財產保全申請錯誤認定初探

王亞明

（江蘇省南京市建鄴區(qū)人民法院，南京 210004）

財產保全申請錯誤認定初探

王亞明

（江蘇省南京市建鄴區(qū)人民法院，南京 210004）

申請財產保全錯誤有多種情形，司法實踐中，比較集中的財產保全賠償糾紛包括三類：一類是申請保全人在原審案件中敗訴導致被保全人起訴要求賠償；第二類是申請保全人在原審案件中部分請求未被法院支持導致被保全人起訴要求賠償損失；第三類是申請保全人在保全后撤訴或不到庭應訴而視為撤訴，導致被保全人起訴要求賠償損失。但是保全錯誤是否賠償損失應具體分析，應當根據保全申請人的過錯程度、權利行使是否符合比例、秩序與效率平衡理論來判斷財產保全是否錯誤，是否應當賠償被保全人的損失。

財產保全；錯誤；判斷；認定

財產保全是為了保證日后判決的順利執(zhí)行，在訴訟開始前或開始后，對當事人爭議的財產或者與本案有關的財產依法采取強制措施的總稱。大陸法系的保全制度起源于羅馬法統(tǒng)治者在法律訴訟時期所規(guī)定的扣押之訴。英美法系的財產保全起源自最早在倫敦中心商業(yè)區(qū)使用的“對外查封法”，即如果不能在法院轄區(qū)內找到被告，訴狀一經發(fā)出，原告就能立即扣押被告在法院管轄權范圍內的任何財產。①江平、米?。骸读_馬法基礎》，中國政法大學出版社2004年版，第441頁。財產保全制度是一把雙仞劍，在給予申請人權益保障的同時，也可能造成被申請人權益的損害，由于財產保全，不管是訴前保全還是訴中保全，法院都只對申請進行形式審查，因此保全錯誤的情形不僅在理論上存在發(fā)生的可能性，在實踐中也不鮮見。雖然我國《民訴法》第105條規(guī)定了申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。實踐中，如何判斷財產保全是否錯誤缺乏統(tǒng)一的標準，認識上存在分歧，探討對財產保全錯誤判斷的標準，很有必要。

一、保全錯誤的類型化分析

有的學者認為，申請保全錯誤有五種類型：一是申請人不具有保全請求權而申請保全；二是不存在保全的必要性；三是采取保全措施的對象錯誤；四是采取保全措施的財產價值遠高于其請求；五是所申請采取的保全措施發(fā)生錯誤。②李仕春：《民事保全程序研究》，中國法制出版社2005年版，第219～221頁。有的學者指出，財產保全錯誤的類型包括但不限于以下五種：③劉飛：《論申請財產保全錯誤的損害賠償》，2011年華東政法大學碩士學位論文，第2～3頁。即沒有申請財產保全的必要性；申請財產保全的價值范圍過大；申請財產保全的對象錯誤；法院駁回申請人起訴或申請人敗訴；申請人保全后未起訴或撤訴。為了更準確地整理申請財產保全錯誤的類型，筆者通過中國審判法律應用支持系統(tǒng)及北大法律信息網對其中的訴訟保全賠償案例進行了檢索，共計22件，現列表1如下。

表1 財產保全申請錯誤賠償案件統(tǒng)計表

從表1的統(tǒng)計來看，財產保全損害賠償案件在司法實踐中已經存在，統(tǒng)計的案例集中發(fā)生在我國東、中部地區(qū)。司法實踐中，比較集中的財產保全賠償糾紛包括三類：一類是申請保全人在原審案件中敗訴導致被保全人起訴要求賠償；第二類是申請保全人在原審案件中部分請求未被法院支持導致被保全人起訴要求賠償損失；第三類是申請保全人在保全后撤訴或不到庭應訴而視為撤訴，導致被保全人起訴要求賠償損失。①司法實踐中也有因被保全的財產為第三人所有，第三人起訴要求賠償損失的情形，但這種情形保全錯誤比較明顯，司法認定也沒有爭議，故不在本文討論之列。本文討論的主要是從表格統(tǒng)計出的三類案件。在統(tǒng)計案件中，有10件因申請保全人原審敗訴導致法院認定財產保全申請錯誤，應賠償損失，此類案件占總數的45.4%。此類案件只有2件法院沒有判決賠償，主要是上海法院的判決，如（2012）滬一中民一終字第2192號，二審不認定保全錯誤，認為不能以訴訟結果為依據，從而判決不賠償。對于申請保全人在保全后未和解撤訴的，司法界認定比較一致，屬于惡意訴訟。在申請保全人起訴并保全后，不參加訴訟，不僅浪費了司法資源，也破壞了社會秩序，是一種濫用權利的行為，對此應認定為保全申請錯誤，且應當賠償損失。

對于在司法實踐中，訴訟保全賠償爭議較大的為申請保全人部分訴訟請求得到支持，其保全超過支持的數額應否賠償被保全人損失？一種觀點認為，不能簡單地以案件的訴訟結果作為判定申請財產保全錯誤與否的依據。因為在民事糾紛中，當事人從利益最大化角度考慮提出訴求及保全措施，屬于當事人正常的心態(tài)和行為，訴求與結果存在差距屬于常態(tài)，當事人無法預見，訴訟保全帶來的損失系合理的訴訟風險及訴訟成本。另一種觀點認為，當事人應當謹慎行使自己的訴訟權利，申請人進行訴訟保全，對于可分物，超過其得到法院支持的請求部分，為申請錯誤，應當依法進行賠償。對于不可分物，被申請人不提出異議或進行保全置換的，即使申請人的請求部分得到支持，被申請人也無權要求申請人賠償，不存在保全錯誤。

從以上22個案件的梳理來看，有兩個比較大的爭議問題：一是申請訴訟保全錯誤如何判斷？二是法院的認定尺度如何統(tǒng)一？

二、財產保全錯誤判斷的理論依據

（一）過錯理論

財產保全錯誤賠償的請求權基礎是侵權損害賠償。而過錯要件是實現私法中過失責任原則的工具。有過錯才有責任，這樣的責任限制不僅有力地保障了行為自由，利于行為人實現自我控制。②葉金強：《相當因果關系理論的展開》，《中國法學》2008年第1期，第40頁。在侵權責任中，過錯對侵權責任構成起到最終的決定作用。恰如耶林所言：“使人負損害賠償的，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學之原理——使蠟燭燃燒的不是光而是氧氣那樣淺顯明白?！雹坜D引自王澤鑒：《民法學說與判例研究（2）》，中國政法大學出版社2005年版，第125頁。從各國規(guī)定來看，主要根據過錯原則規(guī)定了保全的侵權賠償責任。如《法國民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，應對該他人負賠償之責。”第1383條規(guī)定：“任何人不僅對因其行為造成的損害負賠償責任，而且還對因懈怠或疏忽大意造成的損害負賠償責任?！雹堋斗▏穹ǖ洹?，羅結珍譯，中國法制出版社1999年版，第330頁。德國對此有更加具體的規(guī)定。如德國《民事訴訟法》第945條對保全錯誤的損害賠償作出規(guī)定：假扣押或假處分的命令經判明自始為不合法時，或者依據第926條第2款或者第942條第3款發(fā)出的命令被撤銷時，侵權發(fā)出命令的當事人，對于對方當事人因執(zhí)行該命令而受到的損害，或因免除執(zhí)行或撤銷處分而提供擔保而發(fā)生的損害，負賠償之責。⑤《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，謝懷拭譯，法律出版社1984年版，第316頁。

澳門特別行政區(qū)《民事訴訟法》也作出了相關規(guī)定，該法第335條之一規(guī)定：如有關保全措施被認為不合理，或因可歸責于申請人之事實而生效，且申請人行事時缺乏一般應有之謹慎，則其須對申請所針對之人所造成之損害負責。⑥《大法典匯編之民事訴訟法典》（中文版），澳門特別行政區(qū)立法會2003年出版，第119頁。我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第531條也規(guī)定：假扣押裁定因自始不當而撤銷，債權人應當賠償債務人因假扣押或提供擔保所受之損害，不論其有無故意或過失。①陳河：《論財產保全錯誤的損害賠償問題》，《湖北警官學院學報》2012年第1期，第130～131頁。

從我國對財產保全的規(guī)定來看，我國對財產保全設定了限制，即申請財產保全的條件是案件必須具有給付內容，必須因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。而且法院可以責令當事人提供擔保。不僅在立法上規(guī)定了財產保全的條件，在司法解釋中，最高法院也提出了從嚴要求。如1993年5月6日最高人民法院在關于印發(fā)《全國經濟審判工作座談會紀要》的通知（法發(fā)[1993]8號）指出，采取財產保全措施要慎重，不是必須的不要輕易使用。上述規(guī)定，都為適用過錯原則認定財產保全錯誤賠償奠定了基礎。從世界各國對財產保全的規(guī)定來看，普遍采取了寬松立場，即不必要求申請保全人一定會勝訴，各國對財產保全申請審查也僅僅是形式審查，而不要求對席審查即開庭審判。所以由此可以得出結論，各國法律在賦予保全申請人財產保全權利的同時，也貫徹了責任自負原則，申請人保全錯誤的，自己承擔賠償責任，所以審慎行使保全的義務成為普遍的要求。②李仕春：《民事保全程序研究》，中國法制出版社2005年版，第114～125頁。

在財產保全過錯認定上，行為人的主觀過錯只有表現為外在行為才具有可歸責性，另外行為人的外在行為也必然在一定程度上反映其主觀狀態(tài)。③江平、費安玲：《中國侵權責任法教程》，知識產權出版社2010年版，第249頁。所以在保全錯誤的過錯判斷上必然有主觀說和客觀說兩種?？陀^說認為，可以根據申請人行為的違法性來推定過錯的存在。④王暉：《淺論財產保全申請錯誤》，《法制與經濟》2009年7月下旬刊，第74頁。主觀說認為，要求申請人對其保全錯誤承擔責任，必須根據其主觀上是否存在過錯而決定。⑤陳廣華：《財產保全中被申請人利益的保護——以申請財產保全錯誤為契機》，《求索》2005年第5期，第90頁。筆者認為，主客觀相結合判斷申請保全人是否有過錯，是司法實踐中一貫的立場。但是在司法實踐中，往往將當事人是否敗訴作為判斷過錯的標準，敗訴就承擔全部責任，勝訴或部分勝訴有可能不承擔賠償責任。在申請人敗訴的情況下，其對自己訴訟請求的財產保全缺乏相應的合理性判斷，同時也未謹慎細致地對待他人的權利，履行不損害他人的法定義務，因此該財產保全給他人造成損失的，一般應認為申請錯誤。也有人對此提出反對意見，筆者對此反對意見的合理性予以認可，但是應當認識到，對于過錯的判斷，沒有那么復雜，對于完全敗訴及保全后無正當理由撤訴的，直接可以依據過錯理論加以認定。對于難以判斷裁判結果的，區(qū)分保全錯誤過錯大小的問題，需要借助權利行使的比例原則來加以確定。

（二）權利行使的比例原則

對個人自由權利的侵犯必須具有目的正當、行為適當且符合必要性與均衡性，這種產生于德國法律秩序的觀念一直以來為人們所確信。⑥劉權譯：《歐洲基本權利保護的理論與方法——以比例原則為例》，《比較法研究》2014年第1期，第183頁。比例原則不僅是公法上的原則，也是私法及司法都應遵循的原則，尤其是對司法裁量權的限制原則。一般來說，比例原則由妥當性原則、必要性原則和均衡原則三個子原則構成。妥當性原則指法律或公權力措施的采取必須能實現目的或至少有助于目的的達成，并且手段正確。必要性原則還被稱為最少侵害原則，指法律或公權力措施選擇的手段不能逾越實現目的的必要限度。換言之，當存在多種手段或措施可以實現目的時，應當選擇對相對人權利侵害最小的措施。均衡原則又稱狹義比例原則，指公權力措施的采取雖然是達成目的必需的手段，但是不得與其所得比例不符。比例原則強調不能因公權力措施的采取使相對人承受過多的不利益。⑦陳新民：《德國公法學基礎理論》（下），山東人民出版社2001年版，第368～369頁。比例原則允許適用法律的爭端在有合理理由及論據的基礎上被解決。這使得對以相反方式變得合理與公正的利益及想法、價值與事實的比較與評估成為可能。比例原則占據核心角色的正當理由文化不僅保留了權利非明確的、基于標準的方面，還保留了裁決性權利的理性與客觀方面。并非任何超過訴訟請求的保全就屬于保全錯誤，在被申請人無其他財產可供保全，而可供保全財產的價值較大又不能分割或者分割會對其功能或價值造成較大損害時，超額保全整個財產是應被允許的。

財產保全作為一種權利，其行使當然要遵循比例原則。從世界范圍來看，民事財產保全的主要目的體現在兩個方面：一是為保全將來的強制執(zhí)行，防止被告隱匿、轉移、出賣或毀損財產，使判決在將來不能執(zhí)行或難以執(zhí)行；二是避免現在或將來發(fā)生難以彌補的損害。①李仕春：《民事保全程序研究》，中國法制出版社2005年版，第70頁。財產保全是否符合比例原則，可從三個方面進行判斷：一是關于財產保全的法律規(guī)定是否明確，以確立對財產權利的限制條件，這是判斷權利行使的依據；二是財產保全的手段是否以理性的方式有助于立法目標的實現；三是對財產保全的權利行使不能超過所要達到的目的，必須是必要的。比例原則對申請財產保全錯誤的判斷，可以通過兩種方式來權衡。一種是成本—收益分析法；②劉權譯：《歐洲基本權利保護的理論與方法——以比例原則為例》，《比較法研究》2014年第1期，第196頁。一種是優(yōu)先關系權衡法或者權衡定律。③錢福臣：《解析阿列克西憲法權利適用的比例原則》，《環(huán)球法律評論》2011年第4期，第49～53頁。根據成本—收益分析法，筆者劃出如下表格，來分析申請保全方的責任及過錯大小，以此來說明權利行使是否符合比例原則。

表2 財產保全錯誤判斷分析表

另外，根據比例原則的衡量定律，確定申請保全方與被申請人的優(yōu)先關系在于如何保護申請保全的權利，申請保全方權利越大，支撐其權利正確及合法的依據必須越充分。在申請人訴請50%得到支持的情況下，其保全的依據就比較充分、可靠；在申請人訴請低于50%甚至完全被駁回的情況下，就沒有足夠的法律依據及事實依據來支撐其權利，則申請保全方應可被判斷為保全錯誤，從而應賠償被保全人相應損失。

（三）效率與秩序的平衡定律

效率有特定的含義，④公丕祥：《法理學》，復旦大學出版社2002年版，第98頁。一個有效率的社會，能夠以同樣的投入創(chuàng)造出更多的財富和價值。秩序是指在自然界和社會進程運轉中存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。⑤[美]博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社，1987年版，第207頁。秩序是法律的價值基礎，但法律的價值不能局限于秩序。民事訴訟法作為一種程序法，其宗旨在于以最小的程序耗費，迅速地解決糾紛，通過設置財產保全制度，減少糾紛解決成本，提高效益，維護法律秩序。糾紛財產保全的實質是用犧牲效率的方法來維護市場經濟的秩序。必須兼顧秩序又不過分地犧牲效率與公正。司法公正的實現不得不考慮訴訟效率的制約作用，而提高訴訟效率的難點則是如何在保證公正優(yōu)先的情況下設定前提性限制，在公正的背景下探索提高訴訟效率是一項不能動搖的原則。⑥馬貴翔：《公正與效率調和的兩條路徑》，《中國法學》2003年第1期，第7頁。

三、財產保全申請錯誤的認定

財產保全賠償的錯誤認定，實際上是如何為訴訟保全確立正確行使的邊界，由于財產保全是訴訟權利的一種，是從申請人的訴權派生出來的，在實際行使時，法院已經不認真考慮被告是否可能會轉移財產，財產保全的合理性在于申請人（原告）不會敗訴。只有訴訟請求有合法性支撐，財產保全權利的行使才有正當性，否則皮之不存，毛將焉附！在財產保全權利與公民或集體自由支配財產權發(fā)生沖突時，根據權利位階原則，法官在對沖突的權利進行衡量時，要考量權利位階的高低，位階高的權利通常會被認為價值更高，應優(yōu)先得到保障，如基本權利與普通權利發(fā)生沖突，則應優(yōu)先保障基本權利。所以，在財產保全與公民或集體財產自由發(fā)生權利沖突時，公民或集體的財產自由作為憲法上的權利應優(yōu)先得到保障，財產保全理由不充分時，應對公民或集體喪失財產自由帶來的損害進行賠償。①梁迎修：《權利沖突的司法化解》，《法學研究》2014年第2期。

不僅要考慮申請保全方的訴請被支持情況，還要考慮保全方保全方式及內容是否適當，并符合權利行使的比例原則。筆者贊成在認定保全錯誤行為的過錯判斷上參照因果關系的比例原則。②王澤鑒：《侵權行為法》（第1冊），中國政法大學出版社2001年版，第191頁。簡單來說，就是沒有此行為的存在，不必然發(fā)生此種損害后果，由于該行為的存在，足以發(fā)生此種損害后果的成立因果關系；無該行為的存在，必然不發(fā)生某種損害后果，即使該行為存在通常也不會發(fā)生某種損害后果的不成立因果關系。對此葉金強教授有精辟的論斷：“原因力越大，責任應越大；行為社會有用性越高，責任應越小；可預見程度越高，責任越大；被侵害時利益越重大，責任越大；過錯程度越高，責任越大?！雹廴~金強：《相當因果關系理論的展開》，《中國法學》2008年第1期，第44頁。

為了更直觀地判斷財產保全是否錯誤，主要根據雙方之間的法律關系是否復雜，能否直觀地判斷出雙方的權利義務及利益分配的多少。由于案情不同，對法律關系判斷的復雜及難度不同，在判斷財產保全賠償是否錯誤時，可以分為三個層次：

一是主觀層次判斷（根據過錯判斷），即一方全部敗訴或勝訴，因為此類案件可簡單判斷或通過咨詢不難發(fā)現，錯誤認定從主觀上即可推定，屬于惡意保全。

二是客觀層次判斷，即保全方與被申請人存在案件認識分歧，但可以通過法律推導出結論，屬于法律關系有些復雜、案件有些疑難，但能夠分清是非，可以按照比例原則確定過錯大小及賠償比例的高低。在申請保全方請求被裁判支持大于或等于駁回部分的情況下，可以認定申請保全方不存在過錯，其行使訴訟權利手段因符合比例原則而不應苛責。對于申請保全方訴訟請求大部分被駁回的情況下，應根據表2列舉的第三種情形判斷是否應認定錯誤及賠償。

三是實質公正判斷。難以分清是非的案件，如新類型案件中的證券賠償、公司清算糾紛。此類案件由于存在舉證難、勝訴難的問題，對財產保全賠償錯誤的認定應提高要求和標準，對于專家都難以明確責任大小及處理結果的，申請保全方應考慮保全的后果，司法不能因此放縱當事人濫用保全措施，以體現權利義務相一致原則，在訴訟請求支持率低的情況下，應認定保全申請錯誤并根據請求被法院支持的多少確定賠償責任，確立秩序優(yōu)先于效率的保護原則。

當然，保全錯誤不認定及不賠償的例外也有特殊情形，那就是法律關系或者法律規(guī)定在訴訟期間發(fā)生了巨大變化，導致原適用法律有變，在這種情況下，才有可能不認定保全錯誤及賠償。在司法實踐中，還存在對保全錯誤責任成立的因果關系與保全錯誤責任范圍因果關系不分的現象。很多判例中，為了判決申請人不賠償，而主觀臆斷地認為申請人無過錯或被申請人無證據證明損失，而對保全錯誤的事實不予以認定，這是違反法律規(guī)定的，需要加以注意和克服。

（責任編輯：王建民）

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：1674-9502(2014)05-129-06

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：2014-08-26