虛假代言的法律責(zé)任及其制度建構(gòu)

摘 要：代言人的虛假代言行為與生產(chǎn)者的違法生產(chǎn)行為構(gòu)成了對消費(fèi)者的共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但有必要區(qū)分生產(chǎn)者的實(shí)行行為與代言人幫助行為。虛假代言人向消費(fèi)者推薦產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但并不是保證責(zé)任?！斗床徽?dāng)競爭法》對個(gè)人虛假代言缺乏相應(yīng)的規(guī)定，而《食品安全法》對于代言人的限制存在不分代言與虛假宣傳是否具有實(shí)質(zhì)聯(lián)系等問題。建議在《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定，代言人對其虛假代言行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，但在舉證責(zé)任的承擔(dān)上宜采用過錯(cuò)推定。

關(guān)鍵詞：明星代言；法律責(zé)任；法理基礎(chǔ)；誠實(shí)信用

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）10-0132-02

一、問題的提出

近年來，一些不法不良廠家置消費(fèi)者的生命健康于不顧生產(chǎn)銷售偽劣甚至有毒有害產(chǎn)品，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者利益和市場經(jīng)濟(jì)秩序。而虛假廣告信息也對生產(chǎn)銷售者的違法行為起到了推波助瀾的作用，其中尤以明星代言虛假廣告最為引人注目。明星代言，是指在商業(yè)廣告中，明星利用自身的形象、表演及其知名度，借助聲音、圖像等各種媒介，代表產(chǎn)品或者產(chǎn)品企業(yè)向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)的行為。明星代言屬于個(gè)人代言的范疇，因較其他代言主體更廣泛的社會影響力，對生產(chǎn)者推廣其產(chǎn)品，吸引消費(fèi)者注意，增加市場交易機(jī)會具有更為顯著的效果。因而成為了商品生產(chǎn)者廣告宣傳的主要手段。在廣告宣傳中，消費(fèi)者往往容易基于對代言人的信任而購買并使用某一產(chǎn)品。因此，為了保證產(chǎn)品質(zhì)量與安全，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展，不僅應(yīng)該規(guī)范生產(chǎn)銷售者的經(jīng)營行為，同時(shí)也要合理約束廣告代言活動(dòng)，從廣告信息傳播層面上為消費(fèi)者構(gòu)建起安全的產(chǎn)品信息渠道。

二、明星代言承擔(dān)法律責(zé)任的法理基礎(chǔ)

《食品安全法》首次以法律形式明確規(guī)定個(gè)人虛假代言與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。這為明星虛假代言承擔(dān)法律責(zé)任提供了現(xiàn)實(shí)的法律依據(jù)。

（一）虛假代言違背了誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則，是指人們在市場活動(dòng)中要誠信不欺，在不損害他人和社會利益的前提下追求自己的利益。狹義上的誠實(shí)信用原則僅指當(dāng)事人雙方對于“契約應(yīng)當(dāng)以善意履行之”[1]，廣義上的誠實(shí)信用原則還要求合同的履行不能損害他人利益和社會的利益。誠實(shí)信用原則的本質(zhì)在于實(shí)現(xiàn)私人權(quán)利之間的平衡以及私人權(quán)利與社會利益之間的平衡。因此，行為人在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信，應(yīng)當(dāng)在不損害他人和社會利益的前提下尋求自身利益的最大化。廣告是生產(chǎn)者擴(kuò)大其產(chǎn)品知名度，增加其與消費(fèi)者間交易機(jī)會的重要途徑，是其生產(chǎn)經(jīng)營的重要手段之一。而代言人在溝通生產(chǎn)者與消費(fèi)者的過程中起到了重要的紐帶作用。明星代言人利用消費(fèi)者對其心理上的崇拜與喜愛，介入生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的買賣合同，雖然代言人并不構(gòu)成合同關(guān)系的當(dāng)事人，但卻取得了類似于居間人的地位。代言人在整個(gè)廣告活動(dòng)中并沒有為生產(chǎn)者或者消費(fèi)者報(bào)告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，但卻大大增加了生產(chǎn)者與消費(fèi)者訂立合同的可能性，對促成買賣合同的成立起到了一定的幫助作用。因此，代言人在廣告活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用的基本原則，保證自己的行為不對他人和社會利益造成侵害。虛假廣告本身是一種欺詐行為，其違背誠實(shí)信用原則自不待言。而代言人在虛假廣告中故意隱瞞與產(chǎn)品有關(guān)的重要信息或者提供了虛假的信息當(dāng)然也構(gòu)成了欺詐，造成消費(fèi)者誤認(rèn)誤購或者產(chǎn)生了誤認(rèn)誤購的可能，并且因此而產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生損害后果，當(dāng)然也違背了誠實(shí)信用原則，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

我國《民法通則》第4條明確規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則?！痹谀壳拔覈鴱V告法律制度具體規(guī)定缺位的情況下，對明星的虛假代言行為仍然可以通過民法的誠實(shí)信用原則來規(guī)范。民法的基本原則是解釋和理解民事法律的準(zhǔn)繩，也是從事民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，還是裁判民事案件的依據(jù)。因此在缺乏法律具體規(guī)定時(shí)，人民法院可以根據(jù)民法的基本原則裁判案件。

值得注意的是，虛假代言雖然違背了誠實(shí)信用原則的要求，但并沒有侵害消費(fèi)者的信賴?yán)?。有學(xué)者認(rèn)為，“代言行為造就了代言人與消費(fèi)者之間形成某種信賴關(guān)系”，代言人在從事代言中，“負(fù)有保護(hù)消費(fèi)者信賴?yán)娴摹⒁饬x務(wù)’”[2]，這種信賴構(gòu)成了締約的一部分，損害了這一信賴?yán)?，“過錯(cuò)方應(yīng)當(dāng)承當(dāng)締約過失責(zé)任”[3]。這種觀點(diǎn)顯然是錯(cuò)誤的。信賴?yán)媸蔷秃贤?dāng)事人而言的。代言人不是買賣合同的當(dāng)事人，不存在締約過失的可能。但又有學(xué)者提出，消費(fèi)者的這種信賴?yán)妗安⒉灰院贤瑸榍疤帷?，通過法律的規(guī)定，“在沒有合同關(guān)系的情況下也可以存在”[2]。這種訴諸法律直接規(guī)定的做法并無實(shí)質(zhì)意義和理論價(jià)值，因?yàn)榉赏瑯涌梢圆怀姓J(rèn)這種信賴?yán)娴拇嬖凇Ａ碛袑W(xué)者提出，雖然法律并不保護(hù)消費(fèi)者的這種單方信賴，“但一旦這種信賴為對方所利用去營利，對方理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)為此種信賴付出對價(jià)”[4]，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是代言人通過代言確實(shí)賺取了高額的廣告費(fèi)，然而這種對價(jià)畢竟是間接的，盡管最終會轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者。退一步講，即使這種信賴存在，則產(chǎn)品標(biāo)志、質(zhì)量標(biāo)志、免檢標(biāo)識等官方認(rèn)證較之于代言人豈不更可信賴，但何以檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)不承擔(dān)民事責(zé)任？因此，依據(jù)信賴?yán)嬖瓌t要求代言明星承擔(dān)法律責(zé)任是不成立的。只有認(rèn)識這一點(diǎn)，才能夠促使消費(fèi)者在消費(fèi)中盡量做到謹(jǐn)慎注意，幫助消費(fèi)者建立理性的消費(fèi)觀，才能真正保障消費(fèi)者的利益。

（二）虛假代言的侵權(quán)責(zé)任

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，生產(chǎn)者的違法行為與代言人的虛假代言構(gòu)成了對消費(fèi)者的共同侵權(quán)。從形式上看，代言虛假廣告符合共同侵權(quán)行為的一般要件，即：（1）侵權(quán)主體的復(fù)數(shù)性。在生產(chǎn)者侵權(quán)的情況下，代言明星實(shí)施了加害行為。（2）生產(chǎn)者的違法生產(chǎn)行為與代言人的虛假代言彼此關(guān)聯(lián)，導(dǎo)致了消費(fèi)者的損害。（3）生產(chǎn)者與代言人的共同行為與消費(fèi)者受有損失之間存在因果關(guān)系。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，代言人應(yīng)與生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但有必要區(qū)分，明星虛假代言行為是屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定的實(shí)行行為，還是第9條規(guī)定的幫助行為。這對于明星虛假代言承擔(dān)責(zé)任歸責(zé)原則的確定具有重要的影響。筆者認(rèn)為明星虛假代言屬于幫助行為：（1）消費(fèi)者受有損失的根本原因在于生產(chǎn)者生產(chǎn)不合格產(chǎn)品，生產(chǎn)者的行為才是實(shí)行行為。（2）明星代言不能獨(dú)立構(gòu)成對消費(fèi)者的侵害。試想只有明星的虛假代言而無生產(chǎn)者的不合格產(chǎn)品則不可能造成消費(fèi)者的損害。（3）明星虛假代言客觀上對產(chǎn)品銷售起到了幫助作用。因此明星代言本質(zhì)上是一種幫助行為。基于此，明星虛假代言要與生產(chǎn)者承擔(dān)連帶責(zé)任必須要求代言人主觀上具有虛假宣傳的故意。因?yàn)槿绻匀酥饔^上沒有故意或者只是過失都不可能構(gòu)成欺詐，其完全是被生產(chǎn)者利用的對象，主觀上不具有可歸責(zé)性，也就不可能構(gòu)成共同侵權(quán)。

（三）虛假代言不構(gòu)成保證責(zé)任

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“企業(yè)之所以找產(chǎn)品代言人做廣告，無非是想讓產(chǎn)品代言人利用自己的公信力來證明自己推薦的產(chǎn)品的優(yōu)良品質(zhì)”[4]，并且只要廣告中“反映的是廣告薦證者自己的意見、信賴、發(fā)現(xiàn)和親身體驗(yàn)，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是薦證廣告”[5]。明星以自己的行為，通過廣告對產(chǎn)品的質(zhì)量、制作方法、成分、性能、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、有效期限等進(jìn)行了保證，那么只要這些內(nèi)容有虛假的地方，該明星在有過錯(cuò)的情況下就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。但這一觀點(diǎn)無法完全適用，關(guān)鍵在于代言人是否具有保證資格。《擔(dān)保法》第7條規(guī)定，“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以做保證人?！迸c此相似，這里的保證也應(yīng)以“保證人”具有代為清償能力為前提。但是，對于產(chǎn)品質(zhì)量、成分、性能等，代言人非具有專業(yè)知識無從知曉，代言人對于這些因素并沒有代為清償?shù)哪芰?。因此代言人并無保證資格。當(dāng)然，基于《擔(dān)保法》的規(guī)定，保證人無保證資格，即使保證合同不成立，該“保證人”也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但是，此時(shí)代言人承擔(dān)責(zé)任的法理依據(jù)已不再是基于保證，而在于其先行為構(gòu)成了欺詐，損害了消費(fèi)者的利益，雖應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但并非是一種保證責(zé)任。

三、我國現(xiàn)行法律對代言活動(dòng)的規(guī)定及其不足

近年來，明星虛假代言問題屢見不鮮，但是消費(fèi)者卻很難從虛假代言明星處得到相應(yīng)的賠償，虛假代言人也沒有得到應(yīng)有的懲罰，而且虛假代言活動(dòng)也沒有得到有效控制。究其原因，主要在于我國現(xiàn)行法律及相關(guān)制度對代言活動(dòng)缺乏行之有效的規(guī)定，主要表現(xiàn)在：

（一）缺乏明確性、體系化的規(guī)定

長期以來，我國對個(gè)人代言虛假廣告并沒有明確的法律規(guī)定予以規(guī)制?！斗床徽?dāng)競爭法》第9條對生產(chǎn)者和廣告經(jīng)營者的虛假宣傳行為做了禁止性規(guī)定，但是對于代言人的虛假代言卻沒有予以規(guī)制?！斗床徽?dāng)競爭法》第24條也只是規(guī)定了經(jīng)營者和廣告經(jīng)營者虛假宣傳的法律責(zé)任，但對代言人則只字不提。此外，雖然《廣告法》第38條規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的虛假廣告責(zé)任以及社會團(tuán)體或者其他組織虛假代言的責(zé)任，但卻把個(gè)人虛假代言的法律責(zé)任排除在外。由上可知，我國現(xiàn)行法律對代言行為的規(guī)制有明顯的空白，對廣告活動(dòng)的調(diào)整沒有形成從廣告制作到廣告代言的完整體系。

（二）特別法規(guī)定存在不足

2009年修訂的《食品安全法》率先以法律形式明確規(guī)定廣告代言人與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任?！妒称钒踩ā返?5條規(guī)定：“社會團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@一規(guī)定的出臺對于防范食品安全問題，規(guī)范明星代言具有一定的意義。但仔細(xì)來看則會發(fā)現(xiàn)其中的一些不足之處。

1.關(guān)于代言與廣告虛假的關(guān)系。依55條的規(guī)定，代言人只要在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，就應(yīng)當(dāng)與生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任，有失偏頗。假如某一品牌產(chǎn)品存在嚴(yán)重的質(zhì)量安全問題，該廣告顯然構(gòu)成了虛假宣傳，但是代言人的代言行為卻不一定具有虛假成分。因此，有必要對代言人在代言虛假廣告中的作用進(jìn)行區(qū)分，只有在代言內(nèi)容構(gòu)成虛假廣告的主要內(nèi)容或者與該虛假內(nèi)容有實(shí)質(zhì)聯(lián)系時(shí)，才可以進(jìn)一步考慮代言人是否涉嫌虛假宣傳。

2.關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任。虛假廣告中，如果代言人有過錯(cuò)當(dāng)然需要承擔(dān)責(zé)任。但在代言人沒有過錯(cuò)的情況下仍要求其承擔(dān)責(zé)任就不合理了。代言本質(zhì)上是一種幫助行為，在沒有故意的情況下不可能構(gòu)成欺詐。而且，要求代言人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任還很可能造成兩種極端后果，即遏制了廣告產(chǎn)業(yè)的發(fā)展或者虛假廣告的泛濫。因?yàn)榇匀嘶蛘邥趽?dān)憂而拒絕代言，或者會基于成本考慮不對廣告的內(nèi)容和產(chǎn)品的質(zhì)量做任何調(diào)查，完全按照生產(chǎn)者的意愿進(jìn)行宣傳代言。因此無過錯(cuò)責(zé)任反而不利于保護(hù)消費(fèi)者。

3.關(guān)于代言人與廣告經(jīng)營者的責(zé)任?！斗床徽?dāng)競爭法》第9條規(guī)定：“廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告”，此外《廣告法》第38條明確規(guī)定：“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”。虛假廣告除了產(chǎn)品本身的質(zhì)量問題外，廣告設(shè)計(jì)虛假也是一個(gè)重要方面。從這一點(diǎn)看，廣告經(jīng)營者與代言人相比主觀惡性更大。在這種情況下要求代言人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任顯然不公平。

四、完善虛假代言法律責(zé)任的建議

針對以上現(xiàn)行法律存在的不足，筆者建議應(yīng)該以《反不正當(dāng)競爭法》、《廣告法》對代言行為做出一般規(guī)定，而由《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《食品安全法》等做出具體規(guī)定，構(gòu)建起規(guī)范廣告代言行為的完整體系。具體而言，可在《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》中規(guī)定：“社會團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在廣告中隱瞞與產(chǎn)品有關(guān)的重要信息或者提供虛假情況，造成或者可能造成消費(fèi)者損害的，應(yīng)當(dāng)與生產(chǎn)者承擔(dān)連帶責(zé)任，但能夠證明自身沒有過錯(cuò)的除外。根據(jù)情況可以同時(shí)禁止代言人在一定時(shí)間內(nèi)從事代言活動(dòng)。實(shí)施前款行為構(gòu)成罪的，依法追究刑事責(zé)任。”對該規(guī)定應(yīng)當(dāng)做如下理解：

（一）須代言人在主觀上有故意

過失甚至是重大過失都不可能構(gòu)成欺詐。而且代言人提供的僅僅是類似于居間人的中介服務(wù)，訂立買賣合同與否主要是取決于經(jīng)營者和消費(fèi)者之間能否達(dá)成合意，代言人在其中的作用十分有限。《合同法》第425條關(guān)于居間人的過錯(cuò)責(zé)任值得借鑒。

（二）須代言人在廣告中隱瞞了與產(chǎn)品有關(guān)的重要信息或者提供了虛假情況

并非所有的虛假廣告中代言人都應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，只有在代言人隱瞞了與產(chǎn)品有關(guān)的重要信息或者提供了虛假情況時(shí)，即只有當(dāng)代言人所代言之內(nèi)容構(gòu)成了廣告虛假內(nèi)容的組成部分，代言人才承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)殡m然某一廣告構(gòu)成了虛假宣傳，但其虛假效果與代言內(nèi)容并不必然存在實(shí)質(zhì)聯(lián)系。

（三）代言人應(yīng)證明其主觀上沒有過錯(cuò)

雖然代言行為本質(zhì)上是一種幫助行為，行為人主觀上是否故意至關(guān)重要。而且對于產(chǎn)品質(zhì)量是否符合要求，代言人只可能在事前進(jìn)行檢查，若要求代言人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任顯然不公平。但是，從消費(fèi)者角度看，消費(fèi)者要想證明其損失是由于其購買并使用了生產(chǎn)者的產(chǎn)品而造成的已經(jīng)十分困難，在此種情況下如果再要求消費(fèi)者對代言人的主觀故意進(jìn)行舉證，更是難上加難。因此，要求代言人對主觀故意與否進(jìn)行舉證就顯得合理了。代言人可以在代言之前要求生產(chǎn)者提供產(chǎn)品質(zhì)量證明、產(chǎn)地證明、檢驗(yàn)證書等相關(guān)的證明文件，并主動(dòng)要求生產(chǎn)者說明與產(chǎn)品質(zhì)量等相關(guān)的重要信息，并就產(chǎn)品的某些成分及其功能提供權(quán)威說明；對于代言人以其親身體驗(yàn)向消費(fèi)者推薦產(chǎn)品的，則代言人還應(yīng)當(dāng)證明其長期使用該產(chǎn)品并取得了相應(yīng)的效果。這樣做有利于代言人在代言中盡到謹(jǐn)慎注意的義務(wù)，規(guī)范代言活動(dòng)。

（四）關(guān)于禁止令

個(gè)人在廣告中故意隱瞞與產(chǎn)品有關(guān)的重要信息或者提供虛假情況，造成或者可能造成消費(fèi)者損害的，應(yīng)當(dāng)與生產(chǎn)者承擔(dān)連帶責(zé)任，必要時(shí)法院可以判決代言人在一定時(shí)間內(nèi)禁止從事代言活動(dòng)。廣告代言往往為代言人帶來豐厚的收入，通過禁止虛假代言人在特定時(shí)間內(nèi)從事代言活動(dòng)，可以利用經(jīng)濟(jì)效益約束代言人的行為，同時(shí)對代言人的名譽(yù)產(chǎn)生一定的影響，從而對代言人的活動(dòng)產(chǎn)生有效的規(guī)制。

（五）關(guān)于刑事責(zé)任

代言作為一種幫助行為不能獨(dú)立構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣商品犯罪、虛假廣告罪。但是根據(jù)刑法的一般理論，知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施犯罪行為而為其提供幫助的，以共犯論處。因此虛假代言可以構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣商品等犯罪的共犯?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供……證明的，以共犯論處。”此外《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條明確規(guī)定，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥而有下列情形之一的，以生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥罪等犯罪的共犯論處……提供廣告等宣傳的?！币虼?，當(dāng)代言人知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施虛假廣告或者生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪而代言的，不僅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，而且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

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