金融監(jiān)管措施是一種新的行政行為類型嗎？

邢會強(qiáng)

引言：兩則近似案例引發(fā)的問題

2001年12月，中國人民銀行向全國各金融機(jī)構(gòu)下發(fā)文件(銀發(fā)[2001]403號)，取消時任華夏銀行廣州分行珠江支行行長唐智勇的金融機(jī)構(gòu)高級管理人員任職資格5年。2002年1月11日，華夏銀行廣州分行根據(jù)該文件精神通知他辦理了離職手續(xù)。唐智勇及其律師認(rèn)為，取消金融機(jī)構(gòu)高級管理人員任職資格屬于行政處罰，中國人民銀行作出該行政處罰未聽取唐智勇的陳述和辯解，未告知其作出行政處罰的理據(jù)，未向其送達(dá)行政處罰決定書，違反了《行政處罰法》的規(guī)定。2002年1月15日，唐智勇向中國人民銀行提起行政復(fù)議申請。中國人民銀行就此作出的《行政復(fù)議決定書》((銀)復(fù)決字(2002)第5號)維持原處罰決定。2002年3月25日，唐智勇向北京市第一中級人民法院遞交了行政訴狀，訴請法院撤銷中國人民銀行的行政處罰并責(zé)成其賠償100萬元。該案的爭議焦點(diǎn)是：取消金融機(jī)構(gòu)高級管理人員任職資格是否屬于行政處罰？中國人民銀行的前述《行政復(fù)議決定書》稱“取消金融機(jī)構(gòu)高級管理人員任職資格”僅是一項(xiàng)“金融監(jiān)管措施”，不是行政處罰。但原告方認(rèn)為，“取消金融機(jī)構(gòu)高級管理人員任職資格”屬于行政處罰。中國人民銀行最后請國務(wù)院法制辦公室作“立法解釋”?！秶鴦?wù)院法制辦公室對中國人民銀行給予〈金融違法行為處罰辦法〉有關(guān)問題的請示的復(fù)函》(國法函〔2002〕145號)稱“由中國人民銀行決定在一定期限內(nèi)直至終身不得在任何金融機(jī)構(gòu)擔(dān)任高級管理職務(wù)或者與職務(wù)相當(dāng)?shù)穆殑?wù)，不屬于行政處罰”。法院采納了該意見，判決唐智勇敗訴。此后，唐智勇提起上訴，法院終審維持原判(以下簡稱“唐智勇案”)。

無獨(dú)有偶，在我國臺灣地區(qū)也發(fā)生過類似案例。2010年6月，我國臺灣地區(qū)“金融監(jiān)督管理委員會”(以下簡稱“金管會”)以金鼎綜合證券股份有限公司(以下簡稱“金鼎證券”)違反“證券商管理規(guī)則”及“證券商負(fù)責(zé)人及業(yè)務(wù)人員管理規(guī)則”的規(guī)定為由，依“證券交易法”第66條第2款規(guī)定，以“裁處書”的形式命令金鼎證券解除責(zé)任人房冠寶的經(jīng)理人職務(wù)(以下簡稱“原處分”)。房冠寶不服，提起行政訴訟，請求判決撤銷原處分。其最主要的理由是，解除職務(wù)系屬“裁罰性不利處分”之行政罰(相當(dāng)于我國大陸的“行政處罰”)，應(yīng)適用行政罰3年時效的規(guī)定，金管會認(rèn)定的違法行為發(fā)生于2005年間，但金管會卻于2010年6月始作成原處分，超出了行政罰3年的時效。我國臺灣地區(qū)“最高行政法院”審理認(rèn)為，“證券交易法”第66條第2款規(guī)定：“證券商違反本法或依本法所發(fā)布之命令者，除依本法處罰外，主管機(jī)關(guān)并得視情節(jié)之輕重，命令該證券商解除其董事、監(jiān)察人或經(jīng)理人職務(wù)。”其立法目的系為增強(qiáng)對證券商之管理，防止違規(guī)與不法情事之發(fā)生，而賦予主管機(jī)關(guān)于證券商違反法令時，除依該法處罰外，并得視其情節(jié)之輕重，采取適當(dāng)之措施或處分。核其性質(zhì)，乃為實(shí)現(xiàn)健全證券交易秩序，并保障投資之行政目的所為之行政管制措施，屬于“管制性之不利處分”，此與“行政罰法”第2條所稱之“裁罰性不利處分”不同，*我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第2條規(guī)定：“本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：①限制或禁止行為之處分：限制或停止?fàn)I業(yè)、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機(jī)場或特定場所、禁止制造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。②剝奪或消滅資格、權(quán)利之處分：命令歇業(yè)、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強(qiáng)制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權(quán)利之處分。③影響名譽(yù)之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。④警告性處分：警告、告誡、記點(diǎn)、記次、講習(xí)、輔導(dǎo)教育或其他相類似之處分?！辈粚儆凇靶姓P法”所指之行政罰，自無“行政罰法”裁處時效3年規(guī)定之適用，因此判決房冠寶敗訴(以下簡稱“房冠寶案”)。*我國臺灣地區(qū)“最高行政法院”2012年度判字第165號判決。

這兩則案例說明，金融法上獨(dú)特的“制裁措施”不屬于“行政處罰”，中國人民銀行稱其為金融監(jiān)管措施。那么，何謂金融監(jiān)管措施？它是一種新的行政行為類型嗎？其性質(zhì)與法律地位為何？金融監(jiān)管措施之采行是否要遵循法律正當(dāng)程序(due process of law)？是否要聽證？這些問題甚有深入研討之必要。我們唯有打通、跨越金融法和行政法這兩門學(xué)科，方能解開這道法律謎題。

一、 金融監(jiān)管措施的溯源及中國引進(jìn)

我國金融法上的監(jiān)管措施起源于美國的非正式監(jiān)管措施和及時矯正措施。

(一)美國法上的金融監(jiān)管措施

1.非正式監(jiān)管措施

美國《1978年金融機(jī)構(gòu)管制和利率控制法》要求成立聯(lián)邦金融機(jī)構(gòu)審查理事會(FFIEC)，統(tǒng)一對幾乎所有金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，為在聯(lián)邦投保的存款機(jī)構(gòu)建立一個統(tǒng)一的監(jiān)管和檢查政策，建立一個統(tǒng)一的銀行評級體系?！?989年金融機(jī)構(gòu)改革、恢復(fù)和加強(qiáng)法》(FIRREA)在聯(lián)邦金融機(jī)構(gòu)審查理事會下建立了評估委員會。FFIEC首先對銀行的運(yùn)作作出評估，然后根據(jù)運(yùn)作評估作出綜合評級，對銀行作出等級確定。*參見陳小敏、王曉秋、彭海燕：《美國銀行法》，法律出版社2000年版，頁96。對于問題銀行，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可采取非正式的和正式的整改措施。正式的措施帶有法律的制裁措施，但是通常沒有必要采取這種方式。非正式的監(jiān)管行動包括：道義勸告，監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求提供銀行董事會決議、銀行承諾書、諒解備忘錄和其他形式的銀行與貨幣監(jiān)理署之間的旨在促進(jìn)銀行穩(wěn)健經(jīng)營的書面交流文件。雖然非正式監(jiān)管行動沒有法律效力，但不遵守非正式監(jiān)管要求的行為，通常被認(rèn)為是需要采取正式行動的強(qiáng)有力證據(jù)。*(美)哈威爾·E.杰克遜、小愛德華·L. 西蒙斯：《金融監(jiān)管》，吳志攀等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁316。

由于FIRREA要求銀行監(jiān)管部門將所有行政命令、對這些命令的修改或者終止都公諸于眾，因此，銀行寧愿監(jiān)管部門選擇非正式的監(jiān)管行動，以避免引起負(fù)面效應(yīng)。如果銀行出現(xiàn)的問題不是致命的，而且銀行的管理層能夠采取合作的態(tài)度積極迅速地解決問題，監(jiān)管部門也愿意采取非正式行動。如果銀行不愿合作，監(jiān)管人員可能采取下列正式行動：吊銷營業(yè)執(zhí)照、中止銀行保險、發(fā)布書面協(xié)議、停止和終止程序、民事罰款等。正式的行動可以通過聯(lián)邦法庭執(zhí)行，拒不執(zhí)行者可能會受處罰。

2.及時矯正措施

及時矯正措施(PCA)是指根據(jù)金融機(jī)構(gòu)自有資本比率的實(shí)際狀況，將金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行評級、分類，并采取相應(yīng)的矯正措施，敦促其達(dá)到規(guī)定的自有資本金比率的一種監(jiān)管方法。美國《1991年聯(lián)邦存款保險公司改進(jìn)法》(FDICIA)依據(jù)資本充足率將銀行劃分為五個等級，并授權(quán)聯(lián)邦銀行監(jiān)管部門(以下簡稱“監(jiān)管部門”)對不同級別的銀行采取差異化監(jiān)管。*聯(lián)邦銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)包括美聯(lián)儲(FRB)、美國聯(lián)邦存款保險公司(FDIC)和貨幣監(jiān)理署(OCC)。具體而言，處于前兩級的銀行只接受常規(guī)檢查；當(dāng)某銀行的資本水平降至第三級時，監(jiān)管機(jī)構(gòu)便會加強(qiáng)監(jiān)管強(qiáng)度，要求其減少或停止紅利、股息和管理費(fèi)的支付，限制其資產(chǎn)的增長，如其建立分支機(jī)構(gòu)、合并以及從事新的業(yè)務(wù)則必須獲得監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)；當(dāng)某銀行的資本水平降至第四級時，監(jiān)管機(jī)構(gòu)除了采取對第三級銀行的監(jiān)管行動外，還要限制支付給高級管理人員的補(bǔ)助，限制銀行的存款利率水平，要求其立即增加資本或被兼并等；當(dāng)某銀行的資本水平降至最后一級時，監(jiān)管機(jī)構(gòu)除了采取上述對第三、四級銀行的監(jiān)管行動外，還會要求其停止支付次級債務(wù)的利息，甚至可能會接管、出售或強(qiáng)制其與其他銀行合并等。*SEC. 38 of Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act of 1991.繼美國之后，不少國家或地區(qū)以美國FDICIA為藍(lán)本，建立了自己的及時矯正制度。

3.金融監(jiān)管措施在美國行政法中的定位

“因?yàn)檎Z言和法律的緊密聯(lián)系，語言是法律中極為決定性的智能力量。”*(德)伯恩哈德·格羅斯菲爾德：《比較法的力量與弱點(diǎn)》，孫世彥、姚建宗譯，清華大學(xué)出版社2002年版，頁158。美國法沒有采用“金融監(jiān)管措施”這一用語，而是采用了“正式的行動”、“非正式的行動”等稱謂，其邏輯定位與在我國大陸法系行政法中的定位顯著不同。美國行政機(jī)構(gòu)采用各種法定的或非法定的、正式的或非正式的程序所作出的所有行政決定，在美國聯(lián)邦行政程序法上被稱為“裁決令”(order)，作出“裁決令”的過程被稱為“裁決”或“裁判”(adjudication)。*SEC. 551 of Administrative Procedure Act.在實(shí)踐中，行政機(jī)構(gòu)的大多數(shù)決定都是通過非正式裁判程序作出的；依正式裁判程序(或稱“審判式聽證程序”)所做出的行政決定只是行政機(jī)構(gòu)所作決定中的一小部分，但這一小部分行政決定涉及的均是直接和嚴(yán)重影響相對人權(quán)益的事項(xiàng)。*姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，頁264。在我國大陸法系語境中的行政處罰如吊銷許可證等，在美國法中大都需要經(jīng)由正式裁判程序，在行政法官的主持下，以兩造對抗(行政機(jī)構(gòu)為一造，相對人為另一造)、言辭辯論、公開審理等方式作出裁決，反對單方面接觸和偏見。通過正式裁判程序所作出的“裁決令”僅為初步裁決或建議性裁決，只有當(dāng)當(dāng)事人不上訴、行政首長不加復(fù)議的情況下才能成為終局裁決。*同上注，頁267。因此，F(xiàn)IRREA所規(guī)定的“非正式監(jiān)管措施”都是通過非正式裁判程序作出的，F(xiàn)DICIA所規(guī)定的“及時矯正措施”大都可歸入“非正式監(jiān)管措施”之中。主要規(guī)定及時矯正措施的《1950年聯(lián)邦存款保險公司法》(FDIA)第38條被FDICIA修改之初很少規(guī)定程序問題，因此，及時的矯正措施在當(dāng)時幾乎不受正當(dāng)法律程序的限制。

(二)我國金融法中監(jiān)管措施的引進(jìn)與發(fā)展

語言是歷史的產(chǎn)物。我國在引入美國金融法上的非正式措施時，為了遵從歷史習(xí)慣，無法采取美國法上的“非正式行動”、“非正式監(jiān)管措施”等用語，也沒有采取“及時矯正措施”的用語，而是進(jìn)行了“詞匯創(chuàng)造”。我國1995年制定的《商業(yè)銀行法》規(guī)定了既不同于行政處罰，也不同于限制人身自由、查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的監(jiān)管措施，中國人民銀行稱之為“金融監(jiān)管措施”，不過其數(shù)量很少，僅有責(zé)令改正、責(zé)令停業(yè)整頓、接管和撤銷等。2003年12月制定的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》則大幅度地增加了這類措施。*即責(zé)令暫停部分業(yè)務(wù)、停止批準(zhǔn)開辦新業(yè)務(wù)；限制分配紅利和其他收入；限制資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；責(zé)令控股股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)或者限制有關(guān)股東的權(quán)利；責(zé)令調(diào)整董事、高級管理人員或者限制其權(quán)利；停止批準(zhǔn)增設(shè)分支機(jī)構(gòu)；促成機(jī)構(gòu)重組等。1995年制定的《保險法》規(guī)定了責(zé)令提取或者結(jié)轉(zhuǎn)各項(xiàng)準(zhǔn)備金、責(zé)令辦理再保險等十余項(xiàng)監(jiān)管措施。*主要有責(zé)令保險公司依法提取或者結(jié)轉(zhuǎn)各項(xiàng)準(zhǔn)備金、責(zé)令保險公司依法辦理再保險、責(zé)令保險公司糾正違法運(yùn)用資金的行為、責(zé)令保險公司調(diào)整負(fù)責(zé)人及有關(guān)管理人員、停止開展新業(yè)務(wù)、停止部分業(yè)務(wù)、整頓、接管、申請破產(chǎn)和撤銷等。2002年修訂的《保險法》在監(jiān)管措施方面增加了“限制業(yè)務(wù)范圍”。2009年修訂的《保險法》更是大幅度地增加了12項(xiàng)監(jiān)管措施。*主要有責(zé)令增加資本金、限制向股東分紅、限制其股東權(quán)利、責(zé)令股東轉(zhuǎn)讓所持的保險公司股權(quán)、限制固定資產(chǎn)購置或者經(jīng)營費(fèi)用規(guī)模、限制資金運(yùn)用的形式和比例、限制增設(shè)分支機(jī)構(gòu)、責(zé)令拍賣不良資產(chǎn)、責(zé)令轉(zhuǎn)讓保險業(yè)務(wù)、限制(董事、監(jiān)事、高級管理人員的)薪酬水平、限制商業(yè)性廣告、監(jiān)管談話和保險市場禁入等。1998年制定的《證券法》中的監(jiān)管措施也很少，但2005年修訂的《證券法》大幅度地增加了監(jiān)管措施。*主要有限制業(yè)務(wù)活動，責(zé)令暫停部分業(yè)務(wù)，停止批準(zhǔn)新業(yè)務(wù)；停止批準(zhǔn)增設(shè)、收購營業(yè)性分支機(jī)構(gòu)；限制分配紅利、限制向董事、監(jiān)事、高級管理人員支付報(bào)酬、提供福利；限制轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或者在財(cái)產(chǎn)上設(shè)定其他權(quán)利；責(zé)令更換董事、監(jiān)事、高級管理人員或者限制其權(quán)利；責(zé)令控股股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)或者限制有關(guān)股東行使股東權(quán)利；撤銷有關(guān)業(yè)務(wù)許可；公開譴責(zé)；冷淡對待；撤銷任職資格或從業(yè)資格等。此外，在證券規(guī)章和證券監(jiān)管實(shí)踐中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也引進(jìn)和發(fā)展了不少監(jiān)管措施。*主要有監(jiān)管談話、重點(diǎn)關(guān)注、責(zé)令進(jìn)行業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)、出具警示函、責(zé)令公開說明、認(rèn)定為不適當(dāng)人選等。

法律是在語言中并通過語言而生存的。當(dāng)它從一種語言移植到另一種語言時，由于不同語言系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)體系、思維定式不盡一致，要想找到一種完全對等的表達(dá)是異常困難甚至是不可能的。*格羅斯菲爾德，見前注〔7〕，頁161。美國的“非正式行動”、“及時矯正措施”在我國被稱為“金融監(jiān)管措施”，證實(shí)了這一觀點(diǎn)。但問題隨之而來：這些監(jiān)管措施在我國行政法中屬于何種行政行為？處于何種地位？遵循何種程序呢？唐智勇案使這一問題得以凸顯。

二、 金融監(jiān)管措施在我國行政法中的性質(zhì)與地位

(一)金融監(jiān)管措施與行政處罰

“金融監(jiān)管措施”僅是學(xué)理概念而非立法語言，在我國的法律法規(guī)中還沒有直接出現(xiàn)“金融監(jiān)管措施”這一用語。其實(shí)，“金融監(jiān)管措施”以及“行政處罰”均屬不確定之法律概念。“在法律中，絕對確定的概念是罕見的。”*(德)卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，頁133。大多數(shù)法律概念至少是部分地不確定。德國學(xué)者黑克將不確定性法律概念區(qū)分為“概念核”和“概念暈”。*同上注，頁133。“概念核”是確定的，而“概念暈”則是不確定的。在唐智勇案中，我們發(fā)現(xiàn)“行政處罰”的“概念暈”是不確定的，這樣就出現(xiàn)了爭執(zhí)：原告律師認(rèn)為，“從理論上講，‘監(jiān)管措施’是個母概念，行政處罰只是‘監(jiān)管措施’的方式之一?！?吳雪元：《中國律師辯護(hù)詞代理詞精選系列——吳雪元專輯》，法律出版社2003年版，頁345-346。但根據(jù)中國人民銀行當(dāng)時的觀點(diǎn)，“金融監(jiān)管措施”是行政處罰之外的一種新的行為類型。

1.我國臺灣地區(qū)對于金融監(jiān)管措施與行政處罰關(guān)系的認(rèn)識

同為我國大陸法系的我國臺灣地區(qū)沒有采用“金融監(jiān)管措施”這一用語。其“銀行法”中也引進(jìn)了美國法上的及時矯正措施，不過其稱謂較為模糊，采用了“處分”、“處置”等術(shù)語。例如“銀行法”第61-1條規(guī)定，銀行違反法令、章程或有礙健全經(jīng)營之虞時，主管機(jī)關(guān)除得予以糾正、命其限期改善外，并得視情節(jié)之輕重，為下列處分：撤銷法定會議之決議，停止銀行部分業(yè)務(wù)，命令銀行解除經(jīng)理人或職員之職務(wù)，解除董事、監(jiān)察人職務(wù)或停止其于一定期間內(nèi)執(zhí)行職務(wù)，以及其他必要之處置。第62條規(guī)定，銀行因業(yè)務(wù)或財(cái)務(wù)狀況顯著惡化，不能支付其債務(wù)或有損及存款人利益之虞時，“中央主管機(jī)關(guān)”得勒令停業(yè)并限期清理、停止其一部業(yè)務(wù)、派員監(jiān)管或接管或?yàn)槠渌匾幹?，并得洽請有關(guān)機(jī)關(guān)限制其負(fù)責(zé)人出境。“中央主管機(jī)關(guān)”于派員監(jiān)管或接管時，得停止其股東會、董事或監(jiān)察人全部或部分職權(quán)。我國臺灣地區(qū)行政法中之“處分”或“行政處分”，*目前，在法律上仍使用行政處分(Verfügung oder Verwaltungsverfüngung)為名稱者，除我國臺灣地區(qū)外，尚有瑞士。參見吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》(增訂八版)，中國人民大學(xué)出版社2005年版，頁199。與我國大陸行政法中之“行政處分”的概念迥異，前者實(shí)際上是指“單方行政行為”。*我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第92條規(guī)定：“本法所稱行政處分，系指行政機(jī)關(guān)就公法上具體事件所為之決定或其他公權(quán)力措施而對外直接發(fā)生法律效果之單方行政行為。前項(xiàng)決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特征可得確定其范圍者，為一般處分，適用本法有關(guān)行政處分之規(guī)定。有關(guān)公物之設(shè)定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。”“行政處分”或“單方行政行為”是“行政罰”的上位概念，二者是種屬關(guān)系。

在我國臺灣地區(qū)，不少監(jiān)管措施被認(rèn)為是非裁罰性不利處分。我國臺灣地區(qū)“‘行政罰法’倡導(dǎo)講習(xí)手冊”指出，判斷是否屬行政罰，應(yīng)視處分中是否具有“裁罰性”及“不利處分”等要件。例如“證券交易法”第59條第1項(xiàng)規(guī)定：“證券商自受領(lǐng)證券業(yè)務(wù)特許證照，或其分支機(jī)構(gòu)經(jīng)許可并登記后，于三個月內(nèi)未開始營業(yè)，或雖已開業(yè)而自行停止?fàn)I業(yè)連續(xù)三個月以上時，主管機(jī)關(guān)得撤銷其特許或許可?！贝颂幍摹俺蜂N”即不屬“行政罰法”規(guī)范的裁罰性不利處分。*佚名：《“行政罰法”倡導(dǎo)講習(xí)手冊》，homepage.vghtpe.gov.tw/～ged/top2/top2_e11.htm，最后訪問日期：2014年3月31日。與金融監(jiān)管措施類似的是航空領(lǐng)域?qū)ι眢w檢查不合標(biāo)準(zhǔn)的飛行員的限制、暫?；蚪K止執(zhí)業(yè)。依我國臺灣地區(qū)“司法院大法官釋字第510號”解釋，為保障民航安全及公眾利益，基于航空人員之工作特性，就個人職業(yè)選擇自由應(yīng)具備條件所為之限制，非涉“裁罰性”之處分。

我國臺灣地區(qū)將上述非裁罰性不利處分稱為管制性不利處分。學(xué)者認(rèn)為，行政管制雖為不利處分，然非“裁罰性”不利處分，而不得適用“行政罰法”之各項(xiàng)原理、原則。行政管制不以相對人是否具備責(zé)任能力為要件，而行政罰則須以相對人具備責(zé)任能力為要件。秩序行政之管制措施與行政處罰系對過去不法行為所施加之制裁，迥然有別。行政管制重在危害管制排除，具有“向?qū)硇浴保灰浴斑^舊”之制裁為要，尚具有終止或除去不法結(jié)果、恢復(fù)合法狀態(tài)之多面向功能。*黃啟禎：“行政處分之廢止”，《臺灣本土法學(xué)雜志》2001年第24期。

但是，我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第2條規(guī)定：“本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：①限制或禁止行為之處分：限制或停止?fàn)I業(yè)、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機(jī)場或特定場所、禁止制造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。②剝奪或消滅資格、權(quán)利之處分：命令歇業(yè)、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強(qiáng)制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權(quán)利之處分。③影響名譽(yù)之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。④警告性處分：警告、告誡、記點(diǎn)、記次、講習(xí)、輔導(dǎo)教育或其他相類似之處分?！睋?jù)此，在我國大陸語境中的“金融監(jiān)管措施”范圍內(nèi)的限制或停止?fàn)I業(yè)、停止開展新業(yè)務(wù)、停止部分業(yè)務(wù)、整頓、命令歇業(yè)、命令解散、撤銷(行政關(guān)閉)、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、公開譴責(zé)、撤銷任職資格或從業(yè)資格、出具警示函、責(zé)令進(jìn)行業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)等，在我國臺灣地區(qū)看來都屬于行政罰。結(jié)合房冠寶案，責(zé)令解除其經(jīng)理人職務(wù)不屬于行政罰，但如果是取消其任職資格就屬于行政罰了。

總之，在我國大陸語境中的“金融監(jiān)管措施”在我國臺灣地區(qū)看來有一部分屬于“裁罰性不利處分”，有一部分屬于“管制性不利處分”，即部分屬于行政罰，部分則不屬于行政罰。

2.我國大陸地區(qū)關(guān)于金融監(jiān)管措施與行政處罰關(guān)系的觀點(diǎn)

在唐智勇案中，原被告雙方對取消高級管理人員任職資格是否屬于行政處罰各執(zhí)一詞。原告方認(rèn)為“取消金融機(jī)構(gòu)高級管理人員任職資格”屬于行政處罰，理由是：其一，《中國人民銀行關(guān)于對部分商業(yè)銀行分支行違規(guī)辦理業(yè)務(wù)有關(guān)責(zé)任人員處罰情況的通報(bào)》，主題詞就有“處罰”二字。其二，中國人民銀行條法司編寫的《中國人民銀行行政執(zhí)法指南》第69至70頁載明，取消金融高級管理人員任職資格屬于“金融行政處罰”。其三，“取消金融機(jī)構(gòu)高級管理人員任職資格”屬于《金融違法行為處罰辦法》設(shè)定的行政處罰種類之一。*吳雪元，見前注〔19〕，頁341。當(dāng)時中國人民銀行認(rèn)為“取消高級管理人員任職資格”不屬于行政處罰，理由主要有三：其一，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定其為行政處罰。其二，高級管理人員任職資格不屬于公民基本權(quán)利和民事權(quán)利，而是在特殊行業(yè)中擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的資格，取消這一資格是一種職務(wù)管理行為，具有內(nèi)部管理的性質(zhì)，不符合行政處罰的基本特征。其三，在制定《金融違法行為處罰辦法》時，立法原意本來就沒有將取消高級管理人員任職資格作為行政處罰，而是作為一個行政管理措施。*參見彭冰：《中國證券法學(xué)》(第二版)，高等教育出版社2007年版，頁420-421。最后，法院采納了后一種觀點(diǎn)，還專門給下級法院發(fā)函以統(tǒng)一裁判口徑。*參見最高人民法院2002年5月29日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于參照國法函〔2002〕145號精神辦理有關(guān)金融行政案件的通知》(法函〔2002〕39號)。

其實(shí)，早在唐智勇案之前，根據(jù)我國金融監(jiān)管部門的規(guī)章和有關(guān)規(guī)范性文件，金融監(jiān)管措施與行政處罰就存在著一定的“交集”。2001年發(fā)布的《中國人民銀行行政處罰程序規(guī)定》對行政處罰種類的規(guī)定基本上遵照了《行政處罰法》。根據(jù)該規(guī)定第8條、第13條，吊銷經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證、責(zé)令停業(yè)整頓、撤銷金融機(jī)構(gòu)的代表等屬于行政處罰。顯然，它們也屬于“金融監(jiān)管措施”。其實(shí)，早在1999 年，《中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰聽證辦法》第2條就規(guī)定“暫停或取消證券、期貨從業(yè)人員資格”屬于行政處罰，但沒有明確與此類似的“取消高級管理人員任職資格”是否屬于行政處罰。同時，該辦法規(guī)定的一些“行政處罰”也都可以歸入“金融監(jiān)管措施”之中。*該辦法第2條規(guī)定，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對當(dāng)事人依法作出下述一項(xiàng)或一項(xiàng)以上行政處罰以前，當(dāng)事人要求舉行聽證的，應(yīng)當(dāng)按照本辦法履行聽證程序：責(zé)令停止發(fā)行證券；因重大違法行為取消其證券上市交易資格；責(zé)令停業(yè)整頓；限制、暫停證券、期貨業(yè)務(wù)許可；取消證券、期貨業(yè)務(wù)許可證；取締非法從事證券、期貨業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和場所；暫停或取消證券、期貨從業(yè)人員資格等。

唐智勇案之后，鑒于該案的教訓(xùn)，2004年發(fā)布的《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會行政處罰辦法》第7條明確規(guī)定行政處罰的種類包括責(zé)令停業(yè)整頓和取消董事、高級管理人員任職資格。第27條規(guī)定，銀監(jiān)會或其派出機(jī)構(gòu)在作出重大行政處罰決定前，應(yīng)當(dāng)在《行政處罰意見告知書》中告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。而“重大行政處罰”包括取消董事、高級管理人員任職資格5年以上直至終身。在此，取消董事、高級管理人員任職資格被定性為行政處罰，這推翻了國務(wù)院法制辦公室的前述“復(fù)函”，也推翻了中國人民銀行以前的看法。

《中國保險監(jiān)督管理委員會行政處罰程序規(guī)定》第2條對行政處罰的種類作出了明確規(guī)定，除了《行政處罰法》明確規(guī)定的處罰種類外，還包括限制業(yè)務(wù)范圍、責(zé)令停止接受新業(yè)務(wù)、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷業(yè)務(wù)許可證、撤銷外國保險機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)、撤銷任職資格、從業(yè)資格、吊銷資格證書、責(zé)令撤換外國保險機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)的首席代表、禁止進(jìn)入保險業(yè)等。顯然，它們也屬于“金融監(jiān)管措施”。根據(jù)該“規(guī)定”第45條，案件審理部門擬作出上述“金融監(jiān)管措施”的，應(yīng)當(dāng)在《行政處罰事先告知書》中一并告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利?？梢?，保監(jiān)會對行政處罰種類的擴(kuò)展超過了其他金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)。

從以上規(guī)定可知，中國人民銀行、銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會(“一行三會”)關(guān)于行政處罰種類的規(guī)定不盡一致，同樣性質(zhì)的監(jiān)管措施在此機(jī)構(gòu)看來不屬于行政處罰，而在彼機(jī)構(gòu)看來卻屬于行政處罰；有的行政處罰或措施在此機(jī)構(gòu)看來可以要求舉行聽證，而在彼機(jī)構(gòu)看來卻不可以要求舉行聽證。它們的監(jiān)管規(guī)則極為不一致(參見下面的表1前9列)。例如，銀監(jiān)會規(guī)定，取消董事、高級管理人員任職資格5年以上直至終身的，才可要求舉行聽證。證監(jiān)會和保監(jiān)會則規(guī)定，凡取消董事、高級管理人員任職資格的，都可要求舉行聽證。此外，我國大陸的規(guī)定與我國臺灣地區(qū)相比，也不盡一致(參見表1后兩列)。

表1 某一行為是否屬于行政處罰及是否可聽證

注：√表示是，×表示否，-表示不適用。

(二)金融監(jiān)管措施與行政強(qiáng)制

金融監(jiān)管措施與行政處罰既存在交集，又存在不同。那么，金融監(jiān)管措施中是否有行政強(qiáng)制呢？在我國大陸的法律法規(guī)中，雖然沒有直接出現(xiàn)“金融監(jiān)管措施”的用語，但卻出現(xiàn)了“金融業(yè)審慎監(jiān)管措施”的用語。我國“官方學(xué)理解釋”將“金融業(yè)審慎監(jiān)管措施”等同于行政強(qiáng)制。

這一觀點(diǎn)值得商榷?！缎姓?qiáng)制法》第3條第3款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)采取金融業(yè)審慎監(jiān)管措施、進(jìn)出境貨物強(qiáng)制性技術(shù)監(jiān)控措施，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行?！钡珜τ诤沃^“金融業(yè)審慎監(jiān)管措施”，該法沒有給出定義，只能依賴于學(xué)理解釋。由國務(wù)院法制辦公室組織編寫的《行政強(qiáng)制法教程》認(rèn)為“金融業(yè)審慎監(jiān)管措施”屬于特殊行政強(qiáng)制，這些監(jiān)管措施“有很強(qiáng)的特殊性，難以適用《行政強(qiáng)制法》對一般行政強(qiáng)制的種類、實(shí)施程序的規(guī)定”，而是“依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行”。*袁曙宏主編：《行政強(qiáng)制法教程》，中國法制出版社2011年版，頁13。由全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國行政強(qiáng)制法釋義》指出，根據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《證券法》、《保險法》等規(guī)定，在金融機(jī)構(gòu)違反審慎經(jīng)營規(guī)則，行為嚴(yán)重危及該金融機(jī)構(gòu)的穩(wěn)健，損害客戶合法權(quán)益時，金融業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可依法采取限制分紅、限制資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)、阻止直接責(zé)任人員出境和禁止其處分財(cái)產(chǎn)權(quán)利等審慎監(jiān)管措施，這些措施性質(zhì)上屬于行政強(qiáng)制措施。這些領(lǐng)域中“法律法規(guī)已經(jīng)較為齊備，排除適用并不會導(dǎo)致濫用權(quán)力”。*信春鷹主編：《中華人民共和國行政強(qiáng)制法釋義》，法律出版社2011年版，頁17。與這一觀點(diǎn)類似的觀點(diǎn)是，有學(xué)者將證券執(zhí)法過程中對責(zé)令涉嫌違法者暫停業(yè)務(wù)或工作的措施稱為“即時強(qiáng)制”。*參見楊華柏：“證券執(zhí)法中的即時強(qiáng)制問題”，《金融法苑》2003年第8期。

的確，有關(guān)金融法律法規(guī)中規(guī)定了行政強(qiáng)制。例如，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第34條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的對可能被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損的文件、資料予以封存，以及第41條和第42條所規(guī)定的凍結(jié)賬戶，對可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損或者偽造的文件、資料予以先行登記保存等，即屬于“行政強(qiáng)制措施”。此外，《保險法》和《證券法》也規(guī)定了查封、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施，例如《證券法》第180條的規(guī)定。

不過，行政強(qiáng)制僅僅是金融監(jiān)管措施中的一部分行為。此外，“即時強(qiáng)制”為學(xué)理概念，未為我國《行政強(qiáng)制法》所采納。*關(guān)于行政強(qiáng)制的概念，我國法學(xué)界曾有兩種觀點(diǎn)：“三行為說”認(rèn)為，行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政上的即時強(qiáng)制和行政調(diào)查中的強(qiáng)制三類行為；“二行為說”認(rèn)為，行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施兩類行為。盡管法學(xué)界對上述兩種觀點(diǎn)各有贊同者，但考慮到我國目前的法治現(xiàn)狀和立法需求，我國行政強(qiáng)制法最終采取了“二行為說”。參見袁曙宏：“我國《行政強(qiáng)制法》的法律地位、價值取向和制度邏輯”，《中國法學(xué)》2011年第4期?！缎姓?qiáng)制法》將學(xué)理上的“即時強(qiáng)制”一部分歸入了“行政強(qiáng)制措施”，另一部分則歸入了“行政強(qiáng)制執(zhí)行”。盡管如此，學(xué)理上的“即時強(qiáng)制”也為行政強(qiáng)制。

《行政強(qiáng)制法》第2條第2款規(guī)定：“行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實(shí)施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時性控制的行為?！薄皶和I(yè)務(wù)或工作”針對的既不是“公民的人身自由”，也不是“公民、法人或者其他組織的財(cái)物”，因此，難以歸入“行政強(qiáng)制措施”中的“即時強(qiáng)制”。同樣，限制業(yè)務(wù)活動、限制業(yè)務(wù)范圍、停止批準(zhǔn)新業(yè)務(wù)、停止批準(zhǔn)增設(shè)、收購營業(yè)性分支機(jī)構(gòu)、限制增設(shè)分支機(jī)構(gòu)、限制有關(guān)股東行使股東權(quán)利、限制董事、監(jiān)事、高級管理人員的薪酬水平、限制資金運(yùn)用的形式和比例、限制經(jīng)營費(fèi)用規(guī)模、限制固定資產(chǎn)購置、限制董事、監(jiān)事、高級管理人員的權(quán)利、限制商業(yè)性廣告等“限制性的金融監(jiān)管措施”，針對的也同樣既不是“公民的人身自由”，也不是“公民、法人或者其他組織的財(cái)物”，難以歸入“即時強(qiáng)制”。諸如責(zé)令轉(zhuǎn)讓保險業(yè)務(wù)、責(zé)令增加資本金、責(zé)令保險公司依法提取或者結(jié)轉(zhuǎn)各項(xiàng)準(zhǔn)備金等“責(zé)令性的金融監(jiān)管措施”，以及諸如限制向董事、監(jiān)事、高級管理人員支付報(bào)酬、提供福利、限制分配紅利、限制轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或者在財(cái)產(chǎn)上設(shè)定其他權(quán)利等“限制性的金融監(jiān)管措施”，盡管可以解釋為針對的是“公民、法人或者其他組織的財(cái)物”，但又不屬于“控制”，因此也難以歸入“即時強(qiáng)制”。而責(zé)令更換董事、監(jiān)事、高級管理人員、責(zé)令調(diào)整負(fù)責(zé)人及有關(guān)管理人員等，則一方面因針對的不是“公民的人身自由”或“公民、法人或者其他組織的財(cái)物”，另一方面因不屬于“限制”或“控制”且不具有暫時性，就更不屬于“即時強(qiáng)制”了。

總之，在我國現(xiàn)有的《行政強(qiáng)制法》框架內(nèi)，絕大部分的金融監(jiān)管措施都無法歸入“即時強(qiáng)制”，除非修改《行政強(qiáng)制法》，擴(kuò)展“行政強(qiáng)制措施”的定義。且即便修改《行政強(qiáng)制法》，也只能容納一部分金融監(jiān)管措施，而諸如監(jiān)管談話、冷淡對待、認(rèn)定不適當(dāng)人選之類的非即時性、非緊急性、非暫時性金融監(jiān)管措施更是難以歸入擴(kuò)展后的“即時強(qiáng)制”之中的。

(三)金融監(jiān)管措施與行政檢查

“行政檢查”或“行政調(diào)查”系指行政機(jī)關(guān)為達(dá)成行政上之目的，依法律規(guī)定對人、處所或物件所為之訪視、查詢、查察或檢驗(yàn)等行為的總稱。以實(shí)力強(qiáng)制執(zhí)行之行政調(diào)查，實(shí)際上已屬強(qiáng)制措施之一種，因此行政調(diào)查與行政強(qiáng)制有重疊之處。*吳庚，見前注〔20〕，頁287。

我國并沒有專門的行政檢查法，但在有關(guān)法律法規(guī)中卻不乏行政檢查的規(guī)定。例如，我國《稅收征收管理法》第4章的標(biāo)題即為“稅務(wù)檢查”。我國金融法律法規(guī)中也有不少有關(guān)行政檢查的規(guī)定。例如，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第33條、第34條規(guī)定了銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行現(xiàn)場檢查和非現(xiàn)場監(jiān)管時有權(quán)采取的具體措施，包括要求銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)報(bào)送相應(yīng)的報(bào)表、報(bào)告和資料、進(jìn)入銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查、詢問有關(guān)工作人員、查閱、復(fù)制有關(guān)文件、資料，檢查電子計(jì)算機(jī)管理業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的系統(tǒng)等，以及第42條規(guī)定的詢問有關(guān)單位或者個人、復(fù)制有關(guān)財(cái)務(wù)會計(jì)、財(cái)產(chǎn)權(quán)登記等文件、資料等，即為一種“行政檢查”。它們不同于我國《行政強(qiáng)制法》上的“行政強(qiáng)制措施”，更不同于《行政處罰法》上的“行政處罰”。由于《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四章的標(biāo)題是“監(jiān)督管理措施”，而第33條、第34條、第42條在該章之下，因此可以認(rèn)為“監(jiān)督管理措施”包含行政檢查。再如，《保險法》第155條也規(guī)定了一些行政檢查措施。

(四)小結(jié)

由上分析可知，在行政法的視角下，金融監(jiān)管措施的一部分屬于行政處罰，一部分屬于行政強(qiáng)制，一部分屬于行政檢查，還有的則不屬于以上任何一種類型，這就是行政法視角下金融監(jiān)管措施的法律性質(zhì)。換言之，金融監(jiān)管措施并不是行政處罰、行政強(qiáng)制、行政檢查等傳統(tǒng)行政行為之外的一種新的、獨(dú)立的行政行為類型。金融監(jiān)管措施在我國行政法中沒有獨(dú)立地位。

“金融監(jiān)管措施”在我國傳統(tǒng)行政法中的性質(zhì)與地位困惑是在“法律全球化”過程中不同的法律語言系統(tǒng)相互撞擊的結(jié)果：第一個層面的撞擊是我國大陸法系行政法語言系統(tǒng)與英美法系行政法語言系統(tǒng)的撞擊。第二個層面的撞擊是靈活多變的金融法語言系統(tǒng)與基本定型和格式化的行政法語言系統(tǒng)的撞擊。撞擊發(fā)生后，我們才發(fā)現(xiàn)它們彼此難以相容。然而，遺憾的是，人們并沒有意識到這一點(diǎn)，而是試圖在我國大陸法系行政法的語言系統(tǒng)中為“金融監(jiān)管措施”找到一個適當(dāng)?shù)姆烧Z言稱謂以揭示其法律性質(zhì)、安排其法律地位。事實(shí)上，這些尋找“巴比塔”的嘗試均不成功。

“金融業(yè)審慎監(jiān)管措施”這一稱謂是不成功的，因?yàn)樗荒馨J(rèn)定不適當(dāng)人選、冷淡對待等“金融(業(yè))合規(guī)監(jiān)管措施”。而將“審慎監(jiān)管”做擴(kuò)大解釋的做法也不可取，因?yàn)檫@種擴(kuò)大解釋無異于回到了“金融監(jiān)管措施”這一稱謂，而“金融監(jiān)管措施”則包含行政處罰和行政強(qiáng)制。更何況，最近國際上又在“微觀審慎監(jiān)管”的基礎(chǔ)上發(fā)展出“宏觀審慎監(jiān)管”，這使得“金融業(yè)審慎監(jiān)管措施”的外延擴(kuò)大，內(nèi)涵更趨復(fù)雜。用“即時強(qiáng)制”、“特殊行政強(qiáng)制”等概念也是不可取的，因?yàn)橹T如監(jiān)管談話、冷淡對待、認(rèn)定不適當(dāng)人選之類的“金融監(jiān)管措施”難以歸入其中。有人提出了“非行政處罰手段/措施”的概念，但這個概念也值得商榷。其一，有的金融監(jiān)管措施已經(jīng)被“三會”列入行政處罰的種類之中。其二，“非行政處罰”的手段或措施很多，行政立法、行政調(diào)解、行政契約、行政指導(dǎo)皆屬“非行政處罰手段/措施”，但卻不是前文所述之“金融監(jiān)管措施”。

采用我國臺灣地區(qū)的“管制性不利處分”來稱謂金融監(jiān)管措施也不可取。這是因?yàn)椋安昧P性不利處分”與“管制性不利處分”的概念系人為賦予，我國臺灣地區(qū)的官方觀點(diǎn)強(qiáng)制性地將二者并列與區(qū)分，并將二者定位為互不交叉。而實(shí)際上，管制過程中的不利處分也可以有裁罰性，裁罰性不利處分之中也可以體現(xiàn)管制性。因此，即使是在我國臺灣地區(qū)，“行政管制”盡管被司法裁判所采用，但也僅僅是學(xué)理概念而非立法概念，且難以與行政處罰等并列。至于我國大陸，行政管制的概念與我國臺灣地區(qū)又有所不同，因此，我國大陸難以借鑒我國臺灣地區(qū)的做法或稱謂。

三、 金融監(jiān)管措施與法律正當(dāng)程序

盡管“金融監(jiān)管措施”在我國行政法中并不是一個新的、獨(dú)立的行政行為類型，但毫無疑問，金融監(jiān)管措施并不是不受任何約束的權(quán)力，其適用應(yīng)具有一定的前提條件，不能由金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)恣意行使，不能“無端專橫、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)”。但如前所述，及時矯正行動措施在早期“幾乎不受正當(dāng)法律程序的限制”。那么，金融監(jiān)管措施能一律排除聽證程序的適用嗎？唐智勇案關(guān)于金融監(jiān)管措施是否是行政處罰之爭，其實(shí)質(zhì)在于該行政行為是否應(yīng)遵守正當(dāng)法律程序、是否應(yīng)履行告知義務(wù)或舉行聽證。

(一)域外的理論與實(shí)踐

在域外程序法的千年法制史上，有兩項(xiàng)極為重要的程序原則始終一以貫之，即“一個人不能做自己案件的法官”和“聽取當(dāng)事人的陳述”。它在英國法中為“自然正義原則”，在美國法中為“正當(dāng)法律程序”原則，聽證程序是其核心。在現(xiàn)代法治社會，程序正義的觀念深入人心，并由訴訟法擴(kuò)展至行政法乃至一切部門法領(lǐng)域。“正是程序決定了法治與任意或反復(fù)無常的人治之間的大部分差距。堅(jiān)定地遵守嚴(yán)格的程序，是我們賴以實(shí)現(xiàn)人人在法律面前平等享有正義的主要保證。”*Justice Willian O. Douglas’s Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm. v. Mcgrath. See United States Supreme Court Reports (95 Law. Ed. Oct.1950 Tem), The Lawyers Cooperative Publishing Company, 1951, p.858.但法律正當(dāng)程序的涵義很廣且存在動態(tài)變化。法律正當(dāng)程序并不是不問時間、地點(diǎn)、情況如何，只能采取正式的聽證，而是要求采取適合具體案件的聽證形式；是某種形式的聽證，而不是固定形式的聽證。*王名揚(yáng)：《美國行政法(上)》，中國法制出版社1995年版，頁410。然而，無論是何種形式的聽證，都必須包含法律正當(dāng)程序的核心內(nèi)容：當(dāng)事人有得到通知及提出辯護(hù)或被聽取意見的權(quán)利。

現(xiàn)代國家已不再是古典自然法學(xué)說中的“夜警國家”、“自由國家”，而是哈貝馬斯所說的“福利國家”，甚至是“預(yù)防國家”。行政機(jī)關(guān)的任務(wù)更多是面向未來并在面上鋪開。某些行政行為“如此高程度的復(fù)雜性、情境依賴性和不確定性，以致它無法事先在想像中被充分認(rèn)識，也無法事后在規(guī)范上加以最后確定”。*(德)哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，頁533。為了及時完成行政任務(wù)，美國行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中發(fā)展出“非正式行動”來規(guī)避繁瑣的程序性要求。但人們很快發(fā)現(xiàn)，“非正式的行政行動”的透明度一般較正式的行政行動要低，媒體曝光這些領(lǐng)域的腐敗和無能的可能性極小，有效的政治監(jiān)督是罕見的。*(美)歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩、羅納德·M.利文：《行政法和行政程序概要》，黃列譯，中國社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1996年版，頁99-118。早在1976年Mathewsv.Eldridge一案中，聯(lián)邦美國最高法院就發(fā)展出是否適用法律正當(dāng)程序的三個因素的判斷標(biāo)準(zhǔn)：第一，受行政行為影響的私人利益；第二，私人利益因被適用的程序錯誤所剝奪的危險，以及如果采取增加的程序，其所保障的利益所可能帶來的收益；第三，政府的利益，包括增加的或可替代的程序可能帶來的財(cái)政的和行政的負(fù)擔(dān)。*Mathews v. Eldridge, 424 U. S. 319(1976).自此案之后，法院在判斷行政機(jī)關(guān)的程序是否要適用法律正當(dāng)程序時，一般將上述三個因素作為指導(dǎo)原則。這個原則的主要精神是審慎平衡各方利益，綜合比較成本和收益。這暗合了法院判決對當(dāng)事人的激勵應(yīng)有利于降低社會成本的科斯定理。因此，有的非正式行動要適用法律正當(dāng)程序，要舉行聽證，而有的非正式行動則不需要。在1988年FDICv.Mallen案中，美國聯(lián)邦最高法院指出，被中止職務(wù)的銀行職員享有的繼續(xù)受雇于銀行的財(cái)產(chǎn)利益(property interest)“毫無疑義地”受到美國憲法第五修正案法律正當(dāng)程序的保護(hù)。*FDIC v. Mallen, 486 U. S. 230(1988).“及時矯正措施包含一系列的行為和程序。接受及時矯正措施的存款機(jī)構(gòu)和個人不僅受到一系列的干預(yù)措施——從輕微的強(qiáng)制到實(shí)質(zhì)性的‘入侵’，而且還涉及一系列的程序——從簡單的、非正式的程序到復(fù)雜的、非常正式的程序?！?Lawrence G. Baxter, “Administrative and Judicial Review of Prompt Corrective Action Decisions by the Federal Banking Regulators”, 7 The Administrative Law Journal, 528(1993).1992年，美國對FDICIA第131條和FDIA第38條進(jìn)行了修改，規(guī)定當(dāng)被保險的存款機(jī)構(gòu)FDIC確認(rèn)為不安全、不穩(wěn)健的機(jī)構(gòu)時，應(yīng)通知對方并聽取其意見。后來，董事和高管作為自然人，其依據(jù)憲法第五修正案的正當(dāng)程序權(quán)利又被重申，不過這僅僅是“有限的行政性正當(dāng)程序聽證”的權(quán)利。而非自然人的存款機(jī)構(gòu)的程序性權(quán)利更加有限。例如，以書面形式采取的及時矯正措施，存款機(jī)構(gòu)只能要求非正式的書面聽證，而無權(quán)要求口頭聽證。*12 C.F.R. § 308.201(a)(1)(1993).此外，還有一些行為無需聽證，例如，監(jiān)管官員有權(quán)自行決定接管銀行而無需事先舉行聽證，簽發(fā)臨時中止令也不需要事先舉行聽證。

根據(jù)我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第39條和第102條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作成限制或剝奪人民自由或權(quán)利之行政處分前，基于調(diào)查事實(shí)及證據(jù)之必要，得以書面通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證，同時應(yīng)給予該處分相對人陳述意見之機(jī)會。但法規(guī)另有規(guī)定者，從其規(guī)定。因此金融監(jiān)管措施中的“限制或剝奪人民自由或權(quán)利之行政處分”，適用告知與聽證程序，殆無異議，除非“法規(guī)另有規(guī)定”。

由此可見，非正式的行政行動、監(jiān)管措施是否受法律正當(dāng)程序的限制，不能一概而論。美國聯(lián)邦最高法院也承認(rèn)：“正當(dāng)法律程序是一個因事而宜的靈活的法律程序?！?Morrissey v. Brewer, 408 U. S. 471(1972).在實(shí)踐中，一部分金融監(jiān)管措施不適用法律正當(dāng)程序，總結(jié)其原因，主要有二：其一，聲譽(yù)擔(dān)憂?；诮鹑跈C(jī)構(gòu)聲譽(yù)機(jī)制的重要性，非正式行政行動的私密性更加重要。銀行監(jiān)管者一旦發(fā)現(xiàn)銀行存在問題和潛在的違法行為，一般都可經(jīng)雙方同意私下解決。這種集中但非正式的管理制度在銀行界是可行的，因?yàn)殂y行非常關(guān)心公眾對其財(cái)務(wù)可靠性的信任?！叭绻骋还芾頇C(jī)關(guān)公開質(zhì)疑一個銀行的財(cái)務(wù)穩(wěn)健性，這個銀行肯定會失去生意，大概還不得不關(guān)門歇業(yè)。”*蓋爾霍恩等，見前注〔36〕，頁109。其二，緊急行動。行政機(jī)關(guān)為了保護(hù)公共利益而必須采取緊急行動時，可以不舉行聽證卻不違反憲法上的法律正當(dāng)程序。保護(hù)公共利益是行政機(jī)關(guān)的最高職責(zé)，必須迅速采取行動，個人的聽證權(quán)利必須服從公共利益。*王名揚(yáng)，見前注〔34〕，頁390。大部分的金融監(jiān)管措施或及時矯正措施都是在緊急情況下采取的，如不及時采取措施，有可能導(dǎo)致更大的損失?！巴ǔ６裕瑸榱吮M快地處置問題銀行、恢復(fù)公眾信心、防止風(fēng)險傳遞，法律賦予了監(jiān)管機(jī)構(gòu)廣泛地干預(yù)問題銀行的權(quán)力，這些權(quán)力有可能超越公司法、合同法或其他法律賦予銀行董事會和股東大會經(jīng)營銀行的自主權(quán)?！?周仲飛：《銀行法研究》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2010年版，頁342。只有保證金融監(jiān)管者們迅速采取行動，才可以保護(hù)儲戶、債權(quán)人以及社會公眾的利益。因此，某些“非行政處罰”手段不必像行政處罰那樣必須經(jīng)過法定程度才能生效，該措施能迅速地對違規(guī)人員課以處罰，使監(jiān)管措施立即作用于被監(jiān)管人，監(jiān)管思路也能立即引導(dǎo)市場的發(fā)展。*參見李小寧：“加大監(jiān)管力度，促進(jìn)規(guī)范發(fā)展——2005年證券期貨監(jiān)管工作系列創(chuàng)新舉措解讀(上)”，載《上海證券報(bào)》2005年1月11日。

(二)部分金融監(jiān)管措施不適用法律正當(dāng)程序的弊端

部分金融監(jiān)管措施不適用法律正當(dāng)程序，不可避免存在弊端。有的監(jiān)管措施是秘密的，而不公開則意味著“考慮不充分的政策選擇和不公正或任意武斷地對待受管理者?！?蓋爾霍恩等，見前注〔36〕，頁109。盡管這或許有助于“維持公眾對銀行財(cái)務(wù)可靠性的信任”，但卻不能有效警示其他金融從業(yè)者。對違法行為信息的公示能起到傳統(tǒng)法律責(zé)任所不能起到的功效：一方面能夠使獲知信息的交易主體用腳投票,放棄與違法者交易；另一方面信息的廣泛傳播能夠普遍降低社會對違法者的評價,從而使該違法者在與他人交易時有障礙，由此使該違法者主動作出合法的行為選擇，從而也可以緩解公共機(jī)構(gòu)的執(zhí)法壓力。*應(yīng)飛虎、涂永前：“公共規(guī)制中的信息工具”，《中國社會科學(xué)》2010年第4期。將金融監(jiān)管措施對外公告，既有利于警示他人，又可接受公眾監(jiān)督?！耙坏┬姓C(jī)關(guān)變得過于依賴非正式監(jiān)督，它將不去開發(fā)財(cái)力和人力資源，而這些都是有效進(jìn)行正式行動所必不可少的。”*蓋爾霍恩等，見前注〔36〕，頁109。監(jiān)管措施出臺的倉促可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)的不謹(jǐn)慎成為慣性。盡管有事后的行政復(fù)議或行政訴訟等環(huán)節(jié)的監(jiān)督，但這些監(jiān)督的效果畢竟是滯后的、有限的，它無法代替在行政過程中通過相對人的參與、互動而實(shí)現(xiàn)的“溝通理性”。

我國在十多年前引入金融監(jiān)管措施之時，由于諸方面的原因，曾一度將其視為不受司法制約的“尚方寶劍”，并對其糾正金融機(jī)構(gòu)及有關(guān)責(zé)任人不當(dāng)行為的功能期許過高，從而忽略了其負(fù)面影響，尤其是其對經(jīng)濟(jì)效率的影響。2006年，一項(xiàng)針對150多個國家和地區(qū)銀行監(jiān)管的跨國、綜合、定量的實(shí)證研究表明，強(qiáng)調(diào)官方監(jiān)管者作用而不強(qiáng)調(diào)市場監(jiān)督、私人執(zhí)法監(jiān)督的國家，往往會賦予監(jiān)管者更大的自由裁量權(quán)，但采取這一監(jiān)管方式的國家傾向于具有：①較低的銀行發(fā)展水平；②銀行貸款過程中更多的腐敗。*(美)詹姆士·R.巴茨、杰瑞德·卡普里奧、羅斯·萊文：《反思銀行監(jiān)管》，黃毅、張曉樸譯，中國金融出版社2008年版，頁256-257。這一實(shí)證研究支持了銀行監(jiān)管的“監(jiān)管俘獲說”和“政府失靈說”?；诖?，更應(yīng)該從正當(dāng)程序方面對金融監(jiān)管措施施加限制。

(三)我國金融監(jiān)管措施之完善

權(quán)利和規(guī)則是可變的，而不是恒定的。唐智勇案已成過去。不斷審視規(guī)則的妥當(dāng)性，重新考慮權(quán)利配置，是法律在適應(yīng)社會過程中所應(yīng)有之品性。

在金融監(jiān)管措施不適用法律正當(dāng)程序的兩大理由即聲譽(yù)擔(dān)憂和緊急行動中，只有緊急行動才是金融監(jiān)管措施不適用法律正當(dāng)程序(主要是不舉行聽證)的原因。除此之外，法律還需要權(quán)衡監(jiān)管措施所涉相對人權(quán)益的大小。問題是，權(quán)益大小屬于主觀判斷，見仁見智實(shí)屬正常。為了便利執(zhí)法，立法時不得不劃一界線。因此，對于權(quán)益的大小，可在立法時選擇一條線，線上的視為大，線下的視為小。此外，美國的實(shí)踐是，當(dāng)及時矯正措施針對個人(如董事、高管等)時，其程序性的權(quán)利多些；當(dāng)針對的僅僅是機(jī)構(gòu)時，其程序性的權(quán)利少些。這體現(xiàn)了金融法程序制度的差異化。*邢會強(qiáng)：“經(jīng)濟(jì)法程序的特色與邏輯”，《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第4期。這種做法也頗值借鑒。在同等條件下，我們可對個人的權(quán)益賦予比機(jī)構(gòu)權(quán)益更大的權(quán)重。根據(jù)緊急與否、權(quán)益大小這兩個判斷維度，筆者在此權(quán)且“自由心證”，將金融監(jiān)管措施分為以下6類，如表2所示。

表2 金融監(jiān)管措施的分類

注：√表示是，×表示否。有的措施，既可在緊急情況下采用，也可在非緊急情況下采用。

第1類措施針對的情況較緊急，且所涉相對人的權(quán)益微?。坏?類措施針對的情況不緊急，但所涉相對人的權(quán)益微小。這兩類措施無需聽證即可作出。第3類措施所涉相對人的權(quán)益小且情況緊急，如舉行聽證可能造成拖延，因此這類措施也無需聽證即可作出。第4類措施針對的情況不緊急，所涉相對人的權(quán)益中等，應(yīng)該賦予相對人要求舉行聽證的權(quán)利。第5類措施所涉相對人的權(quán)益大，但情況緊急，如舉行聽證則可能造成拖延，因此這類措施也無需聽證即可作出。第6類措施針對的情況不緊急(如市場禁入、取消高管任職資格等)，所涉相對人的權(quán)益大，倉促處理的話可能造成較大負(fù)面影響，且后果不可挽回(如撤銷、申請破產(chǎn)等)，或者雖然針對的情況緊急，但在短時間內(nèi)難以落實(shí)(如重組、責(zé)令控股股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)等)，這些情況下，應(yīng)賦予相對人要求舉行聽證的權(quán)利。

由表2可知，如情況緊急，則排除法律正當(dāng)程序的適用。所涉相對人的權(quán)益微小，也排除法律正當(dāng)程序的適用。在所涉相對人的權(quán)益中等或較大且情況并不緊急的情況下，應(yīng)適用法律正當(dāng)程序，給予相對人要求舉行聽證的權(quán)利。

盡管部分金融監(jiān)管措施無需聽證即可作出，“但是這并不意味著，行政機(jī)關(guān)可以濫用自由裁量權(quán)，因?yàn)閷Ｖ频臋?quán)力是絕不允許存在的”。*(德)羅爾夫·斯特博：《德國經(jīng)濟(jì)行政法》，蘇穎霞、陳少康譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁275。“監(jiān)管措施不應(yīng)具有隨意性，必須根據(jù)均衡性和公平性原則實(shí)施所有措施”。*(瑞士)艾娃·胡普凱斯：《比較視野下的銀行破產(chǎn)法律制度》，季立剛譯，法律出版社2006年版，頁52。金融監(jiān)管措施應(yīng)符合行政法上的比例原則。歐盟第二銀行指令第17條也規(guī)定，銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)所采取的處罰與即時矯正措施都必須符合“均衡規(guī)則”(proportionality criterion)。

四、 結(jié) 語

金融監(jiān)管措施在域外法律中不是一種可以與行政處罰、行政強(qiáng)制、行政檢查等相并列的獨(dú)立的行政行為類型。國務(wù)院法制辦公室的“國法函〔2002〕145號”復(fù)函并未出現(xiàn)“金融監(jiān)管措施”的字眼，該復(fù)函僅僅“就事論事”地指出了“由中國人民銀行決定在一定期限內(nèi)直至終身不得在任何金融機(jī)構(gòu)擔(dān)任高級管理職務(wù)或者與職務(wù)相當(dāng)?shù)穆殑?wù)，不屬于行政處罰”。這說明，國務(wù)院法制辦公室也無意將“金融監(jiān)管措施”作為一個可以與“行政處罰”并列的或相區(qū)分的法律概念。

金融監(jiān)管措施(含金融業(yè)審慎監(jiān)管措施等)可以作為金融法上的概念，但難以作為行政法上的概念。以行政法來解析金融監(jiān)管措施，需要將其分為不同的行政行為，有的是行政處罰，有的是行政強(qiáng)制，有的是行政檢查，有的則很難歸入現(xiàn)有的行政行為類型之中，仍停留在未定型化的階段。“一些新型行政現(xiàn)象難以劃歸約定俗成的行政行為圖式?！?鄭春燕：“行政任務(wù)取向的行政法學(xué)變革”，《法學(xué)研究》2012年第4期。這不但在金融法中存在，在其他法中也同樣存在，例如《稅收征收管理法》第72條規(guī)定的“停售發(fā)票”就是如此。

總而言之，金融監(jiān)管措施與具體的行政行為類型屬于不同的邏輯和話語體系，將金融監(jiān)管措施與行政法上任何一種定型化的行為類型相提并論的所有嘗試都注定是難以成功的。但無論如何，金融監(jiān)管措施應(yīng)遵守法律上的正當(dāng)程序，給予當(dāng)事人聽證的機(jī)會，但情況緊急或所涉相對人的權(quán)益較小的情形除外。