海外投資應(yīng)善用投資仲裁

任清

據(jù)國家商務(wù)部統(tǒng)計，2013年中國境內(nèi)投資者共對全球156個國家和地區(qū)進(jìn)行了直接投資，實現(xiàn)非金融類直接投資902億美元，同比增長16.8%；到2013年底，累計非金融類對外直接投資達(dá)5257億美元。

伴隨對外投資的快速增長，中國投資者與東道國政府之間的爭端也時有發(fā)生，一些投資者還遭受了較大損失。出于“和為貴”的中國文化傳統(tǒng)，中國投資者往往將協(xié)商作為解決投資爭端的第一選擇，但“凡事預(yù)則立”，不管是作為迫不得已時的最后選項、協(xié)商過程中的戰(zhàn)略威懾抑或投資并購之初的風(fēng)險防范，法律武器都不可不妥為預(yù)備。投資仲裁正是最重要的法律手段之一。

爆炸式增長

國際投資仲裁是一種獨特的爭端解決方式。它解決的既不是投資者與當(dāng)?shù)睾献骰锇橹g的商事爭議，也不是投資者母國與投資所在東道國的政府間爭端，而是私人投資者作為一方與東道國政府之間因投資而產(chǎn)生的爭端。

從1966年《關(guān)于解決國家和其他國家國民投資爭端公約》（即《華盛頓公約》）生效起，國際投資仲裁制度誕生近50年。但在相當(dāng)長一段時間內(nèi)，投資者很少對東道國提起投資仲裁。

據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議對已公開的國際投資仲裁案件的統(tǒng)計，1966年-1992年累計僅有1起案件；1993年-2000年新提起仲裁的案件合計為50件，平均每年5件；2001年-2010年新提起仲裁的案件猛增至359件，平均每年36件；而最近三年新提起的案件均超過前十年的年平均值。到2013年底，全球范圍內(nèi)的投資仲裁案件累計達(dá)到568件，其中353件系向位于華盛頓的“解決投資爭端國際中心”（ICSID）提出。

仲裁案件的爆炸式增長，既有國際投資流量和存量增長、爭端數(shù)量增加等客觀原因，同時還因為投資仲裁機制的功能和效果逐漸被投資者所認(rèn)識。

國際投資仲裁的主要使用者是歐盟和美國的投資者。在總共568件投資仲裁中，歐盟和美國投資者提起的案件分別為299件和127件，占比分別為53%和22%。這一特點與歐美國家作為主要資本輸出國的地位相適應(yīng)，同時還反映了歐美跨國公司雄厚的國際訴訟能力，以及習(xí)慣于對簿公堂的西方法治傳統(tǒng)。

截至2013年底，共有98個國家被提起投資仲裁，其中80多個被訴國為發(fā)展中國家或轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家，被訴案件數(shù)占總數(shù)的大約四分之三。被訴案件在10件以上的有15個國家，除加拿大和美國以22件和15件分列第5和第9位外，其余13個國家均為亞非拉國家和東歐、中亞國家。其中，阿根廷、委內(nèi)瑞拉和捷克分別以53件、36件和27件居前三位。

從地區(qū)來看，拉美國家被訴最多。一方面，拉美國家在20世紀(jì)八、九十年代放棄了強調(diào)經(jīng)濟(jì)主權(quán)的“卡爾沃主義”，轉(zhuǎn)而采取吸引外國投資的經(jīng)濟(jì)政策，締結(jié)了一批高標(biāo)準(zhǔn)的投資保護(hù)協(xié)定，并全盤接受仲裁作為投資爭端的解決方式；另一方面，在本世紀(jì)初阿根廷等國為了克服經(jīng)濟(jì)危機，在外匯和公用事業(yè)等領(lǐng)域采取若干管理措施，給外國投資者造成了損失。

涉案投資和被訴措施的類型

提起國際投資仲裁的實體法律依據(jù)是國際投資協(xié)定，包括雙邊投資協(xié)定、含有投資章節(jié)的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定以及《能源憲章條約》等多邊協(xié)定。這些投資協(xié)定通常采取比較廣義的投資定義，被涵蓋的任何投資因為東道國政府（包括地方政府）違反協(xié)定項下義務(wù)而遭受損失的，投資者均可考慮提起仲裁。

以美國和阿根廷于1991年簽訂的投資協(xié)定為例，投資的形式包括但不限于：動產(chǎn)、不動產(chǎn)；公司本身，或者對公司的股權(quán)或其他權(quán)益；與投資有關(guān)的金錢請求權(quán)或者具有經(jīng)濟(jì)價值的行為請求權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)；根據(jù)法律或合同授予的權(quán)利，或者依法授予的許可。值得注意的是，投資協(xié)定所定義的投資范圍往往大于通常意義上的外商直接投資，還包括了債券（例如國債投資）和某些合同。例如，在“PSEG公司訴土耳其案”中，建設(shè)和運營發(fā)電廠的合同被仲裁庭認(rèn)定為投資；在“Occidental公司訴厄瓜多爾案”中，石油勘探開采協(xié)議被認(rèn)定構(gòu)成投資。

國際投資協(xié)定中關(guān)于投資保護(hù)的實體條款通常包括：公平公正待遇、最惠國待遇、國民待遇、征收及其補償、投資及其收益的匯出、戰(zhàn)爭和動亂，以及“保護(hù)傘”等。如東道國政府的措施違反這些條款義務(wù)且給投資者的投資造成損失，都可能被投資者訴諸國際仲裁。

其中，投資者提起仲裁較多的是涉嫌違反公平公正待遇和征收條款的措施。在2012年發(fā)布的投資者全部或部分勝訴的12份仲裁裁決中，6份認(rèn)定了對公平公正待遇的違反，5份認(rèn)定了征收。2013年，投資者全部或部分勝訴的7份裁決中，5份認(rèn)定了對公平公正待遇的違反，2份認(rèn)定了征收。

違反公平公正待遇的表現(xiàn)形式很多，歸納起來主要有司法不公、不符合正當(dāng)程序原則、明顯的專斷或歧視、違反投資者的合理期待、虐待投資者等。例如，在“Occidental公司訴厄瓜多爾案”中，Occidental公司未經(jīng)通知厄瓜多爾政府而將部分權(quán)益轉(zhuǎn)讓給其他投資者，厄政府以此為由終止了石油開采特許協(xié)議；仲裁庭認(rèn)為，厄政府終止協(xié)議的行為給Occidental公司造成數(shù)十億美元計的損失，與該公司所犯錯誤不成比例，因此違反了公平公正待遇。

征收首先指的是公開將外資收歸國有的直接征收，例如2012年4月阿根廷宣布強行收購西班牙Repsol公司所持有YPF石油公司的51%股份。

但當(dāng)今世界上直接征收比較罕見，更多的是間接征收，即干預(yù)外國投資者行使財產(chǎn)權(quán)達(dá)到一定程度以至于在效果上等同于直接征收的管制措施，常見的情形包括：大幅提高稅收、禁止向股東分配利潤、價格管制、進(jìn)出口限制、撤銷特許權(quán)或投資許可、禁止裁員、提高最低工資水平、知識產(chǎn)權(quán)強制許可等。例如，在“Occidental公司訴厄瓜多爾案”中，仲裁庭認(rèn)為厄政府終止石油開采特許協(xié)議的行為等同于征收；在“謝業(yè)深訴秘魯案”中，仲裁庭認(rèn)定秘魯當(dāng)局凍結(jié)企業(yè)銀行賬戶的行為構(gòu)成了間接征收。

裁決可強制執(zhí)行

以ICSID仲裁為例，國際投資仲裁通常會經(jīng)過以下程序：仲裁前的磋商，仲裁請求的提起和受理，組成仲裁庭，確定仲裁程序，就管轄權(quán)問題作出裁定，就案件實體問題作出裁決，裁決的異議和撤銷，裁決的執(zhí)行。從申請人提出仲裁請求到仲裁庭作出裁決所需的時間長短不一。有些案件耗時六、七年甚至更長時間，有些則僅需一兩年。

截至2013年底，累計有274起仲裁結(jié)案。其中，投資者和東道國政府達(dá)成和解的案件占26%，東道國政府的主張最終獲得仲裁庭支持的案件占43%，投資者的請求獲得支持的案件占31%。如果將和解視為投資者在事實上實現(xiàn)或部分實現(xiàn)了仲裁目的，投資者的總體勝訴率接近60%。刨除和解案件，投資者的勝訴率看似不高，很重要的原因是相當(dāng)比例的案件因為管轄權(quán)問題而被仲裁庭裁定駁回。2012年-2013年，共有12起案件因為管轄權(quán)缺陷而被駁回，幾乎每兩起案件中就有一起。對于仲裁庭同意行使管轄權(quán)從而進(jìn)入實體審理的案件，投資者最終勝訴的比例大幅上升。2012年-2013年，共有25起案件公布了實體裁決結(jié)果，投資者勝訴19件，比例高達(dá)76%，并且在14起中獲得了金錢賠償。

由于投資協(xié)定大多明確或變相規(guī)定了“充分、及時、有效”的賠償標(biāo)準(zhǔn)，加上仲裁庭對于“持續(xù)經(jīng)營企業(yè)”傾向于采用“現(xiàn)金流量折現(xiàn)”的損失計算方法（即，估算企業(yè)未來存續(xù)期間每一年度的現(xiàn)金收入和現(xiàn)金支出，得出該年度的凈現(xiàn)金流量然后進(jìn)行折現(xiàn)，最后將每一年度的“現(xiàn)值”累加），不少案件的仲裁裁決要求東道國政府做出數(shù)額驚人的賠償。例如，在“Occidental公司訴厄瓜多爾案”中，厄瓜多爾政府被裁決向投資者賠償17.7億美元。

《華盛頓公約》和絕大多數(shù)雙邊投資協(xié)定都明確規(guī)定，仲裁庭的裁決對于投資者和東道國雙方具有約束力，敗訴的東道國政府應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并執(zhí)行裁決。如果東道國政府不執(zhí)行裁決的，投資者可以在《華盛頓公約》的任一締約國申請強制執(zhí)行東道國政府的財產(chǎn)。此外，有的雙邊投資協(xié)定規(guī)定，仲裁裁決還可以依照《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，像普通商事仲裁的裁決一樣獲得執(zhí)行。

中國投資者提起投資仲裁尚少

自1982年與瑞典簽署第一個投資保護(hù)協(xié)定以來，中國累計與132個國家和地區(qū)締結(jié)了雙邊投資協(xié)定，在數(shù)量上高居世界第二位，并于1992年加入了《華盛頓公約》。形成鮮明對比的是，中國投資者迄今提起的投資仲裁案件僅有5件，其中3件還是香港和澳門地區(qū)投資者提起的仲裁案件，大陸投資者提起仲裁的只有2件，分別是“黑龍江國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司等三家企業(yè)訴蒙古案”和“平安保險公司訴比利時案” 。

與歐美投資者相比，中國大陸投資者迄今提起投資仲裁的案件少之又少，但這種局面可能在未來幾年發(fā)生明顯改變。

首先，中國企業(yè)對外投資起步較晚，但近年來項目數(shù)量和投資金額快速增長，且很多投資位于政局不穩(wěn)或法制尚不健全的國家和地區(qū)，隨著大批投資項目的陸續(xù)實施，與東道國政府的投資爭端可能逐步顯現(xiàn)和增多。其次，與早年締結(jié)的投資保護(hù)協(xié)定只允許將“涉及征收補償款額的爭議”提交國際仲裁不同，中國締結(jié)的新一代投保協(xié)定大多承認(rèn)了國際仲裁對投資者與東道國之間“關(guān)于投資的爭議”或“關(guān)于投資的任何法律爭議”的普遍管轄權(quán)。最后，中國投資者以往遇有爭端時可能傾向于“忍氣吞聲”或?qū)で笾袊畮椭?，隨著實力增強以及維權(quán)意識和能力的提高，今后可能會更愿意使用法律手段尋求救濟(jì)。