刑法的謙抑主義及其特征

一、刑法謙抑主義的涵義

刑法的謙抑主義乃現(xiàn)代刑法三大價值理念之一，在日本及歐陸諸國刑法理論中受到高度重視，其理論基礎(chǔ)在于刑法的內(nèi)在要求以及社會發(fā)展的推動，基本內(nèi)容包括刑法的補充性、片段性和寬容性，具有重要的理論和實踐意義。所謂謙抑，系謙讓抑制之意。刑法的謙抑主義，又稱刑法的謙抑原則、刑法謙抑性，在歐洲又叫刑法的輔助原則。作為源流，來自于羅馬法中“法官不理會瑣細之事”(Minimanon curatpraetor)的刑法格言，其字面含義是法律不規(guī)定和處理過于輕微的事項，相反，只是規(guī)定和處理較為重大的事項。

二、刑法謙抑主義的內(nèi)容

近代刑法謙抑原則來自于日本?！爸t抑主義”的用語最早由來于大正末年宮本英脩博士所著的教科書《刑法學綱要》。宮本博士比較詳細的論述如下：“刑法以規(guī)范的責任主義為前提，應(yīng)以特別預(yù)防主義為特色理解之。原來犯罪是社會的必然的現(xiàn)象，不可能根絕。如欲強根絕之，即使以一般方策為之，或以刑罰施之，或者即使其目的基于人類愛的理想，認為在于一方面保護社會的安全，一方面謀取犯罪人的改善，卻隨意侵害個人的利益，以至于妨害社會文化的發(fā)達。故刑罰有限度行之。此系刑罰本身謙抑，不以一切違法行為為處罰的原因，僅限制種類與范圍，所以專以適于科處的特殊的反規(guī)范的性情為征表的違法行為為處罰的原因。予謂刑法之如斯態(tài)度名為刑法的謙抑主義?！爆F(xiàn)今諸家中忠實繼承宮本英脩博士觀點的佐伯千仞教授也認為“刑法不能采取那種認為對所有的違法行為都以刑罰對待的狂妄的態(tài)度”。

日本刑法學家平野龍一從刑法的調(diào)整對象、保護手段和自由尊重性方面闡述刑法謙抑性的含義，認為其包含刑法的補充性、片斷性和寬容性，這也是刑法的立法和解釋的原理?？梢哉f，這是關(guān)于刑法謙抑性內(nèi)涵的經(jīng)典論述。

1.刑法的補充性

刑法的補充性，又稱刑法的第二次性，指刑事制裁是為了防止犯罪的最后的手段。在整個國內(nèi)法律體系中，刑法以外的其他部門法，是統(tǒng)制社會的第一道防線，統(tǒng)治階級把絕大多數(shù)危害社會的行為，作為民事、經(jīng)濟、行政違法行為予以制裁，只有當行為達到相當嚴重的社會危害性程度、采用其他部門法手段難以充分保護時，才動用刑法進行抗制。其原因在于刑罰是剝奪自由、甚至剝奪生命的最嚴厲的手段，不能輕易使用。中外法制發(fā)展史表明，隨著社會文明的進步和法律部門的分工細化，以刑罰為主要制裁方式的刑法，經(jīng)歷了從“介入國民生活各個角落的全面法——調(diào)整一定范圍社會關(guān)系的部門法——作為其他部門法實施后盾的保障法”這樣一個演變軌跡，刑法就像一把高懸的“達摩克利斯之劍”，只能適時而用，最終成為統(tǒng)制社會的最后一道防線。

2.刑法的片斷性

刑法的片斷性，又稱刑法的不完整性。保護法益是刑法的功能之一①，但刑法對法益的保護不能自始至終都發(fā)揮作用。正如美國法哲學家埃德加·博登海默指出“雖然在有組織的社會的歷史上，法律作為人際關(guān)系的調(diào)節(jié)器一直發(fā)揮著巨大的和決定性的作用，但在任何這樣的社會中，僅僅依憑法律這一社會控制力量顯然是不夠的。實際上，還存在一些能夠指導(dǎo)或引導(dǎo)人們行為的其他工具，這些工具在實現(xiàn)社會目標的過程中用以補充或部分替代法律手段，這些工具包括權(quán)力、行政、道德和習慣?！雹谠谡麄€社會控制體系中，反映階級階層意愿和積淀民族心理的風俗、習慣、道德、宗教等社會規(guī)范，通過內(nèi)心信念、社會輿論，自發(fā)調(diào)節(jié)絕大部分的社會關(guān)系。法律只是調(diào)節(jié)一定范圍和一定層次的社會關(guān)系，而且刑事法律只是調(diào)整納入法律調(diào)整視野的部分社會關(guān)系。簡言之，刑法只能以最重要的社會利益為保護對象，規(guī)制一小部分社會危害性達到相當嚴重程度的違法行為。

3.刑法的寬容性

刑法的寬容性，即刑罰制裁方式發(fā)動的克制性。對于符合刑法規(guī)定的犯罪行為，從國家主義和絕對主義以及實現(xiàn)社會正義的角度來看，必然要發(fā)動刑罰權(quán)，采取有罪必罰、重罪重罰的正義報應(yīng)。然而，正如德國法學家耶塞克所言，“刑法只是社會控制的一種方式，它的適用，必然會導(dǎo)致對當事人的自由、尊嚴和財產(chǎn)的重大侵犯和由此導(dǎo)致的其它社會不利后果。因此，它必須在最大可能限制的范圍內(nèi)使用。”所以，立足于個人主義和相對主義，從維護社會秩序和保障人權(quán)的角度來看，對于某些犯罪行為，不需要提起公訴時，就不起訴，而免予起訴或暫緩起訴；不需要動用刑罰時，就不動用刑罰，不需要動用重的刑罰時，就不判處重的刑罰，而判處輕的刑罰，并在刑罰執(zhí)行上，盡可能地“非機構(gòu)化”，注重刑罰的輕緩化、文明化。

在現(xiàn)代德國刑法理論中，刑法謙抑主義的憲法根據(jù)是符合比例原則，即只有在比較輕緩的手段不能充分保證效果的情況下，才可以適用刑法。它主要體現(xiàn)于刑法的零碎性思想和最后手段原則。刑法的零碎性思想最早是由卡爾·賓丁提出來的，一般是指刑法僅保護法益的一個部分，同時刑法對這個部分的保護也并不總是一般性的。他認為“立法者不用刑罰來威脅所有侵害法益或者甚至各種卑鄙的行為，更準確地說，立法者反對完美主義的努力，僅僅懲罰那些讓人無法忍受的危害社會的行為?！痹诂F(xiàn)代意義上它主要用于限制分則中的犯罪構(gòu)成來消除刑法的過度臃腫。而最后手段原則有兩方面的含義：從廣義上講，刑法只允許作為保護法制度的最后手段來使用，即非犯罪化思想；從狹義上講，只有在由于不法和罪責的嚴重性或由于同一種罪行再犯的情況成為不可避免時，才可以執(zhí)行刑罰這種最嚴厲的懲罰，即非刑罰化思想。③

注釋：

①郝東升：《刑法謙抑主義的淵源及理論基礎(chǔ)》，載于《山西青年》，2013年第11期

②[美]E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第35頁

③王世洲：《刑法的輔助原則與謙抑原則的概念》，載于《河北法學》，2008年第10期，第6頁

參考文獻：

[1]張明楷.《刑法格言的展開》.法律出版社，2003年版

[2]李海東主編.《日本刑事法學者》（上）.中國法律出版社.日本成文堂聯(lián)合出版，1995年版

[3]林山田.《刑罰學》，臺灣商務(wù)印書館，1985年版

[4]高銘暄，趙秉志主編.《新中國刑法學五十年》(中冊).中國方正出版社2000版

作者簡介：

郝東升（1982.4～），男，漢族，河北平山人，碩士，講師，主要從事軍人違反職責罪研究。