論實施行政處罰時適用想象競合理論的正當(dāng)性

當(dāng)前，行政管理部門在行政執(zhí)法中經(jīng)常遇到行政相對人實施一個違法行為產(chǎn)生多個結(jié)果而觸犯不同法律法規(guī)現(xiàn)象，如無照經(jīng)營不合格食品，再如食品標(biāo)簽標(biāo)注內(nèi)容分別違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》、《商標(biāo)法》、《廣告法》。由于法律并未對此類現(xiàn)象的處理作出明文規(guī)定，行政管理部門在實踐中大都適用刑法中想象競合理論實施行政處罰。但目前在法學(xué)界對實施行政處罰是否應(yīng)適用刑法想象競合理論（即正當(dāng)性問題）尚缺乏相關(guān)探討。因此，本文將剖析并論證行政處罰時適用想象競合理論的正當(dāng)性及在行政執(zhí)法中的指導(dǎo)意義，從而解決基層執(zhí)法中困擾辦案人員實施行政處罰時能否適用和如何適用想象競合理論的難題。

一、本文所指正當(dāng)性的含義

“正當(dāng)性”一詞在英文中為legitimacy，從辭源學(xué)的意義上講，“正當(dāng)性”具有合法性的含義。但是“合法性”概念應(yīng)在狹義上使用，可視為正當(dāng)性的一種變體，正當(dāng)性與合法性的對立統(tǒng)一是現(xiàn)代法律制度重要特征。盡管在現(xiàn)代社會正當(dāng)性通常表現(xiàn)為合法性，但合法性與正當(dāng)性概念不可混淆，更不可互相代替。①

正如施米特②所理解的，“通過制定法律規(guī)范建立的僅僅是形式合法性，是飄浮于表層的東西，真正強而有力的、穩(wěn)定的社會秩序的形成必須依賴于實質(zhì)正當(dāng)性的追問”。筆者認(rèn)為，執(zhí)法機關(guān)適用法律條文是否“正當(dāng)”應(yīng)滿足兩個層次，一是在具體適用法條時要符合法的本旨即法律規(guī)范的價值和立法內(nèi)在精神，二是行政相對人要能接受，體現(xiàn)為公平，處罰和違法行為、情節(jié)、應(yīng)罰性相適應(yīng)。

二、刑法理論中的犯罪構(gòu)成的共同要件及想象競合犯

想象競合犯理論是建立在現(xiàn)代刑法學(xué)的犯罪構(gòu)成理論基礎(chǔ)之上。所謂犯罪構(gòu)成，指犯罪行為的成立所確立的具體規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)理上具體規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)稱之為犯罪構(gòu)成的共同要件。通說認(rèn)為，任何一個犯罪都必須具備四個要件，①犯罪主體（實施了犯罪行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的人）；②犯罪的主觀要件（犯罪主體對自己實施的危害社會行為及結(jié)果所持的心理態(tài)度）；③犯罪的客體，刑法所保護(hù)的而為犯罪所侵害的社會主義社會關(guān)系；④犯罪的客觀方面，犯罪在客觀上必須具備的危害社會的行為和該行為所引起的危害社會的結(jié)果。但現(xiàn)實生活中犯罪行為千變?nèi)f化，錯綜復(fù)雜，有的既不是典型一罪也不是典型數(shù)罪，想象競合犯便屬此列。

想象競合犯，或稱想象并合犯，是指出于一個犯罪心意（故意或過失），實施一個危害行為，產(chǎn)生數(shù)個危害結(jié)果，觸犯數(shù)個罪名而只按最重一罪處罰的犯罪形態(tài)③。就是既不是典型一罪，也不是典型數(shù)罪而被視為（立法規(guī)定為或司法認(rèn)定為）一罪的犯罪構(gòu)成形態(tài)，其突出表現(xiàn)為行為具有延展性。例如，行為人出于故意開了一槍，殺死1人，同時打傷1人，觸犯了殺人罪和傷害罪兩個罪名。

對想象競合犯在刑事責(zé)任上采取從一重罪處斷的原則，而不是數(shù)行為并罰，即從所觸犯的數(shù)罪中確定最重的一罪處罰。其主要理由是，雖有數(shù)個罪，但只有一個行為，與典型數(shù)罪數(shù)個行為相比，行為人主觀惡性相對要小。

三、行政相對人違法行為構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成要件比較

當(dāng)前，行政法研究的主流是如何規(guī)范和控制行政權(quán)，但對行政相對人違反行政法規(guī)的行為構(gòu)成理論缺乏深入研究，甚至有人認(rèn)為行政法是難以制定法典的部門法，因此該領(lǐng)域也就并不存在象刑法理論中有行為構(gòu)成要件一說。

筆者認(rèn)為，行政機關(guān)在執(zhí)法中如果不從具體規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)角度去認(rèn)定行為便實施處罰，執(zhí)法人員極易對法條作擴(kuò)大解釋，勢必造成行政權(quán)的濫用和擴(kuò)大，與立法本旨相悖。行政違法行為的認(rèn)定同樣具備具體規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，任何一個違反行政法規(guī)行為同樣都必須具備四個要件：①行為主體；②行為的主觀要件；③行為的客體（部門法所保護(hù)的而為行政違法行為所侵害的社會主義社會關(guān)系）；④行為的客觀方面（危害社會的行為和該行為所引起的危害社會的結(jié)果）。

其理由是：

（1）犯罪的定性基礎(chǔ)是違法行為認(rèn)定?？v觀全球，各國刑法中罪與非罪界限的差別很大，我國對犯罪認(rèn)定采用的是“嚴(yán)重的刑事違法即犯罪”。 如《中華人民共和國刑法》第13條規(guī)定，“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全……，都是犯罪，但情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！笨梢姡覈谭▽Ψ缸锏恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是定性加定量。所謂定性就是首先是對行為進(jìn)行界定，判斷是否違法。在此基礎(chǔ)上，以但書④將犯罪與一般違法行為區(qū)別開，然后再將“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的輕微刑事違法排除出犯罪之外。

（2）犯罪是對違法行為的定量。在單部行政法中，似乎很難從條文中直接得出犯罪是對違法行為的定量結(jié)論，法律條文中更多的用語是……，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。如《商標(biāo)法》第五十四條規(guī)定：“對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，工商行政管理部門有權(quán)依法查處；涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時移送司法機關(guān)依法處理”。再如，《食品安全法》第九十八條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這是由于刑法罪刑法定原則（即法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰）所決定。但刑法分則條文和最高人民法院大量司法解釋中能充分體現(xiàn)犯罪是對違法行為的定量要素，如刑法第145條規(guī)定：“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額5萬元以上不滿20萬元的，處2年下有期徒刑或者拘役……。”再如刑法第222條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/p>

綜上所述，行政相對人違法行為同樣必須具備四個要件：①行為主體；②行為的主觀要件；③行為的客體；④行為的客觀方面，與犯罪構(gòu)成所不同的僅是四個要件中某一或某幾個要件量的不同，從而區(qū)別一個行政相對人行為是一般違法行為還是犯罪。

四、行政管理相對人違法想象競合行為特征

違法想象競合行為的基本特征是一行為侵害數(shù)客體。正如前文論述，一個違反行政法規(guī)行為應(yīng)具備四個要件，但現(xiàn)實生活中違法行為千變?nèi)f化，錯綜復(fù)雜，有的既不是典型一違法行為也不是典型數(shù)個違法行為，與想象競合犯所類似的是，行政執(zhí)法中亦存在實施一個危害行為，產(chǎn)生數(shù)個危害結(jié)果，侵害不同的客體，分別違反不同法律法規(guī)現(xiàn)象，即違法想象競合行為。行政法律部門較多，面廣，在實施行政處罰中，經(jīng)常碰到違法想象競合行為的處理問題。這就需要廣大行政執(zhí)法人員在現(xiàn)實辦案中總結(jié)違法想象競合行為的基本特征?？腕w，是部門法所保護(hù)的而為行政違法行為所侵害的社會主義社會關(guān)系；例如，某企業(yè)商標(biāo)侵權(quán)所侵害是國家對商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)關(guān)系。再如，某人發(fā)布虛假廣告，所侵害是國家對廣告活動的管理秩序和正當(dāng)合法廣告經(jīng)營者、發(fā)布者的權(quán)益。如果在發(fā)布虛假廣告中其廣告內(nèi)容侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)則構(gòu)成想象競合。目前，現(xiàn)實管理中執(zhí)法人員實施處罰時面對大量違法想象競合行為，但只要抓住一行為侵害數(shù)客體的基本特征，便可區(qū)別法條競合和牽連關(guān)系等情形，從而合理作出處理。

五、實施行政處罰時適用想象競合理論的正當(dāng)性

違法想象競合行為理論的核心是其處斷原則，即擇一重結(jié)果處罰。上文以行為構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，從兩方面分別闡述了“正當(dāng)性” 的含義和行政管理相對人違法想象競合行為特征，在此基礎(chǔ)上，我們可以進(jìn)而討論實施行政處罰時適用想象競合理論是否正當(dāng)?shù)膯栴}。

1.價值取向正當(dāng)

刑法和行政法雖是不同法域，但都是公法，其法學(xué)原理是相通的。公法的實質(zhì)是正確運用權(quán)力（準(zhǔn)確地說是公權(quán)力即立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)）問題。刑法建立罪數(shù)不典型概念價值在于：以否定式的比較代替肯定式的認(rèn)證⑤。將討論重心放在犯罪構(gòu)成特殊數(shù)量形態(tài)上，將利于簡化條理，走出罪數(shù)問題的迷茫叢林。同樣，在行政執(zhí)法中，由于違法行為數(shù)認(rèn)定有誤，該并罰沒有并罰，不該并罰的實行并罰，這種情形時有發(fā)生。究其原因之一便是行政法理論對行為數(shù)問題缺乏全面深入研究。法條是立法者對現(xiàn)實中形式多樣的具體違法現(xiàn)象加以篩選和抽象而組合成的特定行為模式，具有典型性、靜態(tài)性和孤立性。實踐中常遇到違法案件有不典型性、動態(tài)性和連帶性，適用法條時常常有“不對應(yīng)”情況，即案件中具體違法行為與法律上抽象違法行為構(gòu)成有距離，但假定案件的具體違法行為沒有超出法律規(guī)定范圍，在這種情況下如何“對應(yīng)”，使具體違法行為符合法律上違法行為構(gòu)成，這就是行為構(gòu)成解釋論，具有理論指導(dǎo)意義。

2.符合比例原則

行政比例原則著眼于法益的均衡，以維護(hù)和發(fā)展公民權(quán)為最終歸宿，是行政法上控制自由裁量權(quán)行使的一項重要原則，是指行政主體實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)和保護(hù)相對人的權(quán)益，如果行政目標(biāo)的實現(xiàn)可能對相對人的權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，二者有適當(dāng)?shù)谋壤蕖Ｍㄕf認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。

本文所指正當(dāng)性應(yīng)與適當(dāng)性原則相一致。適當(dāng)性原則是指所采行的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達(dá)成并且是正確的手段。也就是說，在目的——手段的關(guān)系上，必須是適當(dāng)?shù)?。這個原則是一個“目的導(dǎo)向”的要求。

例如，上述一例中發(fā)布虛假廣告中其廣告內(nèi)容侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)如果分別以《廣告法》和《商標(biāo)法》進(jìn)行處罰（行政處罰則以罰款為主），勢必造成當(dāng)事人相當(dāng)于一個行為而承擔(dān)兩次罰款。再如，某工商局在查處一例食品標(biāo)簽非法標(biāo)注案中，食品標(biāo)簽內(nèi)容分別違反《食品安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《商標(biāo)法》，如果分別對應(yīng)條文處罰，罰款數(shù)額則是經(jīng)營額的十倍之多，現(xiàn)實中這樣處罰決定也是無法執(zhí)行的。

處罰必須與違法行為人的過失相適應(yīng)，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任與其違法行為相適應(yīng)，既不輕過重罰，也不重過輕罰。罰輕于過，難以達(dá)到懲處違法，震攝和制止違法行為的目的；罰重于過，難以服人。我國《行政處罰法》第4條的規(guī)定“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！?體現(xiàn)了過罰相當(dāng)?shù)牧⒎ㄒ鈭D。因此，違法想象競合行為處斷原則，即擇一重結(jié)果處罰能充分體現(xiàn)公平，處罰和違法行為、情節(jié)、應(yīng)罰性相適應(yīng)，行政相對人也能夠接受。

六、符合依法行政要求

現(xiàn)代法治國家所要求的依法行政原則是廣義的，不僅僅要求政府依法的明文規(guī)定行政，還要求政府依法的原理、原則行政。這是因為：一是法律的具體規(guī)定是有限的，而法律調(diào)整的社會關(guān)系和社會事務(wù)是無限的，法律不可能對每一項社會關(guān)系和社會事務(wù)都作出明確規(guī)定，行政機關(guān)行政時有大量自由裁量權(quán)；二是法的原理不僅指導(dǎo)立法而且指導(dǎo)執(zhí)法，如果只拘泥于法的文字，機械依法，行為會背離法的目的，產(chǎn)生負(fù)面的社會效果；三是法律規(guī)定是要解釋的，如果脫離法的原理、原則而隨意解釋不是法治而是專制。⑦

行政管理部門實施行政處罰時適用想象競合理論滿足依法行政合理性要求。目前，對于行政相對人實施一個違法行為產(chǎn)生多個結(jié)果而觸犯不同法律法規(guī)現(xiàn)象，各地處理方式不盡相同，除了適用想象競合理論外，有的地方工商部門以“法條競合” 與“一事不再罰”來處理，顯然不合法理，有失妥當(dāng)。

一是與“法條競合”不分。法條競合適用于當(dāng)事人同一行為觸犯不同法律、法規(guī)，是典型一行為，而違法想象競合行為同一行為數(shù)個內(nèi)容分別違反數(shù)個法律，各自調(diào)整不同法域，是行為數(shù)不典型。法條競合處理方法是后法優(yōu)于先法，特別法優(yōu)于普通法，而想象競合處理方法是擇一重結(jié)果處罰。法條競合價值在于追求嚴(yán)格執(zhí)法，想象競合處理價值在于追求違法行為、法律責(zé)任和處罰相當(dāng)。

二是與“一事不再罰”不分。一事不再罰的事是指符合一個行政違法構(gòu)成要件的行為；罰是指罰款。這一原則具體體現(xiàn)在《行政處罰法》第二十四條：“對當(dāng)事人的同一違法行為不得作兩次以上的罰款的行政處罰”。因此，對當(dāng)事人的同一違法行為可以給予兩次以上行政處罰，但罰款只能一次。似乎想象競合情形可以一事不再罰來處理，但深入分析，這一規(guī)定同樣是針對典型一個行政違法構(gòu)成要件而言，不具有特別性，也就是說，一個或兩個以上執(zhí)法部門都可對一違法行為（無論是否具備想象競合情形）多次處罰，但罰款只能一次（自行政處罰法頒布便飽受法學(xué)界爭議）。想象競合處理卻是針對一次作出處罰而論。因此，執(zhí)法中廣大干部需正確對待。

注釋：

①劉楊.《正當(dāng)性與合法性辨析》.遼寧大學(xué)法學(xué)院.《法制與社會發(fā)展》，2008第3期，總第81期

②卡爾·施米特（Carl Schmitt，1888年7月11日－1985年4月7日）是德國著名法學(xué)家和政治思想家。他的政治思想對20世紀(jì)政治哲學(xué)、神學(xué)思想產(chǎn)生了重大影響，提出了許多國家法學(xué)上的重要概念，例如制度性保障、實質(zhì)法治國及法律與主權(quán)的關(guān)系。

③楊春洗，楊敦先，郭自力.中國刑法論（第三）版.北京大學(xué)出版社

④但書是指立法表述中以“但是”、“但”作為轉(zhuǎn)折連詞，用以表例外的條件或行為的前提的句法模式?！暗弊鳛檗D(zhuǎn)折連詞，用以表例外的條件或行為的前提，是法律免責(zé)的特別條件。

⑤楊春洗，楊敦先，郭自力.中國刑法論（第三）版.北京大學(xué)出版社

⑥姜明安.行政法學(xué)（第三版）.北京大學(xué)出版社

⑦姜明安.行政法學(xué)（第三版）.北京大學(xué)出版社