淺談法律文化背景對(duì)立法的影響

摘要：雖然說法律的立法應(yīng)該是科學(xué)合理、公正客觀的，但是人們對(duì)法律是否合理和客觀的心里標(biāo)準(zhǔn)依然受到社會(huì)風(fēng)俗、文化傳統(tǒng)的影響。行政刑法也不例外，也受到了傳統(tǒng)文化和社會(huì)習(xí)俗的影響。執(zhí)法部門在執(zhí)行法律的過程中，具有雙重身份，即使法律的執(zhí)行者和監(jiān)督者，又受到法律的約束，人們對(duì)執(zhí)法部門的心理期望和現(xiàn)實(shí)條件，影響到了行政刑法的制定。

關(guān)鍵詞：行政刑法；法律文化；立法；風(fēng)俗習(xí)慣

在一個(gè)地區(qū)和社會(huì)中，國家和人民進(jìn)行了長時(shí)間、大量的法律活動(dòng)，制定了諸多法律法規(guī)，產(chǎn)生了很多經(jīng)驗(yàn)和傳統(tǒng)，同時(shí)也形成了一些風(fēng)俗和習(xí)慣。它包含了法律意識(shí)也包含法律制度和法律實(shí)踐，也是法的制定、實(shí)施、教育和法學(xué)研究活動(dòng)中長期積累的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)與智慧，是人們從事各種法律活動(dòng)的行為模式、傳統(tǒng)與習(xí)慣。在這種意義上使用的法律文化，可以說與法律傳統(tǒng)或法系的概念也是相一致的。

那么一提到法律文化，就不得不提到是世界范圍內(nèi)的法系文化淵源問題。一般認(rèn)為，法系是指具有某種共性或共同傳統(tǒng)的一些國家或地區(qū)法律的總稱。由于這種共性或共同傳統(tǒng)并不是統(tǒng)一的，故形成了不同的法系。在世界范圍內(nèi)，著名的法系有大陸法系和英美法系。當(dāng)然也有的學(xué)者將世界范圍內(nèi)的法律劃分為5大法系，即英吉利法系、羅馬法系、中華法系、日耳曼法系和斯拉夫法系。日本學(xué)者穗積陳重甚至將世界范圍內(nèi)的法律劃分為7大法系，即中華法系、印度法系、羅馬法系、英吉利法系、伊斯蘭法系、日耳曼法系和斯拉夫法系。這里，顯然還將中華法系列于首位。法系劃分最多的是美國學(xué)者魏格蒙羅，他在《世界法系便覽》一書中將世界范圍內(nèi)的法律劃分為16個(gè)法系。

歐美國家的行政刑法是延續(xù)大陸法系，大陸法系又稱民法法系或羅馬法系，它是由羅馬法發(fā)展而來的。當(dāng)時(shí)的羅馬政權(quán)是以強(qiáng)大的民族力量為支柱的，羅馬民族是居住在亞平寧半島中部拉丁姆地區(qū)的拉丁族。就歷史而言，羅馬民族雖然屬不上最古老、最悠久，但也應(yīng)當(dāng)說是相當(dāng)古老和悠久。作為共同語言的拉丁語是拉丁文化的傳播工具，也是培養(yǎng)拉丁文化(包括法律文化)的肥沃土壤。大陸法系與英美法系相比，兩者在立法技術(shù)上明顯存在如下差異：一是前者“接受”的是羅馬法的產(chǎn)物，后者則是在長期歷史中逐步發(fā)展的結(jié)果；二是前者表現(xiàn)為法典化，后者則是以普通法或判例法為基礎(chǔ)；三是前者不將司法判決作為法律淵源(僅看成是對(duì)法律的解釋)，后者將司法先例作為法律的主要淵源；四是前者是從一般規(guī)則到個(gè)別判決而確立一般法律原則，而后者則圍繞個(gè)別問題的判決建立司法原則；五是前者認(rèn)為法律不僅在于訴訟，主要還在于法律的一般功能，后者認(rèn)為法院或法官才是司法工作中的主導(dǎo)；六是前者認(rèn)為英美法系中的衡平法只是適用于任何法律問題的一個(gè)解釋原則，而不是一種特別的法律，而后者主張普通法與衡平法的二元論；七是前者在實(shí)體和程序中都劃分私法和公法(行政法等)，私法調(diào)整的是平等主體間的法律關(guān)系，公法調(diào)整的是所有類型和主體的公權(quán)力的法律關(guān)系，后者則拒絕這種劃分，堅(jiān)信(至少在理論上)所有的人在法律面前完全平等的原則；八是前者認(rèn)為法律較抽象或一般化的方法有助于法律哲學(xué)的發(fā)展，而后者對(duì)法律的實(shí)用主義和經(jīng)驗(yàn)主義方法的選擇具有相反的結(jié)果。為什么在歐陸國家將行政刑法視為行政法的界域呢?除上述分析的這些國家的法律文化傳統(tǒng)側(cè)重的是公法外，也許還有其法律文化傳統(tǒng)上的另外一個(gè)重要原因，就是在這些國家還有一個(gè)“三權(quán)絕對(duì)分立”的法律文化觀念。也就是說，刑罰權(quán)只能由立法機(jī)關(guān)(民意機(jī)關(guān))來規(guī)定，而由司法機(jī)關(guān)來執(zhí)行，行政權(quán)中不能包含刑罰權(quán)。與此相對(duì)應(yīng)的是，行政處罰權(quán)是行政機(jī)關(guān)份內(nèi)的事，司法權(quán)也不得干涉它。故從這種司法權(quán)與行政權(quán)的嚴(yán)格劃分角度講，將行政違法行為納入行政法也有保障人權(quán)的考慮，這樣被行政刑法處罰的人就沒有刑事污點(diǎn)。顯然，行政刑法劃歸行政法的主張從淵源上看，與歐陸國家的歷史和法律文化傳統(tǒng)有著密不可分的關(guān)系。

我國的行政刑法立法特點(diǎn)也離不開我國的法律文化和傳統(tǒng)觀念。有人說我國屬大陸法系，也有人說我國法律自成體系，即中華法系。無論如何，中國擁有四五千年悠久的文明發(fā)展史，包括古老、完備的法律文化與傳統(tǒng)，這些均是無可爭辯的事實(shí)。甚至我國的法律文化還廣泛影響到周邊國家，如東至日本、韓國，南至東南亞地區(qū)等許多國家，均可尋找到中華法系及其法源的歷史傳統(tǒng)與影子。當(dāng)然，我國古代法律制度的最大特點(diǎn)是“民刑不分，諸法合體”，甚至明顯存在著“以刑為主”的法律觀。如果把大陸法系視為典型的具有民法傳統(tǒng)的法律文化，那么中華法系完全可以說是一個(gè)典型的具有刑法傳統(tǒng)的法律文化。在這一點(diǎn)上，正好與歐洲大陸法系國家的法律文化傳統(tǒng)形成了鮮明的對(duì)比。如此也就不難理解；為什么在德國、法國等歐陸國家將行政刑法完全歸入行政法的范圍，而在中國將行政刑法歸入刑法的范圍，甚至在日本行政刑法集中表現(xiàn)為附屬刑法了。

總之，不同的法律文化背景，決定了對(duì)行政刑法的理解、觀念與主張必然不同。德國等歐陸國家不僅受到大陸法系傳統(tǒng)法律文化與觀念的影響，而且如今的行政刑法也或多或少殘存著警察國家的余味與根源。而日本，可以說是大陸法系和英美法系的結(jié)合物或稱融合物的最具典型性的代表，不僅受到大陸法系國家行政法與警察國家法律文化傳統(tǒng)的影響(關(guān)于這一點(diǎn)甚至從行政刑法的“附屬性”上也完全可以看出其根植于行政法的影子)，并且由于受英美法系“法治”觀念的影響，最終裁決權(quán)或終局權(quán)仍牢牢掌握在司法機(jī)關(guān)手中?？梢哉f，這也是日本行政刑法不同于歐陸國家行政刑法的一個(gè)突出特點(diǎn)。就中國目前而言，可以說在行政刑法理論上是自成體系，既不同于歐陸國家也不同于日本，而是完全歸于整個(gè)刑法的機(jī)制與體系，這當(dāng)然也是由我國傳統(tǒng)的“以刑為主”的法律觀念與文化所決定的。

參考文獻(xiàn)：

[1]李曉明.行政刑法屬性的論爭及其定位[J].北方法學(xué)，2008年第4期

[2]甘雨沛.比較刑法學(xué)大全(下)[M].北京大學(xué)出版社，1997年版，第734頁

[3]沈宗靈.比較法研究[M].北京大學(xué)出版社，1998年版，第336頁

作者簡介：

向勇（1977～），男，漢族，陜西漢中人，云南大學(xué)法學(xué)碩士，臨滄師范高等?？茖W(xué)校講師，主要研究方向：憲法、行政法學(xué)。