“法上之法”與法治

摘要：自然法是人類的理性，是自然正義，其效力高于人定法，是法上之法。不承認法上有法就難以形成真正的法治。沒有一個高于人定法的自然法的存在，人定法必會淪為權(quán)力的奴仆和工具，“權(quán)大于法”、“有法不依”、“違法不究”等反法治的狀況就會大行其道、肆虐囂張。不承認法上有法，人定法本身也難以獲致足夠的權(quán)威。權(quán)威不是靠單純的強制和懲罰來維持的，而是靠民眾內(nèi)心的認同。法上之法是一種信仰，法治離不開信仰。

關鍵詞：自然法；認定法；法上之法；法治

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在自然法中，一個重要思想就是把法分為自然法和人定法，自然法就是人類的理性，是自然正義，自然法高于人定法，人定法要以自然法為基礎，違反自然法的人定法是無效的。格勞秀斯認為，自然法是正當?shù)睦硇悦?。[1]101西塞羅主張“人類法律受自然法指導”。[2]220阿奎那認為“一切由人所制定的法律只要來自自然法，就都和理性相一致。如果一種人法在任何一點與自然法相矛盾，它就不再是合法的，而寧可說是法律的一種污損了?！盵3]116“只要它違背理性，它就被稱為非正義的法律，并且不具有法的性質(zhì)而是具有暴力的性質(zhì)?！盵3]111作為人類理性的自然法具有最高性、普遍性和永恒性。如果承認法上還有法，那么自然法便是法上之法。與此相對的是法律實證主義，又稱分析法學派，認為法律就是法律，它單一指向人定法，法律是個自洽的封閉系統(tǒng)，與道德無關。

一、“法上有法”理念是形成法治的價值基礎

在我國的法律語境中，通常人們所說的“法”，一般都是指向法律規(guī)范本身；人們所守之“法”、司法機關所司之“法”乃至立法機關所立之“法”，也都意指具體的法律條文；甚至在法律信仰比較高的人群里面，他們所信仰之“法”仍然是現(xiàn)行有效的律令條規(guī)。吊詭的是，作為同樣屬于西方法律思想的法律實證主義也同樣未曾在我們這里進行普及和推廣，然而卻無師自通，可以在人們的觀念中處處找尋到它的影子。在一個法治建設歷史不長的國家，這可能是一個司空見慣的現(xiàn)象，但是如果永遠停留在這一層面，那么可能很難真正走向法治之路?！坝癫嵌Y的用，非禮的體；鐘鼓是樂的器，非樂的本；條文是法的骸，非法的魂?！盵4]6條文僅僅是法的外顯，而非法的靈魂。我們所理解的法，在自然法那里，僅僅屬于層次比較低的人定法。即使在信奉“法大于權(quán)”的人看來，也難以看到在成文的法律背后應該有超越所有權(quán)力和法律的至高無上的東西。那么試問，如果法律僅僅是人定之法，它完全出自統(tǒng)治者意志，以此等地位又如何去限制統(tǒng)治者的權(quán)力？即使在法治比較發(fā)達的國家，表面看是人定法去限制行政權(quán)力，而實際上是法上之法的自然法在真正起作用?！叭藗兏械剑挥薪邮芤环N超越專橫權(quán)力和實在法之上的自然法，作為可以依賴的觀點和價值，作為濫用法律的提防，才能防止和對抗納粹或立法的暴虐?！盵5]75自然法非但是法上之法，更重要的是權(quán)力之上的魔杖，它控制著權(quán)力這匹隨時可能脫韁的野馬，使其在馴服的狀態(tài)下為民眾服務。而法上之法之所以如此有魔力，乃是因為它把國家權(quán)力的建構(gòu)完全建立在基于正義、人權(quán)、平等和契約等價值的基礎之上。在這里，國家權(quán)力僅僅是自然法的衍生品，自然法才是國家權(quán)力的本源。自然法的最高性也就是它的價值的終極性。通常所說的國家政權(quán)的合法性，也是意指它是否符合自然法，而非人定法。人定法即一般意義上的法律也有一個合法性的問題，當然也是指是否符合自然法。

目前我國法治狀況中全民的法意識、法觀念當中尚缺乏自然法關于法上有法這一重要觀念。沒有一個高于人定法的自然法的存在，人定法必會淪為權(quán)力的奴仆和工具，“權(quán)大于法”、“有法不依”、“違法不究”等反法治的狀況就會大行其道、肆虐囂張。法治的本質(zhì)特征就是限制公共權(quán)力，而只有高于人定法的自然法才能起到這一作用。如果在人們心目中人定法是效力最高的法律，不管“依法治國”的口號喊得如何響亮，不論“法律至上”觀念樹立得多么牢固，最終的結(jié)果仍然逃脫不了人治的窠臼。因為如果不承認自然法，在制定法律時就不會受到人類理性的約束，他們制定的法律僅僅反映統(tǒng)治者的意志。比如制定法律時過分照顧部門、階層和團體利益，或者為了某些人的利益而朝令夕改，將法律當作任由擺弄的道具乃至欺世盜名的遮羞布。這樣的法律無論多完備，也與法治相去甚遠，毫不搭界。

在許多人心目中，似乎一談到法治，就僅限于司法部門如何辦案，最多聯(lián)想到立法機關的立法活動。媒體中的法治欄目幾乎都是警察怎么破案。這與自然法思想的缺乏也直接相關。在自然法那里，法絕不僅僅指稱司法、訴訟，它是一整套關于人類的公平正義理念、國家權(quán)力的組織運作的價值體系，它雖然集中體現(xiàn)于法的形式，但其內(nèi)容必然波及政治、經(jīng)濟、文化、社會等諸多領域。“梁治平認為‘法制的概念純粹是法律的，法治卻不僅是法律的，而且還是政治的、社會的和文化的。”[6]91“中國法治的關鍵不在司法，而在政治的法治化。政治的法治化，包括政治體制的法治化，政治權(quán)力的法治化，政治組織的法治化和政治行為的法治化?！盵7]243因此，僅靠立法和司法，是難以擔當法治建設之大任的。法治應當理解為一種“政治生態(tài)”?？梢姡ㄉ现胺ā辈⒉粏沃阜?，而是法律所依憑的正義理念。用自然法思想理解法治，就不會孤立地就法律論法治，就會獲得一個寬廣的思維空間，把法治納入一個國家的總體制度中去考慮，也就不存在“依法治國”與“以德治國”之論爭，這樣的爭論完全是一個偽命題，因為它們本為一體，受自然法所指導的“法”中必然有“德”。

二、人定法的權(quán)威來源于法上之法的自然法

法上之法雖然具有最高性、普遍性和永恒性，但是它畢竟屬于抽象的理念，在現(xiàn)實中不具備直接的可操作性。它必須轉(zhuǎn)化為人定法，將其理念外化為具體的程序和制度。而人定法只要符合自然法，也就具有了正當性和合法性，具有了足夠的權(quán)威。權(quán)威不是靠單純的強制和懲罰來維持的，而是靠民眾內(nèi)心的認同?！跋ＥD人之所以把法看得崇高，甚至創(chuàng)造出‘自然法這樣神圣的觀念來，那是因為，希臘的‘法是與‘正義、公平、理性和權(quán)利這些基本概念聯(lián)系在一起的?！盵8]26只有賦予法律以人類的公平正義精神，才能契合民眾安全、幸福和有尊嚴地生活的內(nèi)心需要。人們對于正義和公平具有普遍的追求和信仰，可以超越國界和族群，具有普適性。在這一層面上，人們非常容易達成共識，法律只有最大限度地體現(xiàn)這些價值，才能夠獲得足夠的權(quán)威，得到一體遵行?！白鳛樯鐣蓡T，如果他對現(xiàn)行的法具有價值認同、價值肯定，那么他就可能自覺地遵守現(xiàn)行法，嚴格依法辦事。”[9]54這就是超越法律的信仰的力量、文化的力量?！翱梢源_信，大多數(shù)人的行為標準并不是法律，而是文化（一般文化和法律文化），因為他們并不知道具體的法律規(guī)定，也從未熟悉過法律文件?！盵10]403

可見，那些認為法律可以靠暴力為后盾，以強制為手段就可以維護法律權(quán)威的觀點是淺薄的。暴力和強制雖然要在法律中規(guī)定，但只是為了備不時之需，而非將其視為常態(tài)。如果完全靠暴力強制只能維持暫時的秩序和穩(wěn)定，但絕不會長久。法治國家的穩(wěn)定和秩序絕不是靠法律的嚴格和強制換來的，而是依憑法律所體現(xiàn)的公平正義精神即法上之法通過人們的內(nèi)心感悟和認同來維系的。自然法作為一種“軟法”，是通過人們的心靈間接作用于社會。這與中國古代“禮”的作用在形式上具有相似性，即在教化方式上與自然法近似。當然“禮”的內(nèi)容與自然法有本質(zhì)的不同，它倡導等級觀念，這與自然法強調(diào)的個人主義、平等理念完全不同。盡管如此，我們?nèi)匀豢梢哉f，西方自然法與我國古代的“禮治”有異曲同工之絕妙勾連。然而在我國，許多人的觀念里還是把法律視為一種異己的力量，甚至把法律與暴力、軍事混在一起，而很少把法律與自己的信仰聯(lián)系起來，從而造成自覺守法意識淡薄，法律缺乏應有的權(quán)威。而現(xiàn)實當中的一些做法更加強化了這種錯誤觀念。如轉(zhuǎn)業(yè)軍人分配到司法機關被認為是“對口”，書店也是把法律與軍事的書籍擺在一起，這都顯露出在人們的潛意識里法律幾乎等同于暴力。在這樣的文化背景下，法律的尊嚴被曲解為“威嚴”，法治也就理所應當?shù)乇磺鉃椤爸稳恕保踔脸霈F(xiàn)了令人哭笑不得的諸如“依法治水”、“依法治林”、“依法治渣”……。人們因“怕”而生“厭”，唯恐與法律沾邊；一些執(zhí)法人員也因“法”而生“威”，到處恐嚇百姓。如此法律文化的土壤，實難讓法治生根。

三、法治是基于對法上之法的信仰

自然法所說的法上之法是抽象的人類理性，它不像人定法那樣觸手可及、張目即睹。然而，不能因為它的抽象而否認它的存在，更不能因為它的“虛幻”而貶損它的價值?！吧袷サ睦硇栽⒂谒腥说纳硇闹小盵11]13“世俗生活中我們也許都說不出自然法的確切內(nèi)容，甚至并不知道自然法的名稱，但我們每個人心中都會有自己至高無上的自然法（理性法）。生活一旦開放，遲早總會帶給我們一種發(fā)自心底的沖動——民主、自由、平等、正義、人權(quán)、安全、富裕、仁愛……，諸如此類一些令人心蕩神馳，無比美妙的幻景。”[12]126自然法實際上是一種信仰，一種近乎宗教的信仰。西方的法治如果沒有宗教尤其是基督教的滋養(yǎng)簡直是不可想象的，甚至是不能成功的。宗教的向善和自責與法治的人性基礎彼此滲透、難解難分，至今也說不清究竟誰成就了誰?！懊绹拇蟊娢幕须S處可見基督教價值的影響，也體現(xiàn)為以民主、自由、平等、寬容、公平、個人主義、愛護家庭等為核心的美國社會主流價值觀?！盵13]主流的宗教信仰通常與法上之法所追求的精神相契合，或者說法治與宗教在一個更高的層面實現(xiàn)了融合，甚至可以說二者在人性這一層面本來就同屬一體。這就給法治注入了巨大的精神力量和道德基礎，使得法治更具神圣性。在這種境界中法治所具有的強制性顯得是那么“多余”，可以經(jīng)常被“束之高閣”，備而不用。當人的信仰與法治的精神同出一源時，法治就會在“不知不覺”中得以實行，這比任何“口號式”、“運動式”的法治，以及“為法治而法治”都要來得自然得體、及表入里、沉穩(wěn)而悠長。

在我國，法律尚缺乏足夠的神圣性，官員的以權(quán)廢法、以權(quán)代法，民眾的視法律為無物的現(xiàn)象時有所見，這在一定程度上或與宗教信仰的缺失，或與共同的精神信仰有關。“文革”對傳統(tǒng)文化進行摧毀，把正當?shù)淖诮毯蛢?yōu)秀的傳統(tǒng)文化當作“牛鬼蛇神”進行全面封殺，形成了一片文化的荒灘、信仰的沙漠。在文化斷裂、信仰缺位的背景下，經(jīng)濟的發(fā)展誘發(fā)和刺激了人們的原始本性，這種物質(zhì)欲望的迸發(fā)沒有信仰的約束和引領必然散發(fā)出銅臭氣味，將人們帶入物質(zhì)主義泥潭。有人把今天的道德滑坡歸咎于改革開放，試圖重回文革的老路，是十分危險的。享樂是人固有的普遍本性，本也無可指責，它并不是由西方傳入，只是因為在我們這里沒有信仰的駕馭而走入迷失。物欲橫流并不是改革開放造成的，而是與摧毀信仰的文革直接相關。面對現(xiàn)實，我們只能繼續(xù)開放改革，并著手重塑信仰。信仰就是價值觀，是軟實力，它不僅關涉法治的狀況，更是一個國家是否真正崛起的象征。我們經(jīng)常念及制度的重要性，能夠把許多社會問題歸結(jié)到制度原因已然是一種進步，可是，比制度更深層的原因則是信仰的缺失。在一個缺乏信仰的社會，所有的政治法律制度，包括經(jīng)濟的發(fā)展，都是沒有根基、難以持久的。

重塑信仰，也面臨著一個方法的選擇問題。多年來，我們并沒有只顧經(jīng)濟發(fā)展而完全放棄道德的宣講。但是這里面有個誤區(qū)，即道德滑坡就進行教育，法治不張就嚴加管理，基本上沒有逃出“儒法并用”的傳統(tǒng)手法。這種做法把信仰與法治割裂甚至對立起來，“依法治國”本可以完全涵蓋道德建設，非要節(jié)外生枝、畫蛇添足，把“德”從“法”中逐出，把“法”當成了“嚴刑峻法”，把“德”當成了“道德教化”。這與自然法思想關于法上之法本身就是道德、信仰的觀點是不符的。這一“分”一“合”，看上去可能只是思維方式的不同，實質(zhì)上卻是價值理念上的分野。按照自然法思想，人的信仰和道德是人的固有本性的反映，不能是外在的強加?！白匀环ú⒎亲酝庥谌祟?，而是天生于其本性中?！疄樯票軔菏撬母驹瓌t，而其直接的結(jié)論只是評價式理性的自明之理，是不待證明的?！盵4]40人的信仰只能由人們自發(fā)形成，外力的灌輸是無法形成信仰的，只能造就盲從。信與不信，信什么，應當是個人的選擇，政治權(quán)力所需要做的就是最好什么也不做，只需不要對它干涉。信仰自由是一種消極自由。

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作者簡介：蔡青榮（1963—），男，河北省武邑縣人，河北司法警官職業(yè)學院教授。主要從事法理學研究。

（責任編輯：楊立民）