事實(shí)上的案例法：WTO案件報(bào)告中的解釋

【文章摘要】

1995年1月1日WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制成立至今，大致有近400的WTO案件得到不同程度的解決。這些專家組和上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告的效力是否對(duì)后續(xù)案件具有“先例”約束力一直是一個(gè)學(xué)術(shù)疑難。本文結(jié)合法學(xué)理論，從實(shí)然和應(yīng)然兩方面，評(píng)析WTO案例解決機(jī)制中反復(fù)適用的解釋的先例效力，并嘗試提出解決對(duì)策。

【關(guān)鍵詞】

案例法；WTO案例報(bào)告；DSB；先例

“案例法”（Case law），是源于英美法系的長(zhǎng)久法律實(shí)踐傳統(tǒng)和習(xí)慣——法官的判例對(duì)后嗣的裁判過(guò)程具有約束力，沒(méi)有明確可信的理由不允許法律適用中違背或推翻。“事實(shí)案例法”實(shí)質(zhì)上是一個(gè)自身矛盾的概念。在WTO報(bào)告并不具有先例效力，但其解釋卻被反復(fù)引用形成有約束力的裁判，形成了事實(shí)存在的“先例”效力。例如，在WTO第一案“委內(nèi)瑞拉和巴西訴美國(guó)——精煉汽油和常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)案中，專家組報(bào)告共計(jì)40次引用和體現(xiàn)了15個(gè)GATT案件的爭(zhēng)端解決報(bào)告，其中對(duì)“美國(guó)1930年關(guān)稅法第337條的案報(bào)告的引用達(dá)到11次。[[[]紀(jì)文華 姜麗勇：《WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制規(guī)則與中國(guó)的實(shí)際》，北京大學(xué)出版社2005年第一版。]]WTO報(bào)告的事實(shí)效力和法律效力產(chǎn)生了分歧。本文嘗試對(duì)這個(gè)做出解答。

1 WTO“案例法”的存在源于現(xiàn)實(shí)需求

對(duì)案例法進(jìn)行法律解釋，源自于法律表達(dá)的特殊性質(zhì)。在法典編纂中興起的概念法學(xué)的理念中，立法者具有高度的理性，且具有充分的表達(dá)能力用適當(dāng)?shù)谋磉_(dá)手段表現(xiàn)出這種理性。維特根斯坦名言：“語(yǔ)言為思維限定了界限?！钡Z(yǔ)言本身的不確定性是無(wú)法使法律完美無(wú)缺、邏輯自足，并且準(zhǔn)確無(wú)誤。這種情形下，法律解釋就顯得必不可少。法律的適用過(guò)程并不是完全的形式邏輯推理，法官并不是一臺(tái)“自動(dòng)售貨機(jī)”，投入法條和事實(shí)，輸出法律判決。WTO爭(zhēng)端解決同樣存在法律解釋問(wèn)題。總言之，WTO報(bào)告中解釋源自于以下需求：

一是實(shí)現(xiàn)WTO法的確定性。如在歐共體荷爾蒙案中，專家組把“base on（基于）”解釋為“與……一致（conform to ）”。上訴機(jī)構(gòu)則認(rèn)為“base on基于”的通常意義與“與……一致”不同——后者范圍較之前者更為狹窄；同時(shí)，二者用于不同條文、同一條文的不同款項(xiàng)?；诖松显V機(jī)構(gòu)認(rèn)為專家組解釋不符合SPS協(xié)定第3條的宗旨。在該報(bào)告中，上訴機(jī)構(gòu)確定了“base on”的語(yǔ)境義，解決了實(shí)務(wù)中常需要判斷的問(wèn)題。該解釋被嗣后案例反復(fù)引用，具有很強(qiáng)的效力。

二是保持WTO法的邏輯完備性。如在美國(guó)的汽油標(biāo)準(zhǔn)案中，上訴機(jī)構(gòu)指出，審查一項(xiàng)措施是否符合GATT 1994第20條要進(jìn)行兩個(gè)層級(jí)的分析：1.審查該案例是否屬于該條名列的例外項(xiàng)目中；2.如結(jié)論是肯定的，則再依據(jù)引言進(jìn)一步分析。在美國(guó)的海龜海蝦案中，專家組雖然注意到，過(guò)去的專家組雖然都首先審查是否符合第20條條列明的例外；但由于該條引言包含的條件對(duì)所有的例外都適用，因此先審查引言同樣是必要的。對(duì)此，上訴機(jī)構(gòu)指出，他們?cè)诿绹?guó)汽油標(biāo)準(zhǔn)按中國(guó)表明的對(duì)第20條的上述分析步驟和順序，不是隨意的選擇，而是對(duì)第20條的基本結(jié)構(gòu)、邏輯的反映，并明確表示不同意專家組認(rèn)為的“顛倒二者的順序同樣適用”的觀點(diǎn)。以上可清楚看到，上訴機(jī)構(gòu)的解釋完善了WTO體制，同時(shí)還維持了先行案例的效力，使其具有了事實(shí)約束力。

國(guó)際法中的規(guī)則一般很難協(xié)商一致，所以常常采取不明確的表意方式以留補(bǔ)空缺，以便條約具體適用時(shí)更靈活多變。國(guó)家作為國(guó)際法的主體，代表的是一個(gè)地域內(nèi)一個(gè)民族的全體利益，國(guó)家主權(quán)原則要求國(guó)際契約實(shí)現(xiàn)意思自治，這就要求DSB的權(quán)威裁判者在解讀國(guó)際法淵源時(shí)，維持法的一致性、權(quán)威性、公正性。但專家組和上訴機(jī)構(gòu)的案例報(bào)告是否具有正式法律淵源效力，這是與現(xiàn)實(shí)需求分離的兩個(gè)不同的命題。

2 WTO“案例法”的實(shí)然效力

正式的法律淵源，需要幾大要件，一是需立法部門在符合憲法授予的權(quán)限、程序下創(chuàng)設(shè)或認(rèn)可。具體的形式可以是議會(huì)的制定法，也可以是是法官通過(guò)裁判形成有拘束力的“先例”。二是在國(guó)際法中，如果作為一項(xiàng)國(guó)際習(xí)慣或一般法律原則，則具有正式淵源效力。通過(guò)分析WTO報(bào)告中的解釋的效力，我們發(fā)現(xiàn)其并不具備上述兩大要件：

一是WTO報(bào)告的“先例”效力無(wú)法律依據(jù)。現(xiàn)行的WTO法律框架并沒(méi)有賦予WTO報(bào)告的“先例”地位?！禬TO協(xié)定》第16.1條規(guī)定，部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議和總理事會(huì)對(duì)該協(xié)定和多邊協(xié)定享有解釋專有權(quán)。該條可認(rèn)定其享有立法解釋權(quán)，但并未對(duì)爭(zhēng)端解決機(jī)制的司法解釋法源效力作出認(rèn)定，當(dāng)然也沒(méi)有明確排除其效力。GATT23條賦予了爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)對(duì)于各成員間因DSU適用框架協(xié)議引起的爭(zhēng)端解決的強(qiáng)制管轄權(quán)，從而也確立了其司法適用的解釋權(quán)的基礎(chǔ)。但同時(shí)也沒(méi)有對(duì)其解釋的淵源效力作出認(rèn)定。相對(duì)而言，現(xiàn)行的WTO體制對(duì)爭(zhēng)端解決機(jī)制的司法解釋權(quán)能作出了規(guī)定?！兑?guī)范爭(zhēng)端解決的規(guī)則與程序的諒解》（DSU）第3.2款規(guī)定，爭(zhēng)端解決機(jī)制的職責(zé)是“維持成員方在涵蓋協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)，并且依照國(guó)際公法的習(xí)慣解釋規(guī)則闡明（Clarify）這些協(xié)議的現(xiàn)有規(guī)定”。即爭(zhēng)端解決機(jī)制的權(quán)能是“闡明（Clarify）”協(xié)議的規(guī)定，這與“解釋（Interpretation）”的意思相似，我們可以這是認(rèn)定爭(zhēng)端解決機(jī)制的司法解釋權(quán)能基礎(chǔ)。但從上述WTO的規(guī)定看來(lái)，專家組與上訴機(jī)構(gòu)可以對(duì)WTO框架內(nèi)的協(xié)議進(jìn)行解釋，但只限于在解決具體爭(zhēng)端過(guò)程中進(jìn)行解釋，并不當(dāng)然對(duì)后嗣案件具有約束力。

二是 WTO報(bào)告非國(guó)際習(xí)慣或一般法律原則，不具有國(guó)際法淵源效力。美國(guó)汽油案和日本酒精飲料案確立了《維也納條約法公約》的“國(guó)際公法解釋慣例”地位，其中31條第3款（b）規(guī)定：“在條約適用方面，關(guān)以其解釋確立了個(gè)締約方一致的嗣后實(shí)踐（Subsequent Practice）?！比欢鳺TO報(bào)告中的解釋是否具有“嗣后實(shí)踐”效力，有幾點(diǎn)值得商榷。首先是嗣后實(shí)踐的“一致性”的認(rèn)定問(wèn)題。反向協(xié)商一致的決策機(jī)制在爭(zhēng)端解決中的適用，削弱了其意志的一致性。其次是《維也納條約法公約》的國(guó)際慣例地位是由先行案例確立，其效力問(wèn)題仍未定論；另外這里也陷入了循環(huán)解釋的怪圈：案例的“先例”效力未定，慣例的確立效力需以前者的確立為前提。最后日本飲料案上訴報(bào)告中指出的“嗣后實(shí)踐應(yīng)為一系列行為”的論述具有一定合理性?！秶?guó)際法院規(guī)約》第38條規(guī)定了用司法判例確定某項(xiàng)法律原則存在及涵義解釋的輔助資料、證據(jù)。國(guó)際公法領(lǐng)域是明確排除法院“先例”效力的，但并未當(dāng)然排除WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的報(bào)告“先例”效力。在國(guó)際行政、立法、司法體制尚未完全成熟確立前提下，國(guó)際法院和爭(zhēng)端解決機(jī)制的組織法律關(guān)系不明，簡(jiǎn)單認(rèn)定為隸屬管理關(guān)系、業(yè)務(wù)內(nèi)的領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督關(guān)系都是不妥當(dāng)?shù)?。因此二者的司法運(yùn)作體系還不具有法律關(guān)聯(lián)性。不過(guò)至少能明確一點(diǎn)：在國(guó)際司法裁判中的“先例”效力無(wú)論是在國(guó)際法院還是國(guó)際仲裁，都不能作為一種正式的法律淵源。即WTO報(bào)告中解釋不能依據(jù)國(guó)際反復(fù)踐行的國(guó)際慣例和一般法律原則確定其“先例” 的法律效力。

3 WTO“案例法”的應(yīng)然效力

前面的論述中，WTO 報(bào)告的實(shí)然形態(tài)我們可以給予定性：具有事實(shí)效力但不具有法律效力。如澳大利亞大學(xué)學(xué)者Adrian T.L.Chua提出：“專家組的實(shí)踐表明，雖然先前通過(guò)的專家組報(bào)告的法律推理通常被后來(lái)的專家組所遵循，但他們并不像普通法意義的先例原則那樣具有嚴(yán)格的約束力……GATT專家組的解釋對(duì)后續(xù)爭(zhēng)端不是約束性的，但他們事實(shí)上具有重大的先例價(jià)值?！?/p>

這種做法是否符合現(xiàn)行WTO體制和宗旨，以及是否應(yīng)當(dāng)賦予事實(shí)案例作為軟法的合法的法律地位？爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于對(duì)其正式法律淵源的認(rèn)可和評(píng)價(jià)。從法律證成的角度，法的淵源是指依據(jù)特定法律共同體一般所承認(rèn)的規(guī)則，能夠被用來(lái)作為解釋結(jié)果或特定的法律決定的大前提即法律規(guī)范的證成基礎(chǔ)的每一個(gè)理由。簡(jiǎn)言之，法律淵源是法律適用中法律推理的基礎(chǔ)性理由，不僅包括成文法，習(xí)慣，判例，法理，甚至法律解釋和特定的有效文件。依據(jù)Peczenik的觀點(diǎn)，法律證成的基礎(chǔ)理由包括實(shí)質(zhì)性理由如道德準(zhǔn)則，以及法律權(quán)威理由如成文法。權(quán)威理由給予了法律的可預(yù)測(cè)性、穩(wěn)定性、一致性，盡可能消除法律適用者做決定時(shí)道德武斷性。但如果法律推理只遵循權(quán)威理由，那么它只是權(quán)力持有者的奴仆了，也就不配稱為法律推理或論證。正當(dāng)性和可接受性的實(shí)質(zhì)理由同樣是符合人們的預(yù)期。因而，對(duì)于WTO案例報(bào)告中的司法解釋，應(yīng)當(dāng)作為具有權(quán)威性的理由還是僅僅具有正當(dāng)效力符合法的預(yù)期的實(shí)質(zhì)性理由，這個(gè)問(wèn)題在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制尚未明確認(rèn)可的前提下，具有很強(qiáng)的爭(zhēng)議性。

（1） 從學(xué)者的諸多論述，我們可以歸結(jié)出WTO“案例法”三點(diǎn)的應(yīng)然形態(tài)：

從事實(shí)案例法存在和發(fā)展出發(fā)，認(rèn)為“這樣的報(bào)告”（特別是新的上訴機(jī)構(gòu)的那些報(bào)告）將經(jīng)常被以后的專家組依賴，并形成一個(gè)相當(dāng)穩(wěn)定的先例體系。

（2）從考慮其對(duì)后續(xù)案件的影響角度，Pierre Pescatore 認(rèn)為應(yīng)“同時(shí)以一種近的和遠(yuǎn)的視角來(lái)顯現(xiàn)——限于當(dāng)事方之間的法律約束效力及其所散發(fā)的對(duì)法律將來(lái)成長(zhǎng)的先例的影響”。

（3）對(duì)于先前報(bào)告的實(shí)際使用，有學(xué)者認(rèn)為“通過(guò)的專家組報(bào)告有強(qiáng)烈的說(shuō)服力并可以被看作一種非約束性先例（Nonbinding Precedent），其作用相當(dāng)于許多國(guó)家（如法蘭西）的當(dāng)代民法法理學(xué)和美國(guó)統(tǒng)一層級(jí)的法院判決所發(fā)揮的作用?！弊鳛橐环N實(shí)際情況，當(dāng)事方希望專家組引用先前的報(bào)告的，專家組將以采納其推理的方式對(duì)他們予以考慮，從而事實(shí)上遵循先例。除非專家組有好的并闡述清晰透徹的理由，使得其認(rèn)為他們應(yīng)當(dāng)相反地做。持有這種觀點(diǎn)的如著名的國(guó)際貿(mào)易律師David Palemeter 和瑞士Neuchatel大學(xué)教授Petro C. Mavroidis；

基于此，大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，對(duì)于已反復(fù)踐行的、為各締約方一致認(rèn)可或通過(guò)的案例，允許其簽訂協(xié)議，或授權(quán)其在WTO中特定職能部門中編纂案例。在經(jīng)過(guò)法定程序認(rèn)可后，最終確定WTO案例法的正式淵源效力。

4 結(jié)論

對(duì)于英美法傳統(tǒng)的國(guó)家，判例的“先例”效力并不是當(dāng)然的一開(kāi)始就具備了。判例法的產(chǎn)生毋寧說(shuō)是一種特定的歷史和社會(huì)文化作用下凝結(jié)的法律傳統(tǒng)，是一種約定俗成并反復(fù)踐行的習(xí)慣。如果GATT締約方一開(kāi)始就得到認(rèn)可，或在后嗣實(shí)踐中漸受認(rèn)可且反復(fù)適用，則其就對(duì)成員的事實(shí)約束力自然得以上升為約束各方成員的規(guī)則。基于此，案例便具有了“法”的效力。當(dāng)前專家組和上訴機(jī)構(gòu)由于權(quán)能的缺失，其所作的解釋并不具有當(dāng)然約束力。而考慮到國(guó)際社會(huì)還沒(méi)有形成完備的立法、司法、行政一體化體系，爭(zhēng)端解決機(jī)制產(chǎn)生的報(bào)告如果具有當(dāng)然效力，那么勢(shì)必對(duì)主權(quán)國(guó)家產(chǎn)生不公平不合理的結(jié)果。故此，現(xiàn)行體制下的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)報(bào)告，僅能作為一種事實(shí)有效但法律上不具有約束性力的“法”，僅能充當(dāng)裁判中“實(shí)質(zhì)性”的推理依據(jù)而非“權(quán)威性”的法律條文。總而言之，WTO的事實(shí)判例的適用效力，是與法理、學(xué)者的權(quán)威學(xué)說(shuō)等“輔助性非正式法律淵源”基本持平的。也即說(shuō)，當(dāng)且僅當(dāng)WTO體制中，有立法權(quán)限的機(jī)構(gòu)通過(guò)法定程序?qū)?zhēng)端解決機(jī)制產(chǎn)生報(bào)告的效力予以認(rèn)可，事實(shí)案例法才真正上升為具有“先例”效力的正式法律淵源。

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[10]張東平：《WTO司法解釋論》，廈 門大學(xué)出版社2005年第一版.

【作者簡(jiǎn)介】

張舟，中山大學(xué)法學(xué)院研究生2013級(jí)3班，學(xué)號(hào)13210834。