論既有刑法模式與虐童案中的未成年人保護(hù)

□沈瑋瑋（華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006；杭州師范大學(xué) 法治中國化研究中心，浙江 杭州 311121）

近年來虐待案件頻發(fā)，尤其是近期一系列虐童案件更是一次次挑戰(zhàn)著公眾對家庭道德的忍耐底線。但是，由于現(xiàn)行刑法在虐待罪規(guī)制方面仍顯不足，不能為受虐人提供完善的保障機(jī)制，從而導(dǎo)致一些被一般人看來實(shí)屬虐待罪的行為卻在司法實(shí)踐中，因未達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)——即所謂的“情節(jié)惡劣”簡單地被認(rèn)定為一般違法行為，使得虐待罪的設(shè)置形同虛設(shè)。再加上虐待罪的量刑過低，使得虐待罪在司法的最終結(jié)果上沒有發(fā)揮應(yīng)有的懲罰教育目的，例如近期發(fā)生的貴州畢節(jié)親父虐女案，[1]其審判結(jié)果就令廣大民眾噓噓不已。司法固然不應(yīng)受輿論之影響，但當(dāng)民眾所認(rèn)定的正義標(biāo)準(zhǔn)與司法實(shí)踐中的標(biāo)準(zhǔn)相差甚遠(yuǎn)時(shí)，立法者需重新考慮立法的適當(dāng)性。具體到虐童案中的虐待罪適用問題，則包含正確區(qū)分虐待罪情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)、虐待罪與相關(guān)罪名的競合以及虐待罪訴訟形式等等。這些都是在涉及到虐童案件時(shí)刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)界必須要慎重對待的問題。

在以往的刑法學(xué)研究中虐待罪屬冷門范疇，但近期一系列虐童事件使得虐待罪迅速走紅，重新進(jìn)入公眾和知識分子的視界。圍繞虐待罪的討論在定罪部分主要集中于是否對未成年人尤其是兒童進(jìn)行特殊保護(hù)，降低入罪標(biāo)準(zhǔn)，而在量刑部分則偏重于對虐待未成年人的行為給予嚴(yán)懲，加大刑罰力度。大部分人認(rèn)為要針對兒童的特殊情況制定更加嚴(yán)密的保護(hù)措施，有必要單獨(dú)設(shè)立“虐童罪”。在“是否應(yīng)該支持設(shè)立虐童罪”的調(diào)查中，分別有96.3%和97.06%的投票者贊成，并表達(dá)“強(qiáng)烈呼吁設(shè)立虐童法”、“堅(jiān)決贊成”、“早該設(shè)立”的意愿和態(tài)度。主要理由如下：一是現(xiàn)行法律不足以調(diào)整虐待兒童的行為；[2]二是刑法上的虐待是指家庭成員之間發(fā)生的行為并不包括家庭之外的成年人，規(guī)定得過于狹隘；三是兒童相較女性和老人，無自我保護(hù)意識。[3]與此同時(shí)，反對的聲音也隨之出現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，如果因兒童的特殊性獨(dú)立設(shè)定罪名，則老人、女性都應(yīng)成為獨(dú)立罪名保護(hù)的主體。以此推算，虐待罪便失去了存在的意義。[4]還有學(xué)者指出，在我國還未建立起完善的兒童保護(hù)機(jī)制前，增設(shè)“虐童罪”并非有效預(yù)防虐童行為的必要條件。[5]不應(yīng)該過度受輿論與民意的影響，而在刑法中增設(shè)所謂的“虐童罪”。[6]筆者認(rèn)為既有的虐待罪便已足夠處理虐童案件，考慮到立法程序復(fù)雜，耗時(shí)更長，唯有在既有刑法模式上對虐待罪的定罪和量刑條款進(jìn)行有效地完善以應(yīng)對當(dāng)前高發(fā)的虐童案，方為上策。具體而言，針對當(dāng)下虐待罪中特殊被害主體自訴困難、情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定缺少有效區(qū)分、虐待罪被虛置等問題都應(yīng)通過對既有刑法條文的重新修訂和解釋來解決。

一、虐童案中應(yīng)考慮的特殊情節(jié)：標(biāo)準(zhǔn)與后果

虐待案件達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)多是由于施虐者的行為造成了嚴(yán)重后果，所以需要考慮特殊情節(jié)。在設(shè)置虐待罪的起訴程序上也依據(jù)情節(jié)的嚴(yán)重程度區(qū)分自訴和公訴，若未造成重傷或死亡的嚴(yán)重后果則屬于自訴案件，不訴不理。但這一點(diǎn)如果適用到未成年被害人上，也就暴露出虐待罪自訴情形缺乏對成年人、未成年人和兒童的有效區(qū)分，未能考慮到未成年人需要特殊保護(hù)的罪名設(shè)置合理性，此為其一。其二，虐待行為構(gòu)成的傷害分軀體傷害和精神傷害兩大類，還應(yīng)就這兩類傷害在虐待未成年人案件中的定罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體的情節(jié)區(qū)分。在很長一段時(shí)間里，中國刑法學(xué)界對于犯罪結(jié)果的認(rèn)識僅停留在物質(zhì)性結(jié)果階段，往往忽略了非物質(zhì)性結(jié)果的研究。虐待罪屬于典型的情節(jié)犯，情節(jié)為入罪標(biāo)準(zhǔn)，精神損害雖然是非物質(zhì)性結(jié)果，但當(dāng)然屬于情節(jié)范疇，所以至少應(yīng)在情節(jié)犯中對精神損害做出規(guī)范。

根據(jù)現(xiàn)有的刑法理論，可以將精神損害作為行為犯來對待。刑法學(xué)界認(rèn)為行為犯“并非不能發(fā)生一定的危害結(jié)果，而是不以發(fā)生一定的危害結(jié)果為犯罪構(gòu)成的要件。一定危害結(jié)果的發(fā)生與否，只是量刑時(shí)考慮的情節(jié)中?！盵7]在當(dāng)前涉及虐待罪的司法實(shí)踐中，往往比較容易認(rèn)定為故意傷害罪（后文詳述虐待罪和故意傷害罪的競合問題），而缺乏對虐待罪的認(rèn)定。實(shí)務(wù)界比較傾向于將致人重傷或死亡的虐待行為才認(rèn)定為虐待罪，而對其他情節(jié)惡劣的反而僅僅以故意傷害罪判之。如此行為進(jìn)一步導(dǎo)致實(shí)務(wù)界容易將虐待罪中所規(guī)范的定罪情節(jié)看成是量刑情節(jié)來適用。即輕微的虐待行為即使符合虐待罪的定罪情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)榕按锪啃梯^輕，而容易被認(rèn)定為故意傷害罪。只有符合虐待罪中規(guī)定的“致人死亡或重傷”這一更重的定罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，才認(rèn)定為虐待罪。因此，虐待罪中的定罪情節(jié)被不當(dāng)適用，以符合量刑的目的。這樣的適用選擇對虐待所造成的精神損害更加不利。目前精神損害的刑法認(rèn)定因缺乏相應(yīng)的精神損害標(biāo)準(zhǔn)致使無法進(jìn)行精神傷害程度的衡量，從而無法確定是否構(gòu)成“情節(jié)惡劣”。[8]由于目前中國尚未完成統(tǒng)一的精神損害標(biāo)準(zhǔn)立法，病理學(xué)方面的《精神損害參與度評定試用標(biāo)準(zhǔn)》還處在草案階段，加上該草案中只有精神損害參與度的評定，而尚無哪種參與度可以納入刑法中“情節(jié)惡劣”的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，難以為虐待罪中“情節(jié)惡劣”提供合理科學(xué)的醫(yī)學(xué)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，一方面應(yīng)加快出臺《精神損害參與度評定使用標(biāo)準(zhǔn)》，重點(diǎn)增加在臨床醫(yī)學(xué)的基礎(chǔ)上對何種程度的精神損害可納入“情節(jié)惡劣”進(jìn)行醫(yī)學(xué)界定，為精神損害提供科學(xué)判斷，尤其是針對兒童精神損害的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。由于精神損害不易確定，導(dǎo)致雖然在司法實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)虐待罪的主觀要件是“故意地對被害人進(jìn)行肉體上和精神上的摧殘和折磨”，但精神損害的司法認(rèn)定僅僅以是否造成精神分裂癥等標(biāo)準(zhǔn)來判斷，所以精神損害作為虐待罪，尤其是虐童行為的不易認(rèn)定成為很多學(xué)者主張單設(shè)“虐童罪”的重要理由。筆者認(rèn)為，當(dāng)行為人的虐待行為造成未成年被害人受到精神損害的條件時(shí)，比如精神恍惚、雙目無神等情節(jié)時(shí)，即成立虐待罪的行為犯。以此降低虐待未成年人入罪的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，將未成年受虐者的精神損害作為行為犯考慮，因?yàn)榍楣?jié)犯既包含以結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)的情節(jié)，也包括以行為為標(biāo)準(zhǔn)的情節(jié)。當(dāng)目前尚未規(guī)定以結(jié)果為鑒定標(biāo)準(zhǔn)的精神損害，或者即使有了統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，往往因虐待罪在司法適用過程中傾向于將定罪情節(jié)認(rèn)定為量刑情節(jié)時(shí)，我應(yīng)該對未成年被害人的虐待行為所導(dǎo)致的精神損害作為行為犯來考慮，以此有所區(qū)別未成年人相較于成年人精神損害的特殊性。

與此同時(shí)，在司法過程中認(rèn)定虐待罪情節(jié)惡劣時(shí)，不僅要采納醫(yī)學(xué)專家的科學(xué)鑒定結(jié)果，更需要考慮普通人的常識，在這一點(diǎn)上可以充分利用陪審員的角色。尤為值得注意的是，在被虐者同時(shí)存在生理及精神上的傷害時(shí)，不應(yīng)單純以達(dá)到輕傷以上的硬性標(biāo)準(zhǔn)入罪，從而忽視了家庭虐待行為有別于普通人之間虐待傷害行為的特殊性。此時(shí)就應(yīng)降低情節(jié)惡劣的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在虐童案中。

其三，就已有的軀體傷害標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)在未成年人和成年人之間進(jìn)行必要區(qū)分。具體而言，首先，在醫(yī)學(xué)分類中已經(jīng)針對不同年齡階段劃分了不同的輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)，足見在醫(yī)療分類上對未成年人加以特殊保護(hù)的意識。但這種保護(hù)意識并未延續(xù)到虐待罪的定罪實(shí)踐中。由于未成年人處在成長階段，缺乏獨(dú)立生活能力，在精神和生活上均完全依附其監(jiān)護(hù)人，缺乏自我保護(hù)能力。因此，在虐待罪的定罪情節(jié)中將未成年人與成年人放在同一個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上是不合理的。其次，由于家庭虐待行為具有長期性和隱蔽性，虐待行為不易被發(fā)現(xiàn)。加之未成年人身體傷口的自我修復(fù)能力優(yōu)于成年人，當(dāng)案件曝光時(shí)受害者身上的舊傷多已恢復(fù)，難以達(dá)到輕傷的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，使得大多數(shù)虐童行為無法納入到刑法的規(guī)制范圍，無疑是對犯罪行為的放縱。再次，相對于輕傷，輕微傷在未成年人受虐者身上出現(xiàn)的情況更為常見，輕微傷被不屬于虐待罪的入罪范圍，而多次和多處輕微傷并不一定能被累積算入“情節(jié)惡劣”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致大部分的“累犯”處在法律懲治的邊緣。最后，雖然在《治安管理處罰法》中對虐待家庭成員的輕微行為可以處于五日以下拘留或警告，但前提是要求“被虐待人要求處理的”。對于被虐待者為未成年人尤其是兒童時(shí)，這一規(guī)定大多數(shù)情況下會形同虛設(shè)，不具有區(qū)分性，使得虐待未成年人的違法和犯罪成本極低?？傮w而言，已有的法律對虐待行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)都未能很好地區(qū)分未成年人的特殊性，無法達(dá)到立法應(yīng)有的規(guī)制效果。因此，只注重以是否成立輕傷為虐待罪定罪標(biāo)準(zhǔn)是不全面的，當(dāng)務(wù)之急并非是簡單建議另外單設(shè)獨(dú)立的虐童罪，而是應(yīng)針對未成年人的特殊性，降低虐待行為的法律規(guī)制情節(jié)，提升立法者對虐待未成年人行為的認(rèn)識觀念，使未成年人的虐待問題從本質(zhì)上得到解決。

二、虐童案中的牽連犯：宣告刑的意義

在虐童案中，虐待罪多與故意傷害罪構(gòu)成競合，形成牽連犯。牽連犯是一種罪數(shù)形態(tài)，指為了一個最終的犯罪目的，而其方法行為又觸犯其他罪名的情況。[9]刑法學(xué)界認(rèn)為牽連犯主要有以下特征：行為的復(fù)數(shù)性、觸犯罪名的異質(zhì)性、行為之間的牽連性以及行為目的的終極性。[10]以虐待罪的牽連犯為例，首先，行為的復(fù)數(shù)性和牽連性體現(xiàn)在，一方面行為人對受害人持續(xù)、長期的折磨和毆打。另一方面則是在某一次毆打過程中將受害人打成重傷或死亡。這兩種行為實(shí)質(zhì)上為一種包含與被包含關(guān)系，同屬虐待罪范疇之內(nèi)。但在司法實(shí)踐中卻又常常將這兩個行為分別入罪。相反，對長期虐待行為但未構(gòu)成輕傷的則不予定罪，而一次性的虐待行為構(gòu)成重傷以上后果時(shí)，則很有可能被直接認(rèn)定為故意傷害罪。這說明在司法實(shí)踐中存在著對虐待罪和故意傷害罪的濫用。其次，觸犯罪名的異質(zhì)性體現(xiàn)在，行為人實(shí)施的虐待行為往往同時(shí)觸犯了非法拘禁罪、強(qiáng)迫勞動罪、故意傷害罪甚至故意殺人罪等多個罪名。這是虐待罪和故意傷害罪容易構(gòu)成競合的根本原因。再次，虐待行為的終極目的都是對受害人進(jìn)行折磨以滿足行為人報(bào)復(fù)、發(fā)泄、歧視的目的，這種目的暗含著施虐者比較特殊的精神癖好，這是虐待罪和故意傷害罪在主觀方面不同的關(guān)鍵所在。同時(shí)，構(gòu)成虐待罪在情節(jié)上要求虐待行為在主觀上是有意識地對被害人進(jìn)行肉體上與精神上的摧殘、折磨的，因此，如因教育方法簡單粗暴或家庭矛盾導(dǎo)致的動輒打罵行為，并非故意摧殘家庭成員身心健康的行為，不能視同于虐待行為進(jìn)而以犯罪論處。而虐待行為必須達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度，[11]且由于虐待案中傷害行為相較故意傷害行為具有長期持續(xù)的特殊性，相較軀體傷害，受害人精神上的創(chuàng)傷更是無法彌補(bǔ)的。在現(xiàn)實(shí)生活中長期受精神虐待、肉體虐待及性虐待都有可能導(dǎo)致未成年人產(chǎn)生自卑、不愿與他人溝通、冷漠等不良情緒，亦會造成兒童暴躁、沖動易怒、孤僻等極端性格，嚴(yán)重的更會導(dǎo)致抑郁癥、狂躁癥等心理疾病。國外有報(bào)告指出“童年被虐待和被忽視的影響常常持續(xù)終身”，其受虐待經(jīng)歷的危害往往會在其之后成長的過程暴露出來。例如，幼時(shí)有過受虐待經(jīng)歷的青少年相對健康成長的青少年更容易進(jìn)行違法犯罪活動。Rochester的研究發(fā)現(xiàn)，虐待與青春前期的違法行為顯著相關(guān)。[12]還有研究進(jìn)一步顯示，兒童的照顧不良和虐待，特別是身體虐待，常?？梢宰鳛轭A(yù)示青少年將來犯罪的指標(biāo)。[13]幼時(shí)有過受虐待經(jīng)歷的人往往更易患抑郁癥、精神分裂癥等精神疾病。另外，在有虐待“傳統(tǒng)”的家庭中，虐待事件發(fā)生的機(jī)率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通家庭。造成這種狀況的原因多是由于有過受虐經(jīng)歷的人幼時(shí)在受暴力虐待的過程中潛移默化的受到“以暴制暴”觀念的影響，或因受暴力虐待而產(chǎn)生報(bào)復(fù)社會的以達(dá)到自我滿足的目的。而在有暴力“傳統(tǒng)”的家庭中，由于父母往往意識不到自己的毆打、辱罵行為會對子女造成無法彌補(bǔ)的心理創(chuàng)傷，故在惡性事故未發(fā)生之前亦不會向心理醫(yī)生尋求幫助，然而長期的心理疾病會導(dǎo)致人三觀扭曲、心理變態(tài)。

就犯罪主體而言，故意傷害罪的主體是一般主體，加害人和受害人之間不一定有感情基礎(chǔ)和血緣關(guān)系，往往多出長期積怨或一時(shí)激憤而實(shí)施暴力行為。因此，虐待罪在主觀上的惡性較故意傷害罪更大。在客觀方面，虐待罪表現(xiàn)為長期持續(xù)的對受害者實(shí)施虐待行為，而故意傷害則無此要求。因此，單就受害者來說能夠成虐待罪的虐待行為產(chǎn)生的痛苦一般遠(yuǎn)大于故意傷害罪行為。并且，有研究發(fā)現(xiàn)與受虐待時(shí)間更短（遭受短期暴力行為）的人相比，受過更長時(shí)間虐待的人在心理方面所受的損害更大，他們也更可能參與暴力行為、男女亂交、離家出走甚至刑事犯罪。[14]因此，相較于故意傷害罪而言，虐待罪的惡性程度更大。

然而，惡性較大的罪名反而相較于故意傷害罪量刑較輕，這是當(dāng)前主張對虐待罪、尤其是虐童罪進(jìn)行重懲的關(guān)鍵理由。當(dāng)前虐待罪主體僅限于親屬之間，是家庭成員之間犯罪適用的罪名。受限于中國傳統(tǒng)倫理的影響，家庭成員之間虐待罪的定罪可能性較低，在司法實(shí)踐中入罪多是由于已造成嚴(yán)重的傷害后果和社會不良影響，且量刑較輕。這樣的刑法設(shè)計(jì)實(shí)則對受虐者來說是極不公平的。如此的刑罰設(shè)置不斷迫使法官為了回避大眾輿論針對虐童案所制造的量刑壓力，大多數(shù)情況下傾向于選擇適用量刑更重的故意傷害罪。但是回避問題往往使問題不能很好地解決，也無法彌補(bǔ)刑法單設(shè)虐待罪的價(jià)值損失。

當(dāng)虐待罪和故意傷害罪發(fā)生競合時(shí)，按照牽連犯多用的兩種處罰方法可以做出如下選擇：一種是數(shù)罪并罰，另一種不數(shù)罪并罰，也可稱之為法定的一罪。不數(shù)罪并罰中又存在直接按照某罪定罪處罰、直接按照某罪定罪并從重處罰、按照重罪的加重犯處理和按照傳統(tǒng)理論主張，從一重處斷四種具體處罰方式。[15]司法實(shí)務(wù)界則更偏向于“一重處斷”說，認(rèn)為對牽連犯應(yīng)擇一重罪處罰或者從一重罪從重處罰。[16]如上所述，為了彌補(bǔ)虐待罪在適用中的價(jià)值缺場，我認(rèn)為在虐待罪尤其是虐童罪等主觀惡性更大的案件中，當(dāng)虐待罪與故意傷害罪發(fā)生競合時(shí)，數(shù)罪并罰的處罰原則優(yōu)于從一重處罰原則。首先，司法實(shí)踐中對待很多存在虐待情節(jié)的案件最終卻定性為故意傷害罪，繞過了虐待罪。其次，即便是認(rèn)定了虐待罪的存在意義，虐待罪的輕刑化也導(dǎo)致因適用從一重處斷原則，在判決宣告時(shí)減少了虐待罪的量刑表達(dá)機(jī)會。在公眾的認(rèn)知判斷中，虐待罪的案件較易被法院轉(zhuǎn)化成故意傷害罪的案件，行為中處處表現(xiàn)了對虐待罪宣告意義的冷漠，這在無形中降低了公眾對虐待罪的定罪量刑預(yù)期，進(jìn)一步導(dǎo)致虐待罪的刑法無意義。我認(rèn)為虐待罪在以虐待行為而導(dǎo)致的犯罪中應(yīng)當(dāng)被表達(dá)出來。不論最終的量刑如何——在虐待案中，尤其是嚴(yán)重的虐童案中，數(shù)罪并罰和從一重處斷的適用效果可能基本相同，但認(rèn)定虐待罪，即虐待罪的宣告意義無疑是極具道德懲罰價(jià)值的，尤其是虐童案件高發(fā)時(shí)期。從刑法的教育目的來看，被定為虐待罪的罪犯顯然比故意傷害罪的罪犯在社會道德評價(jià)上低得多。虐待罪的宣告意義也符合大眾輿論的刑罰預(yù)期，有利于提升司法的公信力。

三、虐童案中的自訴：范圍與證據(jù)

虐待罪進(jìn)入公訴環(huán)節(jié)，多是由于施虐者的行為造成了嚴(yán)重的后果，若未造成重傷或死亡的嚴(yán)重后果則屬于自訴案件。這一程序適用的規(guī)定暴露出虐待罪未能充分考慮未成年被害人特殊保護(hù)的特點(diǎn)。有統(tǒng)計(jì)顯示，自訴案件在虐待案件中僅占22%，而未成年人受害者在22%中占據(jù)的則是更小的比例。若因未成年人不具有自訴的能力，而使法律形同虛設(shè)，則會在無形中縱容了對未成年人的虐待行為。[17]有學(xué)者已經(jīng)建議擴(kuò)大虐待罪中未成年受害人代為自訴的范圍，如“經(jīng)常以持續(xù)打罵、限制自由、凌辱人格等手段虐待兒童，情節(jié)惡劣的，可以由居/村委會、婦聯(lián)等單位向檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行反映，申請進(jìn)入公訴程序?！盵18]

注：筆者根據(jù)百度檢索篩選出92個虐待罪案例中公訴和自訴的情況制作成此表，雖然不能完全對所有虐待案件進(jìn)行全面統(tǒng)計(jì)，但依然具有參照意義。百度關(guān)鍵字為“虐待、虐待罪、遺棄、虐童”等。

在虐待罪的程序法適用中還存在一種情況，當(dāng)未成年人被虐待成重傷進(jìn)入司法程序后，由于其本人無法提供曾經(jīng)有遭受過其父母暴力虐待行為的材料證明，或者因其不具備證明能力，且所受傷害亦達(dá)不到輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)，故案件只能依據(jù)其最后或最近一次所受的傷勢定性為故意傷害罪，大多數(shù)情況下施虐親屬僅受到了拘留處罰，這種司法效果根本無法有效防止有暴力傾向的成年人繼續(xù)對未成年人施加虐待。很多虐待者僅是受到行政處罰，亦或是經(jīng)過居委會介入后就了事。自訴程序適應(yīng)于虐待罪，原本是為了防止國家無限度介入到家庭中來，國家的消極意在保護(hù)家庭的穩(wěn)定性，加上深受傳統(tǒng)觀念“家丑不可外揚(yáng)”和“清官難斷家務(wù)事”的影響，虐待罪無論是在實(shí)體法規(guī)定上的輕刑化，還是程序法規(guī)定上的消極化，都有深刻的社會文化原因。然而，社會文化會發(fā)生變化，觀念傳統(tǒng)也會發(fā)生變動，當(dāng)前虐待罪的自訴程序標(biāo)準(zhǔn)及其證據(jù)制度，導(dǎo)致了未成年被害人、特別是兒童在遭受多次或長期虐待后，由于自身證明能力或訴訟能力的缺失，導(dǎo)致虐待罪的起訴程序異常艱難，導(dǎo)致難以對大多數(shù)施虐者形成威懾，完全放任虐待者的虐待行為，致使虐待者受到輕微處罰后毫無悔改再次進(jìn)行虐待行為，甚至在警方多次介入后形成逆反心理，容易采取極端行為致使受害者重傷或死亡。這樣就導(dǎo)致虐待罪的刑法懲罰威懾功能喪失殆盡。當(dāng)刑法的懲罰威懾和教育預(yù)防功能都完全喪失之時(shí)，虐待罪的被廢止呼聲就在所難免。因此，虐待罪成為了刑法罪名中的雞肋。多數(shù)學(xué)者建議擴(kuò)大虐待罪的行為主體范圍，要求虐待罪不應(yīng)局限在家庭成員之間。此種呼吁同廢除虐待罪無異，虐待罪主體的擴(kuò)大與否可以暫且不論，但如果忽視了虐待罪的自訴問題，即便是擴(kuò)大了虐待罪的適用主體，也無助于從根本上解決虐童行為的定罪問題。

針對司法實(shí)踐中自訴程序的適用對未成年人來說操作困難，且當(dāng)其受到暴力傷害達(dá)不到公訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，要求未成年人，尤其是兒童自己取證的舉證責(zé)任對于未成年人而言難上加難。因此，筆者建議廢除虐童案中的自訴程序要求，社會保障機(jī)構(gòu)、教育機(jī)構(gòu)都可以成為代為訴訟的主體資格，并賦予如老師及鄰里相關(guān)的權(quán)利及義務(wù)，諸如老師鄰里可以幫助相互取證的權(quán)利義務(wù)，在訴訟階段可以采取舉證責(zé)任倒置的方式以對未成年人實(shí)行全方位的保護(hù)。

四、結(jié)論：虐童案中如何揚(yáng)棄既有刑法模式

綜合以上所述，筆者認(rèn)為堅(jiān)持在已有的刑法規(guī)定中對虐待兒童的案件進(jìn)行虐待罪處罰是合適的，但需要進(jìn)行一些細(xì)致而微的法條修改，而非要另立新罪。

在虐童案中適用虐待罪實(shí)體法上，首先，虐待未成人所構(gòu)成的虐待罪在情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)該有所降低，以凸現(xiàn)未成年被害人的特殊性，造成輕傷害的虐童行為應(yīng)該納入刑罰處罰范圍。在針對虐待兒童的刑罰適用中，應(yīng)該對虐待的行為進(jìn)行全盤考慮，綜合評價(jià)，而非以案發(fā)時(shí)的嚴(yán)重暴力行為而以故意傷害罪來評判虐待行為。其次，行為人實(shí)施虐待行為時(shí)會使用多種手段，每次行為都有可能造成輕重不一的后果，但無論各行為之間間隔多長，其行為均出于同一個犯罪目的。切不可人為地將某一次故意傷害行為割裂出來進(jìn)行單獨(dú)處罰，而仍應(yīng)該按虐待罪定罪量刑。[19]因此，在處理虐待罪和故意傷害罪時(shí)應(yīng)當(dāng)注重虐待罪的宣告刑意義，在二者構(gòu)成牽連犯時(shí)，應(yīng)適用數(shù)罪并罰之原則。最后，對兒童造成精神虐待的，由于當(dāng)前缺乏明確的精神損害鑒定之司法標(biāo)準(zhǔn)，可以將非物質(zhì)性的精神損害后果作為虐待的行為情節(jié)來對待，可以參照行為犯之理論來定罪處罰。在適用虐待罪的司法實(shí)踐中，要警惕將虐待罪中的定罪情節(jié)和量刑情節(jié)互相混淆。

在程序法上，針對兒童的虐待罪可以不再適用自訴程序，對不同年齡層次的未成年人可以分情況保留自訴程序。在進(jìn)入訴訟環(huán)節(jié)時(shí)，可以降低自訴案件未成年人的舉證責(zé)任，適當(dāng)情況下適用舉證責(zé)任倒置。通過諸如此類的實(shí)體法和程序法設(shè)置，堅(jiān)持在不單獨(dú)另設(shè)“虐童罪”以及擴(kuò)大虐待罪的犯罪主體之基礎(chǔ)上，修改現(xiàn)行法律，揚(yáng)棄既有的刑法模式，或可達(dá)到對虐童案中未成年人權(quán)益更加有效的保護(hù)。這就要求我必須明確虐待罪未成年被害人的特殊性，有效區(qū)分未成年被害人的“情節(jié)”惡劣之標(biāo)準(zhǔn)，在適用虐待罪時(shí)注意精神損害的問題，以及同故意傷害罪等競合問題，即可在實(shí)體法上對虐童案中的未成年人權(quán)益進(jìn)行合理的保護(hù)。程序法上對未成年被害人的自訴能力，以及證明責(zé)任亦應(yīng)該適度降低，以實(shí)現(xiàn)對施虐人的及時(shí)懲治，提高虐待罪的預(yù)防保護(hù)功能。至于對虐待罪進(jìn)行重刑化的主張，我以為考慮到虐待罪的立法原意，并非需要國家嚴(yán)格干涉家庭犯罪，可以保留既有的量刑幅度，但應(yīng)注意虐待罪的宣告刑意義，從觀念上維護(hù)在虐待罪適用中所彰顯的司法公信力。

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