試論“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的罪與罰

王瑞

摘 要：“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的罪與罰，是刑事司法領(lǐng)域中爭(zhēng)議最激烈的問題之一。本文首先對(duì)肯定論和持相反論調(diào)的否定論兩派觀點(diǎn)進(jìn)行了評(píng)析，在此基礎(chǔ)上筆者對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的定罪與量刑提出了個(gè)人見解。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)奸；婚內(nèi)強(qiáng)奸；定罪

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2014）04-0106-02

一、對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的質(zhì)疑

“強(qiáng)奸”在我國通常是指一種違背婦女（包括未滿十四周歲的幼女）意志的性暴力犯罪，實(shí)施強(qiáng)奸的男子與被侵害的婦女之間通常都不具有親密的關(guān)系。而對(duì)于處在熱戀中的青年男女之間的性行為以及合法夫妻之間的性行為，如果發(fā)生了男性一方強(qiáng)行與女方發(fā)生性行為的情況，該男子是否犯了強(qiáng)奸罪，在我國法律條文中并沒有明確的規(guī)定。在我國的司法實(shí)踐中，對(duì)于上述情況一般不予判定構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但從法理上說，丈夫以暴力手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生的性行為與夫妻之間正常的性行為有著明顯的不同：丈夫違背了妻子的意志，其暴力行為對(duì)妻子的身體和精神造成了一定程度的傷害。相反，我們看到婚內(nèi)強(qiáng)奸與強(qiáng)奸罪具有更多更內(nèi)在的相似性，但在法律條文上并沒有“婚內(nèi)強(qiáng)奸罪”一說。如果從道德層面來看，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”顯然應(yīng)受到公眾的譴責(zé)，因?yàn)檫@種行為表現(xiàn)了一個(gè)男子對(duì)妻子的人格缺乏應(yīng)有的尊重，其暴力行為更是對(duì)妻子人身權(quán)利的粗暴踐踏。對(duì)是否能被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，學(xué)界歷來有肯定與否定兩種觀點(diǎn)，而且否定論始終占主導(dǎo)地位。依我看，這場(chǎng)爭(zhēng)論其實(shí)沒有勝者。否定論者看似勝利了，其實(shí)它使這一問題陷入了一個(gè)誤區(qū)，即婚內(nèi)強(qiáng)奸是不是強(qiáng)奸罪是一個(gè)問題，婚內(nèi)強(qiáng)奸是否有罪又是一個(gè)問題。前一個(gè)問題的爭(zhēng)論掩蓋甚或抹殺了后一個(gè)問題的存在，似乎婚內(nèi)強(qiáng)奸行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪就是無罪的。隨著法制觀念的普及，人權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，人們對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”免于懲罰的現(xiàn)象本身產(chǎn)生了更多的質(zhì)疑，有越來越多的人認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)奸明顯是一種暴力侵權(quán)行為，即便不按照通常意義上的“強(qiáng)奸罪”論處，也絕不能聽任這種行為的泛濫而不予懲罰。正是在這種輿論呼聲下，司法界開始對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為的性質(zhì)和懲處方式進(jìn)行法理上的研究和探討。筆者搜集了一部分相關(guān)的理論研究成果，擬在本文中對(duì)其進(jìn)行集中分析，在此基礎(chǔ)上提出自己的一種見解和處置方法。

二、婚內(nèi)強(qiáng)奸“罪”與“非罪”之爭(zhēng)

婚內(nèi)強(qiáng)奸的罪與非罪之爭(zhēng)，其爭(zhēng)論的中心議題是“強(qiáng)奸罪”成立與否的爭(zhēng)論。在這場(chǎng)爭(zhēng)論中，基本上形成了“肯定說”、“否定說”兩個(gè)針鋒相對(duì)的派別。其中否定說中又可根據(jù)否定的依據(jù)不同可以細(xì)分為“婚內(nèi)自由說”和“自然意義說”兩種。以下我們將對(duì)這兩派觀點(diǎn)分別予以介紹和評(píng)析。

（一）肯定說之評(píng)析

持“肯定說”這一派的基本觀點(diǎn)是：婚內(nèi)強(qiáng)奸與一般意義上的強(qiáng)奸并沒有本質(zhì)的區(qū)別，它們同樣是對(duì)婦女人身自由權(quán)利尤其是對(duì)婦女性自主權(quán)的非法侵犯，都是對(duì)婦女意志的粗暴踐踏，因此，婚內(nèi)強(qiáng)奸完全應(yīng)該認(rèn)定且必須認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，以捍衛(wèi)婚姻中婦女神圣的性自主權(quán)利，維護(hù)法律的公正性和統(tǒng)一性。具體來說，肯定論者認(rèn)為，我國刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的法律條文，并沒有特別的專項(xiàng)條款規(guī)定在正?；橐龃胬m(xù)期間，婚姻中的男性（丈夫）雖然以暴力的方式強(qiáng)行與其配偶（妻子）發(fā)生性行為但不構(gòu)成強(qiáng)奸其妻子的犯罪主體，或者規(guī)定遭丈夫強(qiáng)暴的妻子不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的客體。也就是說，法律并沒有排除婚內(nèi)強(qiáng)奸行為不屬于強(qiáng)奸罪的判罪范圍。所以，既然法律沒有排除這種類型的暴力性侵行為于強(qiáng)奸罪的范疇之外，那么，如果丈夫采取強(qiáng)制手段強(qiáng)迫妻子與自己發(fā)生性交行為，就可以強(qiáng)奸罪定罪，并予以強(qiáng)奸罪的刑事處罰。

對(duì)于肯定說，筆者認(rèn)為它主要是基于維護(hù)法律的公平性和法理上的統(tǒng)一性的考慮而提出來的?？隙ㄕ撜哒J(rèn)為，在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”上如果對(duì)丈夫的粗暴性行為不予認(rèn)罪，那無疑就是宣布未婚女性的性自主權(quán)受法律保護(hù)而婚姻內(nèi)女性不享有性自主權(quán)，丈夫可以肆意踐踏妻子的性權(quán)利而妻子無權(quán)提出申訴和抗?fàn)?。這對(duì)婚姻內(nèi)的女性顯然是不公平的，它事實(shí)上暗示了女性群體中的一種尊卑劃分：未婚女性的性權(quán)利高于婚姻內(nèi)女性的性權(quán)利，其最有力的一個(gè)證據(jù)是婚姻中的女性可以任由他們的丈夫肆意性侵而無處投訴。另一方面，既然強(qiáng)奸罪是法律為了保護(hù)婦女的性器官為標(biāo)志的身體權(quán)利免受非法侵犯以及自由意志不受暴力戕害，那么，如果對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸這一粗暴踐踏婦女個(gè)人意志和侵犯婦女人身權(quán)利的行為不予追究和認(rèn)罪，則“強(qiáng)奸罪”就會(huì)因自身的分裂而名存實(shí)亡。正是基于以上兩點(diǎn)的考慮，肯定論者才強(qiáng)烈呼吁應(yīng)當(dāng)對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸定罪，而最合適的罪名無疑就是“強(qiáng)奸罪”。但是，肯定論者忽略了一點(diǎn)，那就是罪行法定原則。強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征是，違背婦女意志、強(qiáng)行發(fā)生非法的性關(guān)系。在這里，“非法的性關(guān)系”是強(qiáng)奸罪的法律特征，這表明原則上法律已將法定婚姻關(guān)系存續(xù)期間丈夫違背妻子意愿、強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為排除在強(qiáng)奸罪之外。

（二）否定說之評(píng)析

否定論是一種傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，它的基本看法是：婚內(nèi)強(qiáng)奸中出現(xiàn)的丈夫強(qiáng)行與妻子性交的行為顯然有別于一般的強(qiáng)奸行為，不能也不應(yīng)該認(rèn)定為“強(qiáng)奸罪”。對(duì)于這一“有別于一般”的強(qiáng)奸行為，不同的否定論者給出了以下不同的解讀來為他們的觀點(diǎn)做注腳。

其一，婚姻自由應(yīng)當(dāng)包括婚姻存續(xù)期間的性自由，否則，即便男女自由地生活在一起，卻又被社會(huì)律法戴上了性的緊箍咒，這顯然是對(duì)男女婚姻關(guān)系的束縛與干涉，也是對(duì)夫妻之間性本能的一種桎梏。這種“婚內(nèi)性自由說”固然有一定的道理——其唯一的道理就是認(rèn)為婚姻內(nèi)的性生活屬于個(gè)人的私生活范疇，不應(yīng)當(dāng)拿到公眾輿論的強(qiáng)光下審判，可是它的紕漏之處顯而易見?；橐鰞?nèi)夫妻兩人如何來過性生活，這自然是社會(huì)公眾不應(yīng)當(dāng)干預(yù)的一個(gè)私生活話題，但夫妻之間和諧的性生活是建立在人格平等和相互尊重的基礎(chǔ)上的，這卻是一個(gè)可以拿到陽光下和桌面上探討的問題。人格和人身權(quán)利是人權(quán)的重要組成部分，作為與個(gè)人關(guān)系最為密切的人權(quán)，不僅應(yīng)當(dāng)受法律的保護(hù)，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)首先受輿論的監(jiān)督和道德的審判。在性的話題上，人權(quán)這個(gè)根本點(diǎn)同樣是無法繞開的。換句話說，夫妻之間的性自由首先要排除掉性虐和性暴力。如果縱容性暴力的存在，性自由一說也就沒有絲毫意義了。所以，對(duì)于想以“婚內(nèi)性自由說”來為婚內(nèi)強(qiáng)奸行為開脫罪責(zé)的說辭，筆者認(rèn)為是站不住腳的。endprint

其二，強(qiáng)奸罪本身具有雙重含義：一是對(duì)婦女本人人格尊嚴(yán)和身體的侵犯；二是對(duì)社會(huì)正常秩序的挑釁和破壞。法律之所以把強(qiáng)奸罪規(guī)定為一種暴力犯罪，就在于它不僅是對(duì)個(gè)人基本權(quán)利的進(jìn)犯，更是對(duì)社會(huì)秩序的威脅和破壞。他們指出，如果強(qiáng)奸罪僅僅是對(duì)婦女本人的性侵，那完全可以用“傷害罪”論處，但事實(shí)上強(qiáng)奸罪最大的危害是它威脅到了社會(huì)秩序的穩(wěn)定，所以才給予了它重罪的懲處。論者在此基礎(chǔ)上分析認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)奸只是對(duì)婦女個(gè)體的人身權(quán)利和性選擇權(quán)的侵犯，而并不對(duì)社會(huì)正常秩序構(gòu)成侵害，他們由此得出結(jié)論：強(qiáng)奸罪的成立必須同時(shí)滿足侵犯婦女性權(quán)利及社會(huì)的穩(wěn)定秩序兩個(gè)條件，而婚姻內(nèi)部夫妻之間的強(qiáng)行性行為僅是一種自然意義上的性活動(dòng)，它缺少后一個(gè)條件而無法構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這一“自然意義說”有很強(qiáng)的思辨性，觀點(diǎn)既新穎又深刻，它通過否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸的社會(huì)意義的方式消解了這類強(qiáng)奸的社會(huì)危害性，從而認(rèn)定它有別于對(duì)社會(huì)構(gòu)成嚴(yán)重危害的“強(qiáng)奸罪”，進(jìn)而得出“婚內(nèi)強(qiáng)奸”強(qiáng)奸罪名不成立的結(jié)論。簡(jiǎn)單地說，這是一種“大事化小，小事化了”的隱性辯護(hù)方式，它將婚內(nèi)強(qiáng)奸的暴力性通過分解轉(zhuǎn)移而降低了它的能量，從而使婚內(nèi)強(qiáng)奸逃離了強(qiáng)奸罪的論域。這可謂是一種“機(jī)智”的論證，然而它在法律上卻是有害的。從本質(zhì)上說，“自然意義說”其實(shí)不過是一種逃避法律制裁的障眼法罷了。

三、婚內(nèi)強(qiáng)奸定罪和懲處之我見

筆者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)將婚姻存續(xù)期間發(fā)生的丈夫強(qiáng)暴妻子的行為定性為“強(qiáng)奸”，既不能以“婚內(nèi)強(qiáng)奸”命名，也不宜以“強(qiáng)奸罪”論處。之所以這樣說，是因?yàn)樾谭ǖ?36條規(guī)定的強(qiáng)奸罪只有兩種法定類型，即第1款“強(qiáng)奸婦女”行為和第2款“奸淫幼女”行為，前者是一般形式，后者是特殊形式，此其一。其二，對(duì)于強(qiáng)奸罪，應(yīng)緊緊抓住強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征來認(rèn)定。①如前所述，強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征是“強(qiáng)行發(fā)生的非法性關(guān)系”，而夫妻之間的性關(guān)系不屬于非法性關(guān)系。正是基于以上兩點(diǎn)考慮，我們說夫妻間發(fā)生的強(qiáng)制性行為不在強(qiáng)奸罪的論域之內(nèi)。那么，這是否就意味著婚內(nèi)“強(qiáng)奸”行為是無罪的呢？當(dāng)然不是。根據(jù)我國法律的規(guī)定，侵犯婦女身心健康的犯罪除了第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪以外，還有第237條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪。據(jù)此，我們認(rèn)為，所謂的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為可以依據(jù)第237條的規(guī)定來判罪。即如果丈夫強(qiáng)迫妻子與之發(fā)生性行為造成妻子人身傷害后果或有虐待等嚴(yán)重情節(jié)的，可以故意傷害罪、虐待罪、強(qiáng)制褻瀆、侮辱婦女罪等論處。具體辦法：一可以走組織調(diào)解之路，即夫妻雙方通過居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、婦女聯(lián)合會(huì)等組織以教育和規(guī)勸的方式實(shí)現(xiàn)夫妻關(guān)系和諧；二可以走訴訟之路，按“自訴”的原則來處理。也就是說，如果丈夫強(qiáng)迫自己的妻子與其發(fā)生性行為，妻子覺得受到侵害的，可以依法提起訴訟。換句話說，妻子不上訴的婚內(nèi)暴力性行為不被視為犯罪。至于婚內(nèi)強(qiáng)奸的量刑，可以依據(jù)刑法第237條的規(guī)定，給予適當(dāng)?shù)膽土P。若被告有悔改表示，并得到原告妻子的諒解，則可以酌情減輕刑罰。又或者妻子經(jīng)村民委員會(huì)或居民委員會(huì)等組織的協(xié)調(diào)工作之后而撤訴的，也可不予追究。在此，筆者也提一點(diǎn)自己的看法，由于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”與家庭暴力有著直接的聯(lián)系，所以，對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的量刑要與防止家庭暴力結(jié)合起來考慮。懲處婚內(nèi)強(qiáng)奸的一個(gè)重要目的，正是要遏止家庭暴力，使家庭成員尤其是夫妻之間的和諧融洽的關(guān)系真正建立在平等、互愛的美好人性根基之上，使整個(gè)社會(huì)都能從根本上捍衛(wèi)人與人之間的基本道德秩序。

綜上所述，婚內(nèi)強(qiáng)奸問題是一個(gè)頗有探討價(jià)值的問題，也是一個(gè)很能凸顯學(xué)者法學(xué)修養(yǎng)和治學(xué)理念的有趣課題。筆者想說的一點(diǎn)是，在婚內(nèi)強(qiáng)奸相關(guān)研究中暴露出很多問題，其中一個(gè)問題應(yīng)當(dāng)引起我們的注意，那就是學(xué)者的研究態(tài)度問題。我想，在法律層面上探討問題，學(xué)者們不僅要掌握翔實(shí)的科學(xué)資料，提出新穎且具創(chuàng)意的觀點(diǎn)，更重要的是，他應(yīng)當(dāng)始終牢記他所肩負(fù)著的社會(huì)責(zé)任——他的觀點(diǎn)要中肯而富有建設(shè)性。

注 釋：

①袁登明.刑法48講[M].北京：人民法院出版社，2013.263.

參考文獻(xiàn)：

〔1〕曹詩權(quán).婚姻家庭繼承法[M].北京大學(xué)出版社，2006.

〔2〕冀祥德，劉科科.對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的理性分析與思考[J].山東公安專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2001，（8）.

〔3〕封志曄.婚內(nèi)強(qiáng)奸的刑法學(xué)理論分析[J].中州學(xué)刊，2008，（3）.

〔4〕北京大學(xué)法學(xué)院.法學(xué)的誘惑[M].北京：法律出版社，2003.

〔5〕法律出版社法規(guī)中心.中華人民共和國常用法典（應(yīng)用版）[M].北京：法律出版社，2013.6.

〔6〕張洪占，陳凱歌，李慶珍.不可不知的1000個(gè)法律陷阱[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2012.

（責(zé)任編輯 徐陽）endprint