高度重視FTA中投資定義條款發(fā)展趨勢(shì)

關(guān)秀麗

締結(jié)雙邊、多邊貿(mào)易和投資協(xié)定是推動(dòng)經(jīng)濟(jì)全球化的重要措施，總體上使參與國(guó)受益。截至2013年1月，向世界貿(mào)易組織通報(bào)的區(qū)域貿(mào)易協(xié)議共有546個(gè)，其中354個(gè)已實(shí)施（大多數(shù)為自由貿(mào)易協(xié)定）。幾乎所有世貿(mào)組織成員都參加了一個(gè)或多個(gè)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定。截至2011年底，國(guó)際投資協(xié)定達(dá)到3164項(xiàng)，其中，2833項(xiàng)雙邊投資協(xié)定（BITs）、331項(xiàng)“其他國(guó)際投資協(xié)定”（主要包括涵蓋投資條款的自由貿(mào)易協(xié)定（FTAs）、經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定和區(qū)域協(xié)定）。

一、自由貿(mào)易協(xié)定：通向國(guó)際投資協(xié)定的橋梁

（一） FTA①是因 WTO“例外條款”得以存在和興起的

關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定（GATT）第24條是區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的主要依據(jù)。只有相關(guān)成員滿(mǎn)足了第24條第5款條件，便可建立關(guān)稅同盟或自由貿(mào)易區(qū)。1995年WTO取代GATT，其框架下的GATS（服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定）第5條關(guān)于“經(jīng)濟(jì)一體化”的規(guī)定，是GATT第24條的翻版，即在GATS下，各成員可通過(guò)勞務(wù)市場(chǎng)的區(qū)域性安排背離最惠國(guó)待遇原則，如果兩個(gè)或兩個(gè)以上的成員組建涵蓋服務(wù)貿(mào)易的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，在承認(rèn)對(duì)方服務(wù)提供者的資格方面可以給予更大優(yōu)惠。這是WTO和FTA交互作用的法律基礎(chǔ)。FTA的傳統(tǒng)涵義是締約方之間相互取消貨物貿(mào)易關(guān)稅和非關(guān)稅貿(mào)易壁壘。但近幾年，F(xiàn)TAs出現(xiàn)了新變化，其內(nèi)容不僅包括貨物貿(mào)易自由化，還涉及服務(wù)貿(mào)易、投資、政府采購(gòu)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、標(biāo)準(zhǔn)化等更多領(lǐng)域的相互承諾。美國(guó)推動(dòng)的TPP/TTIP即是如此。

（二）FTAs具有BITs不能企及的融合功能

在WTO框架內(nèi)已經(jīng)達(dá)成了貨物、服務(wù)貿(mào)易的自由化協(xié)定GATT、GATS，但對(duì)投資自由化卻未統(tǒng)一于WTO一攬子協(xié)議中。但在GATS中，WTO 成員方通過(guò)談判承諾向外國(guó)投資者開(kāi)放本國(guó)服務(wù)業(yè)部門(mén)，其中一個(gè)服務(wù)提供方式就是“商業(yè)存在”。所以在外國(guó)直接投資服務(wù)業(yè)方面已經(jīng)達(dá)成了一項(xiàng)WTO框架下的多邊投資協(xié)定，F(xiàn)TAs是內(nèi)容結(jié)構(gòu)高度綜合的協(xié)定，實(shí)際上在FTAs框架下可以借助服務(wù)貿(mào)易自由化規(guī)則正向推動(dòng)達(dá)成投資自由化規(guī)則。NAFTA的FTAs 實(shí)踐便實(shí)現(xiàn)了這種一攬子達(dá)成模式。受NAFTA影響，美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家主導(dǎo)締結(jié)的FTAs，大多是服務(wù)貿(mào)易自由化和投資自由化并舉。而全球國(guó)際投資法制建設(shè)必將由越來(lái)越多的FTAs過(guò)渡到統(tǒng)一的多邊投資規(guī)則，屆時(shí)投資定義的統(tǒng)一便可期待。

二、現(xiàn)階段：FTAs投資定義、特點(diǎn)及功能

經(jīng)濟(jì)學(xué)界對(duì)投資類(lèi)型尚無(wú)精確可操作的定義或標(biāo)準(zhǔn)。這為法律制度上對(duì)國(guó)際投資協(xié)定中投資定義的紛爭(zhēng)埋下了伏筆，也為各國(guó)商簽投資協(xié)定留下了可以作為的空間，更給國(guó)際仲裁庭留下了較大自由裁量權(quán)。

（一）目前的投資協(xié)定中，并未形成統(tǒng)一、明確的投資定義

在FTAs投資協(xié)定中，投資定義是FTAs的基本條款，一般出現(xiàn)在FTAs投資章的“定義條款”中。FTAs投資定義也因全球各國(guó)各自獨(dú)立的FTAs而不同。受傳統(tǒng)國(guó)際投資法理論區(qū)分國(guó)際直接投資和國(guó)際間接投資的影響，早期FTAs投資定義僅包含直接投資形式，新近FTAs投資定義的保護(hù)對(duì)象超出了直接投資范疇。投資定義所包含的廣義投資不但包括直接投資，而且涵蓋間接投資，如購(gòu)買(mǎi)公司股票、債券或其他證券，購(gòu)買(mǎi)外國(guó)政府債券、貸款等。

從FTAs投資定義實(shí)踐看，寬泛界定是一個(gè)趨勢(shì)，一般包括五方面內(nèi)容：第一，“動(dòng)產(chǎn)”和“不動(dòng)產(chǎn)”；第二，公司中的各種利益，如股票權(quán)益、債券權(quán)利等；第三，各種財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和基于契約的具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的權(quán)利要求；第四，知識(shí)產(chǎn)權(quán)；第五，商業(yè)特許權(quán)，其中包含開(kāi)發(fā)自然資源的特許權(quán)。

以北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）為典型，F(xiàn)TAs“投資”的范圍，均涵蓋了所有上述五個(gè)方面，當(dāng)然，NAFTA將那些純粹源于商品銷(xiāo)售的商業(yè)合同以及與商事交易有關(guān)的信用產(chǎn)生的貨幣權(quán)利排除在“投資”定義范圍之外。

（二）主要特點(diǎn)

1、FTAs投資定義可能傳遞出更高投資自由化信息

相對(duì)于國(guó)際投資條約主要淵源的雙邊投資條約（簡(jiǎn)稱(chēng)BIT）而言，F(xiàn)TAs具有綜合性區(qū)域化優(yōu)勢(shì)，F(xiàn)TAs投資規(guī)范所追求的目標(biāo)一般高于BITs，更為強(qiáng)調(diào)投資自由化和投資便利化，因?yàn)閭鹘y(tǒng)BITs僅側(cè)重于投資保護(hù)和投資促進(jìn)。

FTAs在引資作用上更有優(yōu)勢(shì)。締約國(guó)間通過(guò)締結(jié) FTAs，釋放出推行經(jīng)濟(jì)改革或歡迎外資流入的政策選擇，因其內(nèi)容涵蓋貿(mào)易、投資等多個(gè)方面，所產(chǎn)生的社會(huì)影響、公眾知曉度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于單純的雙邊BITs。

FTAs投資定義比BITs投資定義的示范效應(yīng)更為顯著。一般，先通過(guò)雙邊FTA投資定義的一致，再將之在一定時(shí)期、一定FTA談判國(guó)間推廣以相同的投資定義模式訂立更多的雙邊FTA，最終實(shí)現(xiàn)較大范圍內(nèi)的區(qū)域性FTA，提高該區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)一體化程度。

2、FTAs投資定義漸趨統(tǒng)一和高標(biāo)準(zhǔn)

美國(guó)主導(dǎo)推進(jìn)TPP和TTIP，是在貿(mào)投一體化背景下，加快資本流動(dòng)自由化的信號(hào)。隨著FTAs實(shí)踐的深入，無(wú)論是FTAs投資定義的文本擴(kuò)張，還是在國(guó)際仲裁庭對(duì)投資定義所做的擴(kuò)張性解釋?zhuān)瑢挿汉烷_(kāi)放是其特征。一方面，適應(yīng)資本市場(chǎng)催生出的新的投資形式，反映了資本輸入國(guó)鼓勵(lì)和保護(hù)各種形式的投資承諾，也反映出美國(guó)力推投資自由化和塑造全球高標(biāo)準(zhǔn)投資規(guī)則的目標(biāo)。

當(dāng)前，F(xiàn)TAs投資定義呈現(xiàn)大同小異模式：有開(kāi)放式、略顯封閉式、混合式，但從實(shí)質(zhì)上講并無(wú)太大區(qū)別，各種投資定義均涵蓋了五個(gè)權(quán)利群②。各種投資定義是不同時(shí)期以美國(guó)為首的發(fā)達(dá)國(guó)家推行區(qū)域投資自由化的方式之一，繼承實(shí)質(zhì)內(nèi)容，僅對(duì)投資定義的方式進(jìn)行改革，為了迎合發(fā)展中國(guó)家謹(jǐn)慎的投資自由化態(tài)度。

（三）基本功能

FTAs中的投資定義，一方面，表明了資本輸出國(guó)和資本輸入國(guó)鼓勵(lì)或限制資本流動(dòng)的范圍和程度，并引導(dǎo)投資者去尋求投資條約的最大保護(hù)。隨著國(guó)際直接投資趨勢(shì)變化，F(xiàn)TAs 投資規(guī)則重點(diǎn)也在發(fā)生變化，從側(cè)重于對(duì)外國(guó)投資的保護(hù)轉(zhuǎn)為側(cè)重于外資準(zhǔn)入方面，從設(shè)立后的保護(hù)轉(zhuǎn)為追求對(duì)外資準(zhǔn)入的放開(kāi)上。另一方面，如發(fā)生投資爭(zhēng)端，則要求潛在的申請(qǐng)方必須證明其請(qǐng)求與合格投資的相關(guān)性，方可提請(qǐng)仲裁或有勝訴的可能?？梢?jiàn)，除了條約適用的地域范圍條款，對(duì)投資的保護(hù)范圍通常是通過(guò)投資者與投資的定義來(lái)界定的。

三、典型FTAs中的投資定義實(shí)踐研究

（一）各經(jīng)濟(jì)體積極參與區(qū)域合作，尋找經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和轉(zhuǎn)型動(dòng)力

自上世紀(jì)90年代至今，F(xiàn)TA歷經(jīng)6次快速增長(zhǎng)，均與全球貿(mào)易投資環(huán)境發(fā)生重大變化有關(guān)。（1）區(qū)域化的第二波：歐洲的快速擴(kuò)張和美國(guó)貿(mào)易政策轉(zhuǎn)向加速區(qū)域合作；（2）亞洲金融危機(jī)：東北亞國(guó)家的政策傾向使區(qū)域合作加速（雙邊和多邊合作）；（3）APEC茂物目標(biāo)的選擇；（4）美國(guó)戰(zhàn)略重心亞洲轉(zhuǎn)移；（5）東北亞地區(qū)對(duì)TPP的回應(yīng)：區(qū)域性貿(mào)易合作；（6）全球金融危機(jī)。

（二）有代表性的FTAs中投資定義

各區(qū)域貿(mào)易安排投資規(guī)則往往基于不同目的而采取不同的投資定義。在保護(hù)投資目的下，基于資產(chǎn)的定義法可以盡可能的擴(kuò)大受保護(hù)的投資范圍，在鼓勵(lì)與促進(jìn)投資時(shí)經(jīng)常采用。以投資自由化為前提，一般采用狹義的定義法。

1、“南北型”：從寬泛到謹(jǐn)慎

區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化實(shí)踐，多數(shù)是在發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家間簽訂，形成了“南北型”FTAs。

1994年北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）的投資定義。NAFTA取代了1988年美國(guó)—加拿大FTA中投資定義，采取的是狹義的投資定義方式，其適用的投資范圍僅包含以企業(yè)為基礎(chǔ)的直接投資，而1994年的NAFTA為了打開(kāi)墨西哥的海外市場(chǎng)，其投資定義中包含了股票、債券等間接投資，用多達(dá)十項(xiàng)的篇幅采取“肯定+否定”的表述列舉了協(xié)定所保護(hù)的投資形式，共有10項(xiàng)。仔細(xì)分析這十項(xiàng)投資形式的表述可知，NAFTA對(duì)投資定義還是采取的比較保守的直接投資形式，每種投資形式或多或少地要求與實(shí)體企業(yè)的投資有關(guān)，即使是第二、三、四項(xiàng)中的股票、債券、貸款這些在美國(guó)—加拿大FTA中未涉及的資產(chǎn)，NAFTA也用限定形式的方式予以列明，表明了NAFTA中美國(guó)積極推行投資自由化政策的決心。并用第九、十項(xiàng)來(lái)排除一些短期合同交易，雖然表面上有資金流入，但實(shí)屬貿(mào)易方面的正常資金往來(lái)，用明示的方式排除這些資本形式，也是美國(guó)在以往BIT實(shí)踐中總結(jié)出來(lái)的同發(fā)展中國(guó)家不易冒然擴(kuò)大投資定義范圍的經(jīng)驗(yàn)使然。

2003年美國(guó)—智利FTA投資定義。借鑒NAFTA但采取更為謹(jǐn)慎的投資定義方式。根據(jù)美國(guó)—智利 FTA 第十章27條對(duì)投資做了定義，指任何由投資者直接或間接擁有或控制的具有投資特點(diǎn)的資產(chǎn)，投資的特征包括資產(chǎn)的交付、對(duì)利潤(rùn)利益的預(yù)期或?qū)︼L(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)，投資可能采取的形式共有9項(xiàng)，另單獨(dú)重申“成員國(guó)司法和行政機(jī)關(guān)作出的裁決及決定，不應(yīng)被定性為投資”，此條在同時(shí)期的美國(guó)—新加坡FTA中是作為腳注進(jìn)行補(bǔ)充的，在美國(guó)—智利FTA中將其在正文中加以強(qiáng)調(diào)。同時(shí)，美國(guó)—智利FTA在腳注中對(duì)上述列舉的資產(chǎn)做出了補(bǔ)充解釋。雖然美國(guó)—智利FTA在腳注中對(duì)投資做了兩項(xiàng)限制性解釋?zhuān)瑢⒚黠@不具有投資特征的資產(chǎn)類(lèi)型排除在投資范圍之外，但實(shí)質(zhì)上，美國(guó)—新加坡FTA中投資的定義還是一種廣義的投資定義，甚至史無(wú)前例地將投資的范圍擴(kuò)展到期貨、期權(quán)交易及其派生的權(quán)利。美國(guó)—智利 FTA簽署，參考了NAFTA第11章投資章，并對(duì)相應(yīng)的投資規(guī)則包括投資的寬泛定義做出修訂。2004年，美國(guó)BIT范本出臺(tái)，縮小投資定義范圍，這影響了美國(guó)隨后大量締結(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定。

2、“北北型”：美澳與美韓FTAs，在投資定義條款上的界定差別比較明顯

發(fā)達(dá)國(guó)家間的 FTAs 俗稱(chēng)“北北型”。以美式FTA中，美國(guó)與澳大利亞、韓國(guó)的FTA中投資定義為例。

2003年美國(guó)—澳大利亞 FTA 投資定義。該協(xié)定也包含同美國(guó)—新加坡FTA相似的投資章。在第11章第17條“定義”條款中，采取先總述投資的定義，再列舉具體8種投資資產(chǎn)形式，然后用腳注對(duì)投資范圍加以限制的定義方式，仍遵循了美式FTA投資定義方式，在投資定義方面未有大的變化。

2007年美國(guó)—韓國(guó)FTA。美國(guó)—韓國(guó) FTA 中含投資專(zhuān)章，投資定義比同屬“北北型”FTA 的美國(guó)—澳大利亞FTA，有一些投資定義表述方式方面的變化：首先，在總的投資定義中，也強(qiáng)調(diào)了投資必須具有投資特征，并列舉了投資特征的幾個(gè)方面，說(shuō)明在廣泛承認(rèn)“各種資產(chǎn)”可以作為投資的背后，仍然靈活地用“投資特征“加以限制；其次，在腳注的效力方面也做了一些調(diào)整，分析美式投資定義條款正文項(xiàng)與腳注的效力大小，一般是正文比腳注的效力要大些，腳注只是補(bǔ)充效力，而通過(guò)腳注排除“單獨(dú)產(chǎn)生于貨物、服務(wù)商業(yè)買(mǎi)賣(mài)中的金錢(qián)請(qǐng)求權(quán)”作為一項(xiàng)投資在美國(guó)—澳大利亞及其他FTA中都是一樣的模式，但到了美國(guó)—韓國(guó) FTA 中，卻在投資定義條款最后一段用正文進(jìn)行了排除，用正式的文本厘清了貿(mào)易和投資的界限。而且，鑒于在投資定義中，史無(wú)前例地增加了一項(xiàng)新的排除性投資，即腳注13：為更確定，市場(chǎng)份額、市場(chǎng)準(zhǔn)入，被期待的收益和產(chǎn)生利潤(rùn)的機(jī)會(huì)，就他們本身而言，都不是投資。這樣明確的腳注，實(shí)踐上避免了國(guó)際投資仲裁庭一直苦惱的“合同權(quán)利”是否是投資的界定，美國(guó)—韓國(guó)FTA在對(duì)屬于投資的事項(xiàng)進(jìn)行列舉時(shí)，明確排除“市場(chǎng)準(zhǔn)入”、“市場(chǎng)份額”等典型的貨物貿(mào)易形式，實(shí)屬投資定義條款詳細(xì)化的一大亮點(diǎn)。

3、“南南型”FTAs投資定義

除非洲地區(qū)的區(qū)域合作協(xié)議中投資條款較少外，南美洲和亞洲的區(qū)域合作協(xié)議則較多囊括了投資議題，反映了“南南”國(guó)家資本輸出的新趨勢(shì)。

東盟自由貿(mào)易區(qū)。東盟早期就確定了推動(dòng)投資自由化的目標(biāo)，這個(gè)目標(biāo)也正是推動(dòng)投資定義從廣義到狹義轉(zhuǎn)變的根本動(dòng)力。1987年《東盟投資協(xié)定》，在第一條定義第三項(xiàng)中規(guī)定“投資”，采取的是以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義，比較寬泛，1998年的《東盟區(qū)域投資框架協(xié)定》（簡(jiǎn)稱(chēng)AIA）縮小了投資范圍，僅規(guī)定AIA適用于直接投資。

中國(guó)—東盟FTA。在中國(guó)—東盟《投資協(xié)議》中，采取了廣義的以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義，以非窮盡列舉式的形式作為投資定義，盡可能擴(kuò)大受保護(hù)的投資范圍，既包括直接投資也包括間接投資，除了要求符合東道國(guó)相關(guān)法律、法規(guī)和政策外，幾乎無(wú)所資產(chǎn)形式不包，這與發(fā)達(dá)國(guó)家間FTA中投資規(guī)則適用范圍是相似的。與NAFTA相比，《投資協(xié)議》還通過(guò)“投資者”的定義，將非營(yíng)利性的法人也包含在內(nèi)，這又變相更加擴(kuò)大了投資定義所保護(hù)的資產(chǎn)。中國(guó)與東盟《投資協(xié)議》明顯在投資定義方面對(duì)投資自由化進(jìn)行了安排。中國(guó)目前簽訂的其它FTAs對(duì)投資的規(guī)定還未涉及自由化問(wèn)題，只是強(qiáng)調(diào)締約方之間的投資保護(hù)與促進(jìn)。中美已就準(zhǔn)入前國(guó)民待遇和負(fù)面清單展開(kāi)BIT談判，表明美國(guó)加快推進(jìn)投資自由化進(jìn)程。預(yù)示我國(guó)FTAs投資定義條款不可避免地受中美BIT投資定義條款的影響。

（三）投資定義的模式

FTAs投資定義模式有三種：以企業(yè)為基礎(chǔ)、以資產(chǎn)為基礎(chǔ)、混合式投資定義模式。

1、以企業(yè)為基礎(chǔ)的投資

這種定義是將投資限定為直接投資。國(guó)際投資法傳統(tǒng)上的調(diào)整對(duì)象只包含直接投資。如1988年《美加自由貿(mào)易協(xié)定》對(duì)投資的定義，1998年《東盟投資框架協(xié)議》和2001年《關(guān)于修改〈東盟投資區(qū)框架協(xié)議〉》，明確排除了間接投資。

2、以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資

以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義所包含的投資范圍之廣、幾乎無(wú)所不包。NAFTA的封閉式的投資定義實(shí)則是包含各種資產(chǎn)的以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義。如美式FTAs的美國(guó)—新加坡FTA 中就采取資產(chǎn)基礎(chǔ)定義類(lèi)型的循環(huán)定義法，超過(guò)NAFTA的范圍，成為NAFTA投資協(xié)議實(shí)踐后轉(zhuǎn)型的一個(gè)標(biāo)志。甚至有人認(rèn)為這可能是未來(lái)投資定義的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

這種寬泛的定義法也可以通過(guò)一些限制方法對(duì)其范圍加以限定，大致有三種：一是附加實(shí)體性條款，二是明確指出投資的定義僅適用于東道國(guó)特定部門(mén)或不適用于某些特定部門(mén)，三是將FTA投資規(guī)范置于東道國(guó)國(guó)內(nèi)法規(guī)的約束下，在投資定義的表述中，明確聲明協(xié)定應(yīng)與東道國(guó)的法律法規(guī)和規(guī)章制度一致。

3、混合式投資定義模式

“混合式”投資定義可能成為美國(guó)FTAs投資定義的主要定義模式并推向全球FTAs?；旌鲜酵顿Y定義中最引人注目的是“投資的特征”。通過(guò)投資特征限定FTAs的適用范圍，并通過(guò)“特征”要求，指引投資爭(zhēng)端仲裁庭通過(guò)一些靈活的標(biāo)準(zhǔn)判斷是否屬于投資，同時(shí)也利用“特征”要求，明顯排除那些不合格的“投資”。需要指出的是：投資特征也很抽象。

四、我國(guó)自由貿(mào)易協(xié)定投資定義及其完善

（一）我國(guó)FTAs投資定義比較寬泛，且直接援引BIT投資規(guī)則

我國(guó)自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)起步較晚，2003年與其它國(guó)家簽定FTAs。目前，中國(guó)在建自貿(mào)區(qū)18個(gè)，涉及31個(gè)國(guó)家和地區(qū)。其中，已簽署自貿(mào)協(xié)定12個(gè)，除了與冰島和瑞士的自貿(mào)協(xié)定還未生效外，其余均已實(shí)施。在已經(jīng)簽署的FTAs中，包含投資章的有6個(gè)：中秘FTA、中巴FTA、中新西蘭FTA、中冰FTA，以及通過(guò)直接援引BIT當(dāng)做投資章的中國(guó)—新加坡FTA、中哥FTA。隨著2009年9月中國(guó)—東盟《投資協(xié)議》的簽署，中國(guó)—東盟自貿(mào)區(qū)如期建成。未規(guī)定投資章的是我國(guó)與香港、澳門(mén)的2個(gè)CEPA僅規(guī)定的是在某些領(lǐng)域開(kāi)展貿(mào)易投資便利化合作，中智FTA（2005）雖未涉及投資問(wèn)題，但在2012年簽署了中智投資補(bǔ)充協(xié)定。嚴(yán)格意義上講，中瑞自貿(mào)協(xié)定還不存在獨(dú)立投資章節(jié)。

1、2006年中國(guó)—巴基斯坦FTA

第九章投資章第四十六條定義的“投資”，首次正式采用“貿(mào)投合一”的締約方式，即在投資部分將中巴已有BIT投資規(guī)則直接納入。中巴FTA的第九章相對(duì)于先前的中巴BIT，在所涉事項(xiàng)也僅是涉及投資促進(jìn)與保護(hù)等相關(guān)內(nèi)容，并不涉及投資自由化，未有實(shí)質(zhì)性突破。2009年的中國(guó)—哥斯達(dá)尼加FTA和中巴FTA一樣，將傳統(tǒng)BIT直接簡(jiǎn)單援引納入作為其中單獨(dú)一章。這種做法是我國(guó)FTA實(shí)踐的一種新趨勢(shì)，也是國(guó)際層面引資法律競(jìng)爭(zhēng)的一種手法，一方面，發(fā)揮了FTA“非傳統(tǒng)收益”的重要導(dǎo)向作用，另一方面，又保持了對(duì)投資自由化的謹(jǐn)慎態(tài)度。2008年的中國(guó)—新加坡FTA也是直接將當(dāng)時(shí)并未簽訂的中國(guó)—東盟《投資協(xié)議》承諾納入。2008年中國(guó)—新西蘭 FTA的投資定義也采取較寬泛的形式。

2、2010年中國(guó)—秘魯FTA

中國(guó)—秘魯FTA是在已有中秘BIT基礎(chǔ)上形成專(zhuān)門(mén)的投資第十章，在投資方面，雙方將相互給予對(duì)方投資者及其投資以準(zhǔn)入后國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇和公平公正待遇，鼓勵(lì)雙向投資并為其提供便利等。投資定義的表述與已有BIT無(wú)不同，和我國(guó)已有幾個(gè)含投資章的FTA 投資定義一樣，包含五種權(quán)利③。在中秘FTA“投資者”定義中，比中秘BIT保護(hù)的投資者范圍更廣，增加了由非依締約國(guó)法律設(shè)立但由締約國(guó)境內(nèi)的自然人或經(jīng)濟(jì)組織實(shí)際控制的法律實(shí)體，即FTA涵蓋了合格投資者間接控制的投資，變相增加了“投資”范圍。

（二）我國(guó)FTAs的投資定義面臨的風(fēng)險(xiǎn)

在目前的FTA中，都適用了寬泛的投資定義，除包含了直接投資和間接投資的，如前文所述的美式FTA中非窮盡式列舉的投資形式外。另外，在列舉的各種投資形式中，也沒(méi)有像美式FTA那樣對(duì)一些投資類(lèi)型加以限制。對(duì)某些間接投資形式，如債券、票據(jù)等，并未要求具有投資特征，一旦發(fā)生糾紛，外國(guó)投資者能夠很大范圍、很容易將在我國(guó)不具投資特征的資本流入行為依投資爭(zhēng)端機(jī)制提起申訴，要求保護(hù)。

鑒于我國(guó)FTAs投資定義實(shí)踐、我國(guó)所處的發(fā)展階段和發(fā)展中國(guó)家立場(chǎng)考量，我國(guó)FTAs過(guò)早過(guò)于寬泛的投資定義將給我國(guó)外資經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)安全帶來(lái)一定風(fēng)險(xiǎn)。

1、投資定義寬泛，給管理留下后患，給國(guó)家行使主權(quán)帶來(lái)挑戰(zhàn)

我國(guó)已有的幾個(gè)FTAs中的投資定義是將各種資產(chǎn)形式納入FTA的保護(hù)范圍，并未對(duì)準(zhǔn)入和經(jīng)營(yíng)兩階段進(jìn)行相應(yīng)控制，使我國(guó)投資自由化進(jìn)程加快。投資定義越廣泛，受保護(hù)的投資形式越多，受保護(hù)的資產(chǎn)類(lèi)型就越多，東道國(guó)通過(guò)國(guó)內(nèi)法管制其境內(nèi)跨國(guó)投資的能力和權(quán)限就越受限制，這不利于我國(guó)掌控管理主動(dòng)權(quán)。較穩(wěn)妥方式是在采取狹義的投資定義基礎(chǔ)上逐步擴(kuò)大市場(chǎng)準(zhǔn)入，以穩(wěn)妥接受發(fā)達(dá)國(guó)家推行的投資自由化。

2、寬泛的投資定義+全面接受?chē)?guó)際仲裁管轄易生“濫訴”危機(jī)，影響經(jīng)濟(jì)政策與立法

我國(guó)自1998年以來(lái)，首先在BITs中全盤(pán)接受了國(guó)際仲裁管轄，在FTAs實(shí)踐中也是如此。寬泛的投資定義與全面接受?chē)?guó)際投資仲裁管轄，為外國(guó)投資者提供了強(qiáng)有力保障，使私人（外國(guó)投資者）直接挑戰(zhàn)公權(quán)力的合法性成為可能，且這種挑戰(zhàn)權(quán)的行使已經(jīng)完全不受投資者母國(guó)或任何國(guó)際組織的“過(guò)濾”或?qū)彶?。我?guó)FTAs接受“直通車(chē)性質(zhì)”的仲裁程序，類(lèi)似于美式 FTAs 中的模式，即沒(méi)有為投資者將爭(zhēng)議提交國(guó)際仲裁設(shè)置實(shí)質(zhì)性限制，就可以輕易直接對(duì)東道國(guó)提起國(guó)際仲裁訴求。寬松的“合格投資者”和寬泛的“合格投資”的定義方式，加上對(duì)國(guó)際仲裁管轄權(quán)的全盤(pán)接受可能增加被訴諸的法律風(fēng)險(xiǎn)。美國(guó)已開(kāi)始重視慎重處理投資定義和接受?chē)?guó)際仲裁管轄的結(jié)合。

（三）進(jìn)一步改進(jìn)的建議

在三個(gè)取向著力：一是借鑒全球典型FTAs投資定義的有益經(jīng)驗(yàn)，二是研究改進(jìn)我國(guó)現(xiàn)有BIT投資規(guī)則，三是了解和熟知我國(guó)自身的投資形式和資產(chǎn)形式。

1、盡可能統(tǒng)一我國(guó)FTAs的投資定義

迄今為止，一個(gè)完整的國(guó)際投資框架仍未能形成，盡管從雙邊投資協(xié)定、區(qū)域性貿(mào)易投資協(xié)定乃至 WTO 框架下的與投資有關(guān)的多邊協(xié)定均已有一定數(shù)量，但雙邊和區(qū)域性的投資協(xié)定畢竟影響范圍有限，而多邊協(xié)定如與貿(mào)易有關(guān)投資措施（TRIMs）；服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GATS）等也僅在特定部門(mén)和特定領(lǐng)域與投資相關(guān)的某一方面達(dá)成協(xié)議，達(dá)成國(guó)際投資全面綜合性框架任重道遠(yuǎn)，而在投資定義方面的優(yōu)先統(tǒng)一，能為達(dá)成全方位的多邊投資協(xié)議奠定基礎(chǔ)。

盡可能統(tǒng)一投資定義，并行推進(jìn)協(xié)定BIT、FTA。隨著我國(guó)FTAs數(shù)量增多，各FTAs目的、范圍差別有所側(cè)重，面對(duì)投資自由化與投資保護(hù)要求提高的趨勢(shì)，統(tǒng)一投資定義，成為一個(gè)現(xiàn)實(shí)而緊迫的重大問(wèn)題。

2、完善FTAs的投資定義表述方式：增加投資特征限制

我國(guó)FTA中的投資定義可以說(shuō)是模糊的廣義的投資定義方式。首先用開(kāi)放的非窮盡式的列舉方式涵蓋了如同NAFTA高度自由化的投資范圍，但卻并未規(guī)定只有那些符合投資特征的資產(chǎn)才受中外投資條約的保護(hù)并明確投資的各項(xiàng)特征。在腳注中的規(guī)定也未能做到。借鑒美式FTA對(duì)投資和投資者定義中合理的經(jīng)驗(yàn)，避免出現(xiàn)不必要的贅述。另外，在對(duì)屬于投資的資產(chǎn)類(lèi)型進(jìn)行列舉時(shí)，應(yīng)注意排除貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易合同這類(lèi)明顯不屬于投資的“合同權(quán)利”。同時(shí)，借鑒美式FTAs文本投資定義表述方式，并汲取國(guó)際投資仲裁庭對(duì)投資定義的擴(kuò)大解釋的教訓(xùn)，在投資定義中明確排除“市場(chǎng)準(zhǔn)入”、“市場(chǎng)份額”等典型的非投資形式。

3、我國(guó)FTA投資定義條款和待遇條款應(yīng)與GATS先實(shí)現(xiàn)局部協(xié)調(diào)，再逐步開(kāi)放

我國(guó)在FTAs實(shí)踐中在投資框架下所作的每個(gè)承諾的最終廣度和深度，并不僅僅取決于所采用的投資定義，而是取決于投資框架下的實(shí)質(zhì)性條款，即影響投資范圍的條款。特別是關(guān)于投資者、非歧視、投資前的義務(wù)、發(fā)展、例外條款和支付平衡保障條款等。中國(guó)—新西蘭FTA中投資者定義有待改進(jìn)。在最惠國(guó)待遇條款中，我國(guó)FTAs規(guī)定適用于投資的各個(gè)層面。但應(yīng)注意，此條款不宜廣泛應(yīng)用于未來(lái)簽署的各個(gè)FTAs中，避免最惠國(guó)待遇從FTAs擴(kuò)大到更多的雙邊FTA締約國(guó)。

關(guān)于FTAs服務(wù)貿(mào)易中一些與投資定義、投資準(zhǔn)入相關(guān)的條款已經(jīng)同時(shí)受GATS調(diào)整?；贕ATS的多邊性約束力，我國(guó)FTAs中涉及到服務(wù)業(yè)投資的外資領(lǐng)域進(jìn)一步擴(kuò)大。屆時(shí) FTAs 投資定義、投資準(zhǔn)入條款的限制作用將對(duì)此失去效力，所以我國(guó)FTA投資定義條款和待遇條款應(yīng)與GATS先實(shí)現(xiàn)局部協(xié)調(diào)，再以此為契機(jī)推進(jìn)開(kāi)放其它投資領(lǐng)域。

我國(guó)FTAs投資定義中保護(hù)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”這種重要資產(chǎn)形式。TRIPs協(xié)定對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的涵蓋內(nèi)容幾乎涉及所有類(lèi)型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，且配套規(guī)定了高標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)體規(guī)定和詳細(xì)的實(shí)施程序，進(jìn)而直接強(qiáng)制性約束和影響多數(shù)WTO成員國(guó)的國(guó)內(nèi)法，提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種投資的軟環(huán)境。在FTA 中重復(fù)性規(guī)定“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，且對(duì)FTA締約國(guó)的、以知識(shí)產(chǎn)權(quán)投資的國(guó)內(nèi)法環(huán)境未提明確要求或者要求比TRIPs還高，則對(duì)本來(lái)就已經(jīng)承受高標(biāo)準(zhǔn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)的發(fā)展中國(guó)家而言，在完善國(guó)際投資法制方面和利用好并規(guī)制好知識(shí)產(chǎn)權(quán)投資方面都是新的考驗(yàn)。

4、保持經(jīng)濟(jì)自主權(quán)，積極準(zhǔn)備應(yīng)對(duì)投資爭(zhēng)端仲裁

我國(guó)簽署B(yǎng)ITs全球位列第二，僅次于德國(guó)，在國(guó)際投資中的地位和作用日益突出，需要進(jìn)一步重視和研判國(guó)際投資條約在管理跨境資本流動(dòng)中的作用，慎重防范投資仲裁風(fēng)險(xiǎn)。

今后在對(duì)外簽訂FTAs和參與仲裁實(shí)踐時(shí)應(yīng)注意兩方面問(wèn)題：第一，簽訂FTAs推進(jìn)投資自由化時(shí)，宜對(duì)那些可能干預(yù)東道國(guó)正常行使國(guó)家主權(quán)的條款，如投資定義條款、間接征收條款、公平公正待遇條款等，做出更清晰的含義和適用范圍的界定，防止仲裁庭隨意解釋。第二，國(guó)家正常管理行為與投資者私人利益發(fā)生沖突時(shí)，即使作為發(fā)展中國(guó)家也不能輕易讓步。投資爭(zhēng)議由于多涉及主權(quán)國(guó)家的政府管理行為和環(huán)境保護(hù)、人權(quán)保護(hù)及公共健康等社會(huì)公共利益，其實(shí)質(zhì)不同于一般的商業(yè)爭(zhēng)議，在我國(guó)已接受?chē)?guó)際商事仲裁和專(zhuān)門(mén)ICSID仲裁的同時(shí)，應(yīng)依傳統(tǒng)國(guó)際習(xí)慣法特別關(guān)注投資爭(zhēng)議解決的公平與公正問(wèn)題，即國(guó)家主權(quán)、社會(huì)公益優(yōu)先。

注：

①Free Trade Agreement，簡(jiǎn)稱(chēng) FTA（自由貿(mào)易協(xié)定），是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家（包括獨(dú)立關(guān)稅區(qū)）根據(jù)WTO相關(guān)規(guī)則，為實(shí)現(xiàn)相互之間的貿(mào)易自由化所進(jìn)行的地區(qū)性貿(mào)易安排，有雙邊或區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定。

②包括傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，對(duì)公司的權(quán)利，貨幣請(qǐng)求權(quán)和合同權(quán)利，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，以及特許協(xié)議與類(lèi)似權(quán)利。這五個(gè)權(quán)利群不但覆蓋面廣，而且內(nèi)涵豐富并可不斷發(fā)展，足以容納各種新型的投資形式。

③包括傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，對(duì)公司的權(quán)利，貨幣請(qǐng)求權(quán)和合同權(quán)利，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，以及特許協(xié)議與類(lèi)似權(quán)利。各種財(cái)產(chǎn)權(quán)利只要符合“依另一締約方的法律和法規(guī)在另一締約方領(lǐng)土內(nèi)所投入”的條件，便一攬子的納入“投資”的范疇。

（作者單位：國(guó)家發(fā)展改革委外經(jīng)所）