“小產(chǎn)權(quán)房”的法律思考

摘要：在城鄉(xiāng)二元土地制度之下，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，然而，近年來(lái)出現(xiàn)的建造于集體土地之上的“小產(chǎn)權(quán)房”因?yàn)閮r(jià)格低廉，而吸引了越來(lái)越多的開發(fā)商和購(gòu)房者，屢禁不止。對(duì)此，本文深入理解小產(chǎn)權(quán)房的含義與產(chǎn)生原因，通過分析其造成的影響，深入思考如何對(duì)待這種現(xiàn)象，并結(jié)合十八屆三中全會(huì)的相關(guān)決定提出了處理小產(chǎn)權(quán)房時(shí)應(yīng)該堅(jiān)持的幾個(gè)重要原則，希望能從保護(hù)農(nóng)民利益出發(fā)提出一些有用的建議。

關(guān)鍵詞：小產(chǎn)權(quán)房；土地制度；集體所有；合法化

一、土地制度與“小產(chǎn)權(quán)房”

1.相關(guān)土地制度

我國(guó)實(shí)行土地社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制，具體而言是城市市區(qū)的土地屬國(guó)家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有外，屬農(nóng)民集體所有。個(gè)人享有并可轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，集體所有土地具有更嚴(yán)格的限制，其使用權(quán)一般僅為本集體成員所有且只允許在本集體成員之間流轉(zhuǎn)，如需轉(zhuǎn)讓給集體以外的其他人，必須由國(guó)家征收轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后才能進(jìn)行，集體成員不能自行將其所有的集體土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。

同時(shí)，我國(guó)土地實(shí)行用途管制，限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。要改變土地的（權(quán)屬和）用途必須經(jīng)過審批并辦理登記，任何單位和個(gè)人違反土地利用總體規(guī)劃將農(nóng)用地改為建設(shè)用地，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2.對(duì)“小產(chǎn)權(quán)房”的理解

“小產(chǎn)權(quán)房”并非法律術(shù)語(yǔ)，它是人們?cè)谏钪行纬傻囊环N慣常的叫法，與“大產(chǎn)權(quán)房”相對(duì)，該組概念在實(shí)踐中有不同的解釋，本文中筆者所研究的“小產(chǎn)權(quán)房”特指在集體所有的土地上建造，并轉(zhuǎn)讓給非集體成員的不具有國(guó)家縣級(jí)以上房地產(chǎn)管理部門頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證的房屋。在該定義中，我們需要注意以下幾點(diǎn)：

（1）小產(chǎn)權(quán)房由誰(shuí)建造：此種房屋可以是農(nóng)民自行修建，也可以是村委會(huì)自行組織成員建造，或者村委會(huì)與房屋開發(fā)商合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，對(duì)其建筑單位在所不問。

（2）小產(chǎn)權(quán)房所用土地性質(zhì)：必須為農(nóng)民集體所有的土地，即農(nóng)用地、宅基地、農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地或公益性建設(shè)用地，該種土地非經(jīng)法定程序不能對(duì)外轉(zhuǎn)讓，只能在集體成員間流轉(zhuǎn)。

（3）小產(chǎn)權(quán)房由誰(shuí)使用：在本集體經(jīng)濟(jì)組織成員依法定程序無(wú)償取得宅基地使用權(quán)后，自建自用住宅；或集體經(jīng)濟(jì)組織，為解決本集體成員住宅需求，在符合土地利用規(guī)劃的前提下，由村民出資集中建造住宅的情況下，由于居住者本身對(duì)土地上之房屋享有合法權(quán)利，故不牽扯“小產(chǎn)權(quán)”的問題，只有在房屋轉(zhuǎn)讓給不具有土地使用權(quán)的人時(shí)，才造成購(gòu)房者無(wú)法取得正規(guī)的房產(chǎn)證，只能獲得由鄉(xiāng)政府制作的“房產(chǎn)證”或其他證明文件的情況。

農(nóng)民集體是集體土地的所有權(quán)者，由所有權(quán)者頒布的產(chǎn)權(quán)證明因符合雙方意思而產(chǎn)生效力，但由于我國(guó)土地制度的特殊限制，這種“小產(chǎn)權(quán)證”不受法律的保護(hù)，不同于“大產(chǎn)權(quán)證”而徘徊在法律的邊緣。

二、“小產(chǎn)權(quán)房”產(chǎn)生的原因

近年來(lái)，小產(chǎn)權(quán)房的數(shù)量增加迅速，許多開發(fā)商與購(gòu)房者不顧違法的風(fēng)險(xiǎn)，紛紛投身其中，當(dāng)一項(xiàng)法律規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)大量沖突的時(shí)候，必然存在著不可忽略的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，對(duì)于“小產(chǎn)權(quán)房”也是如此。

1.對(duì)于購(gòu)房者

首先，高房?jī)r(jià)已經(jīng)超出了許多人的承受能力，但房屋作為人們生活的必需品與心靈的依托又是不可缺少的，而小產(chǎn)權(quán)房因?yàn)椴恍枰U納土地出讓金和各項(xiàng)稅費(fèi)，價(jià)格明顯低于類似地段的一般商品房，因而成為了不錯(cuò)的選擇。

其次，我國(guó)當(dāng)前對(duì)“小產(chǎn)權(quán)房”的監(jiān)管力度不夠，開發(fā)商與購(gòu)房者幾乎完全無(wú)視法律的規(guī)定，成片成片的小產(chǎn)權(quán)房拔地而起，監(jiān)管當(dāng)局卻始終未能采取有效的措施。而當(dāng)房屋建造完畢出售時(shí)，一般消費(fèi)者都認(rèn)為國(guó)家不會(huì)不顧社會(huì)穩(wěn)定而嚴(yán)厲處置，所以都“放心大膽”的購(gòu)買，使得“小產(chǎn)權(quán)房”市場(chǎng)呈現(xiàn)出生機(jī)勃勃的態(tài)勢(shì)。

再次，現(xiàn)行住房保障系統(tǒng)的運(yùn)行效果有限，其數(shù)量相比于無(wú)購(gòu)買能力的購(gòu)房大軍來(lái)說明顯不足，同時(shí)又因?yàn)殚T檻偏高、地段過偏和面積不合理等一些問題，而無(wú)法滿足人們的需求，實(shí)際生活中購(gòu)買過程的不透明、不公平的現(xiàn)象，更是增大了購(gòu)買難度，因此還是有大量人無(wú)奈選擇購(gòu)買小產(chǎn)權(quán)房。

2.對(duì)于集體土地所有者與使用者

土地是筆巨大的財(cái)富，對(duì)于以耕作為生的農(nóng)民來(lái)說，土地是最重要的生產(chǎn)資料，隨著現(xiàn)代化的加快，越來(lái)越多的人們離開土地去城市中尋找工作，將土出租或轉(zhuǎn)讓來(lái)獲得資金，然而在現(xiàn)行土地制度之下，集體土地必須經(jīng)國(guó)家征收轉(zhuǎn)為國(guó)有后才能進(jìn)一步轉(zhuǎn)讓，其只能獲得國(guó)家征收所給予的補(bǔ)償金而無(wú)法從后續(xù)的轉(zhuǎn)讓中獲利，且該筆一次性補(bǔ)償金數(shù)量較少。

與此相比，集體組織不通過國(guó)家，直接在其所有土地上建造房屋并出賣，便可以相對(duì)低廉的成本獲得遠(yuǎn)高于補(bǔ)償金的收入，在個(gè)體理性與利益的驅(qū)動(dòng)下，農(nóng)民、鄉(xiāng)政府與開發(fā)商的合作才屢禁不止。

三、當(dāng)前為何禁止“小產(chǎn)權(quán)房”

1.出于對(duì)農(nóng)民利益的保護(hù)

禁止小產(chǎn)權(quán)房的法律依據(jù)是我國(guó)的二元土地制度，那為什么會(huì)建立這種二元的土地管理制度呢？建國(guó)初期，我國(guó)進(jìn)行土改，將個(gè)人土地收歸國(guó)有，完成了向社會(huì)主義的過渡，之后，在發(fā)展城市的同時(shí)，對(duì)農(nóng)村土地實(shí)行集體所有，其目的在于傾斜性的保障農(nóng)民的利益，防止城市資本在流轉(zhuǎn)過程中對(duì)農(nóng)民土地的侵蝕，保障農(nóng)民在土地上的基本權(quán)利。農(nóng)民在社會(huì)發(fā)展中處于相對(duì)弱勢(shì)，其對(duì)土地具有極強(qiáng)的依附性，如果允許其權(quán)利像國(guó)有土地使用權(quán)一樣流轉(zhuǎn)，大量資本會(huì)來(lái)挖掘這片財(cái)富，農(nóng)民可能在短期利益面前放棄土地，也有可能被迫接受少量金錢而失去土地。因此，法律對(duì)此進(jìn)行明確規(guī)定，使農(nóng)村土地穩(wěn)定存在，打消了外界的購(gòu)買企圖，保障農(nóng)民的權(quán)益。

2.出于對(duì)糧食安全的保障

一定比例的糧食自給是一國(guó)安全的必要保障，隨著城鎮(zhèn)化進(jìn)程的加快，耕地面積驟減，我國(guó)糧食安全問題已變得越來(lái)越突出?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”是一種典型的侵蝕耕地的形式，農(nóng)民進(jìn)入城市首先會(huì)減少農(nóng)耕人數(shù)，如果允許其將土地出賣，必然會(huì)進(jìn)一步減少耕地面積，當(dāng)前法律禁止小產(chǎn)權(quán)房旨在鼓勵(lì)農(nóng)民進(jìn)城時(shí)，將其所有的耕地轉(zhuǎn)讓給集體成員，以保持耕地面積的穩(wěn)定，緩解城市化與糧食產(chǎn)量間的矛盾。

3.出于對(duì)政府財(cái)力的維護(hù)

按照法定程序，小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)先由政府征收，在支付補(bǔ)償金后將土地轉(zhuǎn)為國(guó)有，政府再向開發(fā)商轉(zhuǎn)讓使用權(quán)收取土地出讓金，這“一進(jìn)一出”的差價(jià)為政府創(chuàng)造了可觀的收入。在我國(guó)現(xiàn)行財(cái)政制度之下，地方財(cái)力較為薄弱，土地是地方收入的重要來(lái)源，“小產(chǎn)權(quán)房”直接跨過政府與開發(fā)商進(jìn)行交易，使政府在這一環(huán)節(jié)中的利益落空，政府因此而制止“小產(chǎn)權(quán)房”也是可能的。

拋開政策目的，我國(guó)土地的二元結(jié)構(gòu)正如經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“價(jià)格歧視”，相同的土地產(chǎn)品，對(duì)不同的買者采取不同的價(jià)格?！岸恋刂贫取蓖ㄟ^戶籍區(qū)分購(gòu)買者，通過法律規(guī)定限制購(gòu)買者之間的轉(zhuǎn)賣，“小產(chǎn)權(quán)房”的產(chǎn)生打破了不同購(gòu)買者之間的轉(zhuǎn)賣限制，使得這種價(jià)格歧視難以維持，國(guó)家要繼續(xù)保持壟斷利潤(rùn)，即需要阻止“小產(chǎn)權(quán)房”，這是容易理解的。

四、如何對(duì)待“小產(chǎn)權(quán)房”

1.十八屆三中全會(huì)改革方向的啟發(fā)

雖然在十八屆三中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》公布之后，兩部委發(fā)布了《關(guān)于堅(jiān)決遏制違法建設(shè)、銷售“小產(chǎn)權(quán)房”的緊急通知》打消了社會(huì)各界關(guān)了放開“小產(chǎn)權(quán)房”的猜想。但是大會(huì)決定關(guān)于建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)的闡述確實(shí)可以給予“小產(chǎn)權(quán)房”問題一定的啟發(fā)。

（1）在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)。也就是說對(duì)于集體所有土地（農(nóng)用地、宅基地、農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地、集體公益性建設(shè)用地），《決定》對(duì)其中之一允許與國(guó)有土地同等入市，但前提條件是“符合規(guī)劃和用途管制”，這與《土地管理法》的思路是一致，注重保護(hù)耕地。

（2）完善土地租賃、轉(zhuǎn)讓、抵押二級(jí)市場(chǎng)。關(guān)于“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)”被放在“加快完善現(xiàn)代市場(chǎng)體系”一部分，同時(shí)《決定》提出市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用，而更加重視市場(chǎng)的作用、尊重市場(chǎng)規(guī)律就要求健全土地的流轉(zhuǎn)制度。

（3）縮小征地范圍，規(guī)范征地程序，完善對(duì)被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元保障機(jī)制。征地制度的完善如果可以使農(nóng)民從土地上獲得合理的收入，那么其合法、低風(fēng)險(xiǎn)性將使農(nóng)民建造“小產(chǎn)權(quán)房”便失去了動(dòng)機(jī)和意義，從而吸引更多土地，降低“小產(chǎn)權(quán)房”市場(chǎng)的土地供應(yīng)量，使保障農(nóng)民利益和規(guī)制土地市場(chǎng)一舉兩得。

（4）建立兼顧國(guó)家、集體、個(gè)人的土地增值收益分配機(jī)制，合理提高個(gè)人收益?！巴恋卦鲋档氖找娣峙洹笔峭恋乩娴暮诵模靶‘a(chǎn)權(quán)房”的存在正是政府與集體和個(gè)人爭(zhēng)奪這種利益的表現(xiàn)。建立土地增值收益分配機(jī)制就是讓農(nóng)民、讓集體感受到經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來(lái)的利益，這也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平所必需的。

2.“小產(chǎn)權(quán)房”的合法化

筆者認(rèn)為，對(duì)小產(chǎn)權(quán)的合法化存在一定必要性，原因在于：①隨著農(nóng)村人口向城市的流動(dòng)，大量集體土地被閑置，使土地也產(chǎn)生了向“城市”流動(dòng)的必要性，因此對(duì)集體土地流轉(zhuǎn)嚴(yán)格的禁止將會(huì)限制城市化的進(jìn)程，“小產(chǎn)權(quán)房”是農(nóng)民與集體的自發(fā)探索，是對(duì)集體土地利用方式的新嘗試，對(duì)于其合理部分法律應(yīng)予“合法化”；②隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，市場(chǎng)主體的平等地位、土地的自由流轉(zhuǎn)已是不可阻擋的趨勢(shì)；③已存的大量“小產(chǎn)權(quán)房”處于不被法律認(rèn)可的狀態(tài)，對(duì)于民眾利益的保護(hù)及法律威嚴(yán)的維護(hù)是極其不利的，適當(dāng)?shù)某姓J(rèn)“小產(chǎn)房”的存在是法律對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的必要反饋，有利于將社會(huì)運(yùn)行更多的納入到法律的規(guī)范中來(lái)。然而現(xiàn)階段對(duì)集體土地的特殊限制依然有其意義，因此在“放松”與“合法化”的過程中還應(yīng)該堅(jiān)持以下一些原則：

（1）對(duì)于占用耕地和基本農(nóng)田的小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)該嚴(yán)格限制，在農(nóng)用地上建造的小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)該予以拆除，對(duì)開發(fā)商予以嚴(yán)厲處罰，已經(jīng)入住而不便于拆除的，也應(yīng)該在別處補(bǔ)償至少同等質(zhì)量、面積的土地用于耕作。筆者認(rèn)為“對(duì)耕地的保護(hù)”是限制小產(chǎn)權(quán)房重要意義所在，因此在合法化過程中決不允許對(duì)耕地的損害。

（2）對(duì)非占用耕地的存量小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行費(fèi)用補(bǔ)繳或處罰。已存小產(chǎn)權(quán)房是違反現(xiàn)行政策法規(guī)的，即使其是有意義的嘗試，也應(yīng)受到法律的規(guī)制，否則法律的尊嚴(yán)將受到嚴(yán)重的損害，但是對(duì)于并非那些占用耕地的小產(chǎn)權(quán)房，則不必采用過于嚴(yán)格的限制，因?yàn)椋孩僭摲N“小產(chǎn)權(quán)房”的違法性主要源于有爭(zhēng)議的二元土地制度，這種制度使得集體土地不具有與國(guó)有土地同樣的市場(chǎng)交易資格，而這種制度本身就是值得商榷的，那么小產(chǎn)權(quán)房的違法性質(zhì)就更需要合理看待；②國(guó)家是否有能力拆除為數(shù)眾多的小產(chǎn)權(quán)房，也是一個(gè)值得質(zhì)疑的問題。對(duì)生活必需品的拆除，必然遭到民眾的抵制，即使有相應(yīng)的金錢補(bǔ)償及安置也難以撫慰民眾，更何況實(shí)際情況是，合理的補(bǔ)償和安置本身的實(shí)現(xiàn)也是具有難度的；③大部分購(gòu)買小產(chǎn)權(quán)房的民眾是出于生活上的需要而非投資，允許這部分小產(chǎn)權(quán)房存在也有助于緩解我們當(dāng)前的高房?jī)r(jià)及住房緊張問題，更何況對(duì)建好房屋的拆除是對(duì)人力物力的極大浪費(fèi)，綜上所述，對(duì)于該類房屋，使其補(bǔ)足土地出讓金等必要費(fèi)用，并處以相應(yīng)罰款后，可適用“罰后轉(zhuǎn)正”的方式允許居民繼續(xù)合法使用。

（3）借鑒經(jīng)濟(jì)適用房的特點(diǎn)，對(duì)“小產(chǎn)權(quán)房”設(shè)置一定的門檻，首先保障離農(nóng)進(jìn)城者的居住，而且要嚴(yán)禁利用“小產(chǎn)權(quán)房”投資的行為，以保障居住、降低房?jī)r(jià)、緩解住房壓力為主要目的。當(dāng)前，“小產(chǎn)權(quán)房”還未被法律所認(rèn)可，投資風(fēng)險(xiǎn)偏高，多為生活必須者所購(gòu)買，一旦放松管制，必然引起大量投資者的關(guān)注，如果“小產(chǎn)權(quán)房”被投資者做占據(jù)，則是違背初衷的，因此“合法化”過程中要注意對(duì)購(gòu)房者的審查，對(duì)于不適格的購(gòu)買者，可限制其購(gòu)買資格。

參考文獻(xiàn)：

[1]李集合，王歡.宅基地流轉(zhuǎn)的法律問題研究——以宅基地使用權(quán)繼承和“小產(chǎn)權(quán)房”問題為切入點(diǎn)[J].《政法學(xué)刊》，2013年第3期

[2]郭旭紅.我國(guó)農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的危害及其解決途徑[J].《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)》，2012年第9期

[3]鄒寧.淺談小產(chǎn)權(quán)房的合法化[J].《法制與社會(huì)：旬刊》，2013年第22期

[4]操小娟.“小產(chǎn)權(quán)房”的法律問題及相關(guān)制度的完善[J]，《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版》，2008年第6期

[5]蘆麗丹.“小產(chǎn)權(quán)房”法律問題研究及政策建議[J].《現(xiàn)代商業(yè)》，2011年第8期

[6]李永東.“小產(chǎn)權(quán)房”問題及其背后土地制度問題的初步探索——基于社會(huì)演化的視角[J].《北京社會(huì)科學(xué)》，2013年第1期

作者簡(jiǎn)介：

李思敏，女，陜西岐山人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)（涉外經(jīng)貿(mào)法方向）專業(yè)，2011級(jí)本科在讀。