大陸法系職權主義訴訟制度，但是這種判斷可能是存在問題的。職權主義原則是否一定不妥？當事人主義是否一定優(yōu)于職權主義？這都必須慎重考慮。德國的刑事制度采取職權原則與調(diào)查原則的制度，并未見有人批評該國司法制度不符合時代需求或司法欠缺公信力。(37)參見張麗卿：《刑事訴訟制度與刑事證據(jù)》，中國檢察出版社2016年版，第8頁。1999年5月13日至16日，在德國Halle大學舉行的刑法學家年會上，日本學者高田昭正、宮澤浩一、山中敬一等教授都毫不諱言地指出，日本雖然實施以當事人主義為主的訴訟制度，卻仍有許多制度上的問題必須借鑒德國的經(jīng)驗，高田教授更語重心長地說，中國臺灣地區(qū)應該尋找適合自身情況的刑事訴訟制度，不必學習美國，也不必向往日本。(38)參見前引，張麗卿書，第8頁。筆者觀察我國臺灣地區(qū)學者的研究成果，發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象，那就是對德國刑法學有深入研究的學者對刑事訴訟法學都有一些交叉研究，而且基本都對大陸法系的刑事訴訟制度贊賞有加，前文提到的林鈺雄教授如此，張麗卿教授亦如此。我國臺灣地區(qū)著名的刑法學家林山田教授更加尖銳地指出：“別迷失在主義的叢林中，美國當事人進行主義已經(jīng)淪為訴訟禁忌，而非發(fā)現(xiàn)真實，日本的以當事人進行主義為外表的制度，已經(jīng)有審判空洞化的危機，這件事是讓我們憂心，難道只要采取當事人進行主義，就能將刑事司法的一切弊端都改革了嗎？”(39)前引，張麗卿書，第4頁。我們似乎應當關注比較證據(jù)法學者達瑪斯卡所提醒的：“必須回到他們自己的法律文化中，在那里才能尋找到他們正在衰敗之制度的疾患治療法?！?40)[美]米爾建·R. 達瑪斯卡：《漂移的證據(jù)法》，李學軍等譯，中國政法大學出版社2003年版，第209-210頁。刑事訴訟法學的研究應該更加關注大陸法系，逐步與刑事實體法在法系方向上逐步靠近、彌合，實現(xiàn)實體與程序的深度交叉和融合。

五、 結 語

刑事一體化在觀念層面已經(jīng)取得廣泛共識，深入人心，但真正走向深入還有很長的路要走。刑事一體化并非要抹平學科之間的界限，也并非反對專業(yè)化、精細化和教義化，而是要以開放和交叉的思維研究具體的法律問題，這樣更能促進各自學科的深入發(fā)展。如果說，此前的刑事一體化處于理念倡導和宏觀呼吁的歷史階段，那么，現(xiàn)在就到了“深度一體化”的時代！深度一體化就是高度的融合和深度的交叉，而真正高度融合、深度交叉的問題大都寄生于具體的法律爭端、具體的實踐問題。從這個意義上來說，跨越刑事實體與程序的鴻溝是深度刑事一體化的第一步！