為眾人抱薪者，不可使其凍斃于風雪

崔若溪

【摘要】? ? 因為幫助上千病友購買印度廉價抗癌藥，慢粒白血病患者陸勇被檢察機關以涉嫌妨礙信用卡管理罪和銷售假藥罪提起公訴。雖然最后做出了不予起訴的決定，陸勇依然為此被關押了135天;雖然有1002名受益患者聯(lián)名為其伸冤，陸勇在羈押期間依然飽受爭議和質(zhì)疑。法律不強人所難，面對洶涌民意，如何解決陸勇案在法理和情理之間的矛盾和沖突呢？本文從如何認定生產(chǎn)、銷售假藥罪入手，探討我國現(xiàn)有法律法規(guī)的漏洞和不足，以期減少類似事件的再度發(fā)生，讓像陸勇這樣的善良之人感受到法律的公平和人世的溫暖。

【關鍵詞】? ? 陸勇案? ? 銷售假藥罪? ? 司法解釋? ? 緊急避險? ? 期待可能性

一、案情回顧及問題提出

2018年7月5日，電影《我不是藥神》上映，當銀幕上被癌癥折磨得一貧如洗的老奶奶留著眼淚質(zhì)問警察“你能保證你這一輩子不生病嗎”，觀眾席里頓時唏噓一片。當法律不能保護公民的尊嚴，當制度成了治病救人的羈絆，當貧窮成為扼殺生命的原罪，那些被重癥拖垮的底層百姓指望誰呢？因為一部寫實熱片，“抗癌藥代購第一人”陸勇先生再次被推到了世人面前。

現(xiàn)實生活中，慢粒白血病患者陸勇依然不是“藥神”，反而險些成為階下囚。2013年11月23日，因為幫助病友購買印度廉價抗癌藥，陸勇被當?shù)毓簿中淌戮辛簟?014年4月15日公安局偵查終結，以涉嫌妨礙信用卡管理罪、銷售假藥罪向檢察院移送審查起訴;同年7月22日，檢察機關向法院提起公訴。2015年1月27日，檢察院撤訴;同年2月26日，檢察機關做出了不予起訴的決定。然而，陸勇為此被關押了135天，期間身心倍受煎熬。

為什么陸勇案歷經(jīng)了層層審核，擁有了完整證據(jù)，卻以不起訴收場呢？是礙于輿論壓力和廣大民意嗎？當然不是，依法治國是我黨領導人民治理國家的基本方略。之所以造成這種難堪局面，主因是陸勇案涉及的“生產(chǎn)、銷售假藥罪”這一刑法條文存在問題，那么，這些問題究竟是什么？在現(xiàn)行法律框架內(nèi)如何解決？在未來修正過程中能否改進呢？

法諺有云“法律不強人所難”，筆者相信陸勇案的積極意義是推動相關法律法規(guī)的日趨完善，讓法律邏輯和生命價值之間不再對抗，使法律成為保護公民生命權的有效保障和有力武器。

二、生產(chǎn)、銷售假藥罪概述

陸勇案激起了學術界對于生產(chǎn)、銷售假藥罪的討論，這個1957年就出現(xiàn)在我國法律草案中的犯罪因此受到了學者們的關注。1979年該罪以“結果犯”的方式被規(guī)定在刑法中。1997年刑法將該罪修改成為“危險犯”，只有“足以危害人體健康的”才能構成本罪。2011年經(jīng)過《刑法修正案（八）》的修改，法條表述刪除了“足以造成嚴重后果”，因而生產(chǎn)、銷售假藥罪變成了“行為犯”。從這一系列修改可以看出，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，國家對藥品管理越加嚴厲，本罪的入罪門檻越來越低。

生產(chǎn)、銷售假藥罪主要有以下構成要件：第一是行為主體，要求是自然人或者是單位;第二是行為對象，即“假藥”，根據(jù)刑法第141條的規(guī)定，假藥的判斷標準需參照《藥品管理法》的標準;第三是生產(chǎn)和銷售的行為。只要符合以上三個構成要件，就能夠滿足本罪的基本客觀構成要件。主觀上的構成要件則主要是明知其生產(chǎn)、銷售的是假藥。構成要件是犯罪的基礎，無行為則無犯罪，若要“陸勇案”構成本罪，則至少需要滿足以上要件。在當今癌癥、白血病等重癥高發(fā)的情況下，越來越多難以支付巨額藥款的患者抱著求生的欲望委托他人或者親自到境外購買較為廉價的藥物從而自己服用。從樸素的法感情來看，民眾顯然不希望這些患者被追究刑事責任。若要給“陸勇們”出罪，就應當從其構成要件反向考察。以下筆者將結合本罪的構成要件對該類案件的出罪路徑進行分析。

三、“陸勇們”的可能出罪路徑分析

3.1生產(chǎn)、銷售假藥罪的法益

首先，關于生產(chǎn)、銷售假藥罪的法益：根據(jù)《刑法》第141條關于生產(chǎn)、銷售假藥罪的表述，可以得出本罪侵害的法益包括兩個方面，一方面是人體健康和生命安全，另一方面是國家藥品管理制度。由此可見，生產(chǎn)、銷售假藥罪所侵犯的是雙重客體，即國家藥品管理制度的秩序以及不特定人群的生命安全和身體健康。因而，本罪侵犯了的兩個層面法益，制度法益、個人法益。

從侵害法益角度來看，陸勇案完全可以出罪，理由有二：第一，陸勇案涉及的藥品非但未給購買者造成人體傷害，反而緩解了病情，這就說明陸勇案并沒有侵犯不特定人的生命和健康，因而沒有侵害個人層面的法益;第二，即便陸勇的海外代購行為侵害了制度法益，也屬于刑法第13條但書規(guī)定的“情節(jié)輕微，危害不大”情形，也即，即使符合犯罪構成定性要件也不能被定為犯罪。

3.2假藥的認定問題

從生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“假藥”進一步分析，陸勇也能夠被免除罪刑?！缎谭ā返?41條第2款規(guī)定了對“假藥”的認定參照行政法之《藥品管理法》。從《藥品管理法》來看，其將假藥分成了兩部分，即實質(zhì)上的假藥與形式上的假藥。實質(zhì)上的假藥是指藥物本身就不具備藥用價值，沒有療效的藥品，甚至會危害人體健康。形式上的假藥是指藥物本身具備一定的藥用價值，而僅在審批、銷售、進口、流通程序等環(huán)節(jié)存在瑕疵而被認定為假藥的藥品。從以上的概念來看，陸勇案涉及的假藥無疑屬于形式上的假藥。

然筆者認為這種硬性判定并不符合刑法的專屬性原則。刑法上的生產(chǎn)、銷售假藥罪是為了保護公共人身健康和藥品交易秩序，行政上的對生產(chǎn)、銷售假藥的處罰是為了方便藥品監(jiān)管。

二者目的不同造成了對假藥概念的不同界定。由于生產(chǎn)、銷售假藥罪的后果涉及到公民的財產(chǎn)、自由甚至生命權，因此筆者認為由于這種“假藥”規(guī)定直接導致的影射性的后果，應對“假藥”的解釋進行限縮，即《藥品管理法》中能被刑法所包納的僅能是“實質(zhì)上的假藥”，而陸勇代購的對象“印度格列衛(wèi)”不屬于“實質(zhì)上的假藥”，因而不宜被納入生產(chǎn)、銷售假藥罪的對象中。

3.3代購還是銷售

筆者認為，陸勇的代購行為不是銷售行為。行為犯是指以實施法定行為作為犯罪構成必要條件的犯罪。生產(chǎn)、銷售假藥罪的客觀構成要件之一就是具有生產(chǎn)、銷售行為。陸勇的代購行為顯然與生產(chǎn)行為無關，那么為什么不是銷售行為呢？理由如下：傳統(tǒng)的銷售定義是指向第三方提供產(chǎn)品或者服務的行為，其目的是獲取相關利潤和報酬。陸勇在整個代購過程中，沒有為個人謀取一絲一毫利潤和報酬，他疏通購買渠道，轉達購買訴求，轉交購買貨款的一系列行為均不構成銷售行為。陸勇及其病友的“購買”行為實質(zhì)上尋求的是印度賽諾公司抗癌藥物的使用價值。整個過程中沒有人盈利，因而無法被稱為銷售。這亦是陸勇案激起民憤的重要原因之一。因此，陸勇的代購行為不宜被認定為生產(chǎn)、銷售假藥罪的行為。

3.4緊急避險

《刑法》在第21條規(guī)定緊急避險條款，具有緊急避險情節(jié)的人可以減輕或者免除刑事責任。那么，從犯罪的三階層中的違法性階層來看，陸勇的行為是否能由緊急避險出罪呢？讓我們根據(jù)緊急避險成立條件逐一進行分析。

第一，緊急避險必須是國家、公共利益、本人或者他人人身、財產(chǎn)和其他權利受到危險時才能實施，危險來源主要包括自然的力量、動物的侵襲、自身疾病、他人危害等。陸勇及其代購受眾群體均是慢粒白血病患者，最初均是服用正規(guī)抗癌藥物瑞士進口藥品“格列衛(wèi)”，但是每盒人民幣23500元的高昂價格，每月一盒的底限用量，很快讓他們的家庭陷入了衣食不保的境地。慢粒白血病全稱慢性粒細胞白血病，是一種禍及血液和骨髓的惡性腫瘤。如果規(guī)范治療，可存活10以上;如果不加干預，生存期只有不確定的短短幾年。因此患者必須長期服藥，否則就會有生命危險?？梢姡埂瓣懹聜儭鄙砼R險境的罪魁禍首就是自身疾病，而自身疾病正是緊急避險規(guī)定的危險來源之一。

第二，緊急避險中的危險必須是正在發(fā)生或者直接面臨的危險。慢粒白血病分為慢性期、加速期和急變期，一旦進入后期，就是正規(guī)藥物也會愛莫能助。陸勇及其病友所以把唯一希望寄托在仿制藥物身上，就是因為這是醫(yī)學界公認的，除了造血干細胞移植，最具療效的緩解病情方法。病情的急轉直下是無法控制的，如果停藥，隨時可以失去生命。可見，陸勇及其病友們的危險正在發(fā)生并且直接面臨。

第三，緊急避險必須是在迫不得已的情況下，沒有其他方法可以排除危險。為了排除危險，陸勇輾轉找到了印度賽諾公司的仿制藥，為了幫助同命相連的病友，也為了提高訂購數(shù)量拉低藥品單價，陸勇建立了病友群，在他的有效協(xié)調(diào)下，仿制藥的價格直降為每盒人民幣200元，巨大差價后面是鮮活的生命。筆者認為，陸勇的迫不得已和別無他法體現(xiàn)在正規(guī)藥物價格在很長一段時期內(nèi)不可能下降到他的承受范圍之內(nèi)。原因有二：一是我國專利制度對強制許可限制嚴苛，到目前為止，從未有過通過強制許可降低藥價的實例;二是我國藥品醫(yī)療報銷制度避重就輕，擔心低價常規(guī)藥領地被侵，類似“格列衛(wèi)”這樣的進口高價藥均被排斥在外。如此惡劣的大環(huán)境下，我們怎能要求生死邊緣的個體去顧全你死我活的大局呢？因此，結合以上具體情況分析，陸勇及其病友們在其能力可及范圍之內(nèi)，沒有其他方法排除危險。

第四，緊急避險必須不能超過必要的限度，造成不應有的損害。必要限度是指所造成的損害不超過所避免損害的前提下，足以排除危險所必須的限度。緊急避險是兩種法益之間的沖突，必須從客觀實際出發(fā)，既保護一種法益，又將對另一法益的損害控制在最小限度。從本案來看，陸勇及其病友所侵害的制度法益是國家藥品管理秩序。是維護國家秩序重要，還是保護生命更重要呢？筆者認為，我國刑法中已有公論，人身大于財產(chǎn)，生命權高于其他任何權利。因此，陸勇的“緊急避險”沒有超過必要限度。

第五，是主觀上的避險意識。求生是人類本能，從本案中看出，陸勇冒著風險從印度購買藥品，主要是為了控制病情，延續(xù)生命。因此，陸勇的避險意識不但顯而易見且值得尊重。

綜合以上分析，筆者認為此類案件可以在“違法性”階段，以緊急避險出罪。

3.5期待可能性

期待可能性是指從行為時的具體情況來看，可以期待行為人做出合法行為。如果從行為時的具體情況來看，不能期待行為人做出合法行為，那么即使行為人做出違法行為，也可判定無罪。因此，不具備期待可能性就成了刑法上的“責任阻卻事由”。在期待可能性的判定標準上，可以從具體行為人、社會平均人和國家規(guī)范標準的角度綜合評定。筆者認為，期待可能性的標準可以社會平均人標準為原則出發(fā)，兼以具體行為人和國家規(guī)范標準處罰去進行判斷。

以陸勇案為例，從“社會平均人”層面來看，估計很難有人寧可走向死亡也要做個所謂守法公民，筆者有理由相信社會平均人遭遇此情此景都會做如此選擇。再從“具體行為人”陸勇角度進行分析，在命懸一線之下，囊中羞澀之時，發(fā)現(xiàn)每月每盒人民幣23500元和200元的斷崖式差價，陸勇選擇仿制藥情理當中。最后從“國家規(guī)范標準”出發(fā)，陸勇的代購行為和在代購過程中冒用他人信用卡的違法行為所侵犯的“法益”，與公民無上珍貴生命權的“法益”相比，孰重孰輕公道自在人心，正所謂“法者緣人情而制，非設罪以陷人也”。

綜合以上分析，筆者認為陸勇這種代購國外低價藥物的行為，具有期待可能性，因而今后此類案件亦可在“有責性”階段，以期待可能性出罪。

四、立法建議及其它對策

結合以上對“陸勇案”的討論，筆者從自己的視角提出了對于此種境外“代購”藥品行為的建議和對策。在立法上，盡快修改完善相關法律，避免用行政規(guī)定混淆刑法專屬性。在藥品管理體系上，藥價高的主要原因有二：一是不合理的定價體系，廠家、經(jīng)銷商、醫(yī)院藥店，層層加價。二是過分強調(diào)專利保護，研究成本需要考慮，但是生命不可承受之重又由誰來承擔呢？筆者建議，相對個體危重患者的勢單力薄，國家應該動用公權出面解決。

關于定價虛高，國家醫(yī)藥局可以大批量集中采購，定點投放“醫(yī)保”醫(yī)院，精準對標“重癥”患者，如此操作不僅可以使百姓受益，也可以讓企業(yè)獲利。對于專利特效藥，可以適當實施強制許可，由國家醫(yī)藥局監(jiān)督特約廠家小批量生產(chǎn)，專門用以貧困患者使用。

參? 考? 文? 獻

[1]王晨光、勞東燕等：《法學和醫(yī)學的高端對話——“陸勇案”研討會實錄》，《中國案例法評論》（第一卷，第二輯），2015年。

[2]趙慧：《代購境外藥品的行為定性研究——以陸勇案為例》，西南政法大學碩士學位論文，2016年3月18日。

[3]王海銘：《期待可能性在阻卻有責性上的適用探析——以陸勇案為視角》，湖南工業(yè)大學學報（社會科學版），2015年10月，第20卷，第5期。

[4]阮占江：《“抗癌藥代購第一人”被不予起訴——檢察機關詳解陸勇案撤訴緣由》，法制日報，2015年2月28日，第008版。