論攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性

關(guān)鍵詞

攝影作品

獨(dú)創(chuàng)性

人工選擇

攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性表現(xiàn)為攝影器材的選取、攝影參數(shù)的調(diào)整、攝影時(shí)機(jī)的選擇和攝影者個(gè)性化的安排。不能體現(xiàn)個(gè)性化表達(dá)的制式照片不構(gòu)成攝影作品；體現(xiàn)拍攝時(shí)機(jī)的抓拍照片可以構(gòu)成攝影作品；由機(jī)器自動(dòng)拍攝的照片一般不構(gòu)成攝影作品，但體現(xiàn)了人工干預(yù)、人工選擇的照片可以構(gòu)成攝影作品。

原告上海川云食品有限公司系一家專業(yè)制作湯羹類產(chǎn)品的公司，主要經(jīng)營(yíng)畜禽類湯羹、果蔬類湯羹、海產(chǎn)品類湯羹。2007年，原告與案外人上海哲明智能科技有限公司簽訂合同，約定哲明公司為原告拍攝菜肴照片并制作菜譜，照片著作權(quán)歸原告所有，合同簽訂后原告取得了哲明公司拍攝菜肴照片的著作權(quán)，菜肴照片主要由食材和餐具構(gòu)成，例如，其中一道名為“養(yǎng)生藥膳湯”的照片內(nèi)容表現(xiàn)為一玻璃器皿內(nèi)放置紫砂陶瓷容器，容器內(nèi)盛有湯品，中間漂浮著一根人參，呈斜角45度向左上方排列，四周漂浮著枸杞及其他須狀食材。2011年，原告發(fā)現(xiàn)被告上海陽(yáng)光名邸餐飲管理有限公司酒店使用的湯品菜單中使用的照片涉嫌侵犯自己菜肴照片的著作權(quán)，遂訴至法院。一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告對(duì)相應(yīng)照片依法享有著作權(quán)，被告使用的照片中有部分與原告主張權(quán)利的照片構(gòu)成相同，因此構(gòu)成侵權(quán)，遂判決被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失15000元。一審判決后，被告在法定期限內(nèi)沒(méi)有上訴，一審判決生效。

本案中，被告主張?jiān)娌俗V中的照片系對(duì)自然界中食材及成品湯類擺設(shè)的拍攝，不具有藝術(shù)性和獨(dú)創(chuàng)性，這一觀點(diǎn)沒(méi)有被法院采納。那么，本案中的菜肴照片是否構(gòu)成攝影作品，攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性具體有什么要求呢？

一、攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條規(guī)定，攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品。那么，攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性如何體現(xiàn)呢？具體而言，一個(gè)攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性可以體現(xiàn)為四個(gè)方面：第一，攝影器材的選取，例如，拍攝同一個(gè)場(chǎng)景時(shí)，使用廣角鏡頭還是長(zhǎng)焦鏡頭、使用定焦鏡頭還是變焦鏡頭，都能帶來(lái)不同的拍攝效果；第二，攝影技巧的展示，例如測(cè)光和曝光、拍攝角度的選擇、光線的選取、距離的確定等，不同的攝影師都能做出不同的選擇；第三，拍攝時(shí)機(jī)的選取，攝影號(hào)稱“瞬間的藝術(shù)”，經(jīng)典的攝影作品往往是攝影者利用自己敏銳的判斷力捕捉到了稍縱即逝的場(chǎng)景而成就經(jīng)典；第四，攝影者的個(gè)性化安排，例如，在人物攝影中，讓被拍攝者擺出特定的姿勢(shì)、表現(xiàn)特定的表情等。正如本案判決中指出的那樣，涉案照片的作者對(duì)照片的獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)為對(duì)物體“拍攝角度、光線明暗的對(duì)比、距離和光圈的選擇”。上述內(nèi)容表現(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性需要考慮的內(nèi)容，然而并沒(méi)有對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的高度給出答案，換言之，一個(gè)攝影者選擇了一定的器材、角度、光圈、距離和時(shí)機(jī)所拍攝的照片，一定能構(gòu)成作品嗎？

二、不能體現(xiàn)個(gè)性化表達(dá)的照片不構(gòu)成攝影作品

生活中，由于考試、工作、出國(guó)等各種需要，我們常常需要去照相館或自行拍攝各種制式證件照片，這樣的照片由于有具體的制式要求，因此并不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，原因在于沒(méi)有達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)有的高度。

在早期的版權(quán)理論中，作品的獨(dú)創(chuàng)性只包含獨(dú)自完成這一含義，代表性的理論是英國(guó)的“額頭出汗”原則，其后，隨著版權(quán)理論的成熟和發(fā)展，兩大法系都開始在獨(dú)創(chuàng)性的涵義中增加創(chuàng)造性的要求。美國(guó)在著名的Fesist一案中確立了獨(dú)創(chuàng)性包含“獨(dú)立”與“創(chuàng)作”兩層含義，指出，“獨(dú)創(chuàng)性不僅意味著這件作品是由作者獨(dú)立創(chuàng)作的，而且意味著它至少具有某種最低程度的創(chuàng)造性”。德國(guó)也強(qiáng)調(diào)作品的創(chuàng)作高度，并發(fā)展出了“小銅板”理論，即根據(jù)作品的不同類型確定不同的創(chuàng)作高度要求：對(duì)于一般的文學(xué)、科學(xué)作品，要求較高的創(chuàng)作高度；對(duì)于計(jì)算機(jī)程序等作品則只要求適度的創(chuàng)作高度。在法國(guó)，獨(dú)創(chuàng)性中的創(chuàng)造性強(qiáng)調(diào)作者個(gè)性的反映，被該國(guó)最高法院解釋為“表現(xiàn)在作品上的反映作者個(gè)性的標(biāo)記?！辈浑y看到，雖然現(xiàn)代西方各國(guó)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性中的創(chuàng)造性的認(rèn)識(shí)在程度上存在差異，但是僅有單純的勞動(dòng)不能構(gòu)成作品已經(jīng)成為共識(shí)。我國(guó)對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)識(shí)吸收借鑒了世界通行的觀點(diǎn)，即作品除了要求作者獨(dú)立創(chuàng)作之外，還必須達(dá)到一定的創(chuàng)作高度，即“必須體現(xiàn)作者的智慧，體現(xiàn)出作者的個(gè)性”，代表性案例如1995年北京市的“出版發(fā)行目錄案”。不難看出，制式的證件照片不能體現(xiàn)個(gè)性化的表達(dá)，因?yàn)樽C件照大多有固定的拍攝要求（著裝、姿態(tài)、表情、儀表、尺寸）等，對(duì)于同一個(gè)人拍攝的證件照，不同的攝影師選擇的拍攝角度、光線、距離往往趨于相同，因此難以體現(xiàn)出個(gè)性化的創(chuàng)造。而著作權(quán)法中，符合唯一性表達(dá)的智力成果將被排除在作品范圍之外，而證件照類似于強(qiáng)調(diào)忠于客觀真實(shí)的“純粹復(fù)制影像”的操作，缺乏個(gè)性化的變化，與靜電復(fù)印并無(wú)二致。因此，根據(jù)表達(dá)唯一性原理，制式證件照片應(yīng)該被排除在攝影作品范圍之外。

三、體現(xiàn)拍攝時(shí)機(jī)的抓拍照片可以構(gòu)成攝影作品

所謂抓拍照片，是指拍攝者出于偶然因素在未做充分拍攝準(zhǔn)備而隨機(jī)拍攝的照片。例如，某位女士在街上正在用手機(jī)通話，突然發(fā)現(xiàn)頭頂天空有一塊隕石飛過(guò)，該女士本能地立即按下手機(jī)上的相機(jī)快門，于是捕捉到了這一難得的景象。那這樣的照片能夠構(gòu)成攝影作品嗎？

對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，兩大法系給出了截然不同的的回答。德國(guó)法認(rèn)為，攝影作品不同于普通照片，只有那些通過(guò)對(duì)題材的選取，打光陰影的映襯、潤(rùn)色，照片的剪輯或者藝術(shù)處理工具的使用，表達(dá)了攝影師的藝術(shù)構(gòu)思與創(chuàng)造力的照片才會(huì)被認(rèn)為是攝影作品，那些純粹基于運(yùn)氣抓拍到的照片不符合這一要求，只能作為普通照片受到鄰接權(quán)的保護(hù)。英美法系對(duì)這一問(wèn)題則給出了完全相反的判斷。例如英國(guó)版權(quán)法認(rèn)為，“偶然對(duì)準(zhǔn)一個(gè)方向按下照相機(jī)的快門就足以符合（獨(dú)創(chuàng)性要求）”，其權(quán)威著作《現(xiàn)代版權(quán)法和外觀設(shè)計(jì)法》認(rèn)為，照片的獨(dú)創(chuàng)性完全可以表現(xiàn)為某人在恰當(dāng)時(shí)間出現(xiàn)在恰當(dāng)?shù)牡攸c(diǎn)而拍攝的有價(jià)值的照片。無(wú)論是拍攝者盡力趕赴現(xiàn)場(chǎng)，發(fā)現(xiàn)場(chǎng)景，從而拍攝的值得保存的影像，還是基于運(yùn)氣恰巧在現(xiàn)場(chǎng)選擇了恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)拍出的照片，都是版權(quán)法所承認(rèn)的作品。

事實(shí)上，以上兩大法系對(duì)抓拍照片版權(quán)性的判定，觸及到了著作權(quán)法上的一個(gè)根本問(wèn)題：作品的誕生，是“只問(wèn)過(guò)程，不問(wèn)結(jié)果”，還是“只問(wèn)結(jié)果，不問(wèn)過(guò)程”？對(duì)這個(gè)問(wèn)題的不同回答，形成了作品獨(dú)創(chuàng)性判斷的兩種標(biāo)準(zhǔn)：主觀主義標(biāo)準(zhǔn)和客觀主義標(biāo)準(zhǔn)。所謂主觀主義標(biāo)準(zhǔn)，是指作品的獨(dú)創(chuàng)性必須有作者的創(chuàng)作意圖和個(gè)人印記，如果創(chuàng)作意圖缺失或不足，即使客觀上完成了某種藝術(shù)成果，也不能認(rèn)為構(gòu)成了作品。例如，某人練習(xí)書法時(shí)正在喝果汁，突然劇烈咳嗽而將紅色的果汁噴在面前的白紙上，結(jié)果形成了萬(wàn)朵梅花狀的圖畫，這種圖畫即使獲得了專業(yè)人士的高度評(píng)價(jià)也不能獲得版權(quán)法的保護(hù)，因?yàn)樵搱D畫的形成沒(méi)有體現(xiàn)出人類的創(chuàng)造活動(dòng)。與此相反，客觀主義標(biāo)準(zhǔn)則強(qiáng)調(diào)獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)立足于作品本身判斷，作者本身的創(chuàng)作意圖的多少甚至有無(wú)不應(yīng)該成為作品構(gòu)成的障礙。例如，某人看到母雞行走的腳印有所觸動(dòng)，于是將母雞雙腳涂滿墨汁并使其在畫紙上隨意走動(dòng)，最后形成了一篇畫作并命名為“翠竹圖”。對(duì)于這幅畫作，只要具備一定的藝術(shù)性，就可以構(gòu)成作品?？傊?，財(cái)產(chǎn)法只關(guān)注財(cái)產(chǎn)形態(tài)是否符合法律要求，而不必追問(wèn)財(cái)產(chǎn)來(lái)源，因此，將“獨(dú)創(chuàng)性”表述為“作品的表達(dá)有取舍余地”更為恰當(dāng)，因此，不是先判斷有無(wú)“選擇、編排”再判斷作品，而是先判斷表達(dá)中是否包含取舍空間，在認(rèn)定該表述的行為是否構(gòu)成創(chuàng)作。

筆者認(rèn)為，純粹的客觀主義標(biāo)準(zhǔn)存在嚴(yán)重缺陷，按照客觀主義標(biāo)準(zhǔn)，可以推導(dǎo)出幼童、精神病人、夢(mèng)游者所完成的事實(shí)上的動(dòng)作（如涂鴉或無(wú)意識(shí)的作畫）只要具備一定程度的藝術(shù)性，都可以構(gòu)成作品，而這與人們對(duì)作品的認(rèn)知常識(shí)顯然是悖離的。例如在美國(guó)艾爾弗雷德·貝爾公訴卡塔達(dá)高尚藝術(shù)案中，一位藝術(shù)家因聽到雷聲驚嚇身體肌肉產(chǎn)生無(wú)意識(shí)收縮形成了一條鋸齒狀線紋，法院最后認(rèn)定這條線紋構(gòu)成作品。顯然，這種結(jié)果是無(wú)法令人接受的。此外，由于完全無(wú)視人的要素，客觀主義標(biāo)準(zhǔn)也使得人類的創(chuàng)造成果與自然界已經(jīng)存在的成果無(wú)法區(qū)分。例如，某人在森林里發(fā)現(xiàn)了一塊石頭，該石頭的花紋很像名畫“蒙娜麗莎”，具備了一定的藝術(shù)價(jià)值，按照不問(wèn)創(chuàng)作過(guò)程的客觀主義標(biāo)準(zhǔn)，這種石頭也能構(gòu)成作品，但這顯然是荒謬的。

同樣，筆者也無(wú)法完全認(rèn)同強(qiáng)調(diào)創(chuàng)作意圖和過(guò)程卻輕視創(chuàng)作結(jié)果的主觀主義標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)在版權(quán)法的發(fā)展過(guò)程中表現(xiàn)為“關(guān)注過(guò)程、敵視器械與技巧”的傾向。例如攝影技術(shù)產(chǎn)生之初，很多人反對(duì)將照片視為作品，原因在于攝影借助了器械，他們質(zhì)疑，“那些摁動(dòng)按鈕的攝影者是創(chuàng)作者嗎？”時(shí)至今日，大家已經(jīng)知道，即使是拍攝同一個(gè)畫面，不同的人用同一器械進(jìn)行拍攝也會(huì)有天壤之別。同樣，電影在產(chǎn)生之初也面臨了同樣的質(zhì)疑，但其可版權(quán)性并最終確立，正如美國(guó)的霍爾姆斯大法官所言，“問(wèn)題的關(guān)鍵不在于是否利用了機(jī)械裝置，而在于我們看到了活生生的事”?？梢?，人的創(chuàng)造因素和機(jī)械本身性能發(fā)揮在作品中所占的地位輕重不應(yīng)成為作品構(gòu)成的障礙，只要有人類創(chuàng)作成分存在，就不應(yīng)該否認(rèn)其可版權(quán)性。例如就抓拍照片而言，由于很多重大的歷史事件或自然現(xiàn)象的發(fā)生往往是曇花一現(xiàn)，拍攝者往往無(wú)法預(yù)料并進(jìn)行相應(yīng)的創(chuàng)作準(zhǔn)備，如果還進(jìn)行光圈、角度、光線的參數(shù)選擇，就會(huì)與稍縱即逝的拍攝機(jī)會(huì)失之交臂。在這種情形之下，體現(xiàn)攝影獨(dú)創(chuàng)性的因素已經(jīng)退居次要地位，拍攝角度、距離、光線都是隨機(jī)選取，但即使如此，由于表現(xiàn)了某種重大的歷史事件或記錄了某種千載難忘的自然現(xiàn)象，這種照片的價(jià)值是人們無(wú)法否認(rèn)的。例如，二戰(zhàn)剛剛結(jié)束，得知?jiǎng)倮⒌囊晃幻绹?guó)水兵激動(dòng)的和身旁一位素不相識(shí)的少女相擁親吻，這一場(chǎng)景被一位攝影師敏銳的捕捉并定格成畫面，后來(lái)成為一代經(jīng)典作品《勝利之吻》?？梢钥闯?，抓拍中的創(chuàng)作意圖雖然難以探究或者含量不足，但仍然體現(xiàn)出一種人類因素的干預(yù)和選擇，即拍攝時(shí)機(jī)。表面看來(lái)，拍攝時(shí)機(jī)是偶然和不可捉摸的，然而對(duì)拍攝時(shí)機(jī)的捕捉恰恰體現(xiàn)出一種特殊的本領(lǐng)。這種對(duì)拍攝時(shí)機(jī)的捕捉時(shí)間極短，卻閃爍著人類靈感的火花和創(chuàng)意的光芒，體現(xiàn)了人的性格、情緒和審美習(xí)慣等個(gè)性化因素，因此，對(duì)于抓拍的照片，只要具有一定的藝術(shù)性，同樣無(wú)法否認(rèn)其作品的地位。

總之，片面的客觀主義標(biāo)準(zhǔn)不能區(qū)分自然結(jié)果和人類創(chuàng)造，而純粹的主觀主義標(biāo)準(zhǔn)又難以在所有的作品類型中得到貫徹（尤其是一些創(chuàng)造性程度較低但又需要得到著作權(quán)法保護(hù)的作品），因此應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持修正的主觀主義標(biāo)準(zhǔn)，在某些特殊的作品類型中降低作品獨(dú)創(chuàng)性的要求。

四、由機(jī)器自動(dòng)拍攝的照片一般不構(gòu)成攝影作品，但體現(xiàn)了人工干預(yù)、選擇的照片可以構(gòu)成攝影作品

在現(xiàn)實(shí)生活中可能發(fā)生這樣的事例：某人聽說(shuō)有水怪夜晚在某一湖區(qū)出沒(méi)，于是拿了有自動(dòng)拍攝功能的相機(jī)架設(shè)在湖區(qū)岸邊，鏡頭對(duì)準(zhǔn)湖心，并將相機(jī)調(diào)成每五分鐘自動(dòng)拍攝一次后離開。嘗試數(shù)天后，該人某天取回?cái)z像機(jī)并整理照片，發(fā)現(xiàn)其中有一張清晰捕捉到了水怪的影像。于是問(wèn)題就此產(chǎn)生：這張由機(jī)器自動(dòng)拍攝的照片可以構(gòu)成攝影作品嗎？

按照前文提及的大陸法系的標(biāo)準(zhǔn)，這種照片無(wú)疑不符合獨(dú)創(chuàng)性的要求。即使是對(duì)獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)要求寬松的英美法系，對(duì)此也無(wú)法認(rèn)同為攝影作品，因?yàn)橛⒚婪ㄏ祵⑼耆蓹C(jī)器自動(dòng)拍攝的照片排除在攝影作品范圍之外。作品必須由作者完成而不是自然產(chǎn)生，所以由機(jī)器自動(dòng)拍攝的照片不能構(gòu)成攝影作品，這種觀點(diǎn)在邏輯上似乎無(wú)懈可擊。但是，人們一直將機(jī)械不能自動(dòng)完成作品當(dāng)成一個(gè)不言自明的前提，卻很少有人去反思這樣一個(gè)問(wèn)題：在沒(méi)有任何人工干預(yù)、選擇和判斷的前提下，機(jī)器自動(dòng)拍攝到有價(jià)值的照片的概率有多大呢？

事實(shí)上，即使是機(jī)器自動(dòng)攝錄的照片，也依然應(yīng)該一分為二地進(jìn)行分析：對(duì)于那些完全沒(méi)有體現(xiàn)人類創(chuàng)作意圖或者干預(yù)因素的客觀結(jié)果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不構(gòu)成攝影作品，例如在十字路口拍攝車輛違章情況的攝像機(jī)探頭；對(duì)于那些體現(xiàn)了人工干預(yù)、選擇并帶有明確目的的拍攝，即使主要由機(jī)器自動(dòng)完成，只有滿足了一定的藝術(shù)性，就不能否認(rèn)其構(gòu)成作品。換言之，筆者認(rèn)為在這種情形下可以借鑒美國(guó)版權(quán)法上對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的要求，即“必要的創(chuàng)造性的量是相當(dāng)?shù)偷?，即使微少的量就可以滿足。絕大多數(shù)的作品能夠很容易地達(dá)到這個(gè)程度，因?yàn)樗鼈冮W爍著某種創(chuàng)造性的火花，而不在于它們是多么不成熟、層次低或顯而易見”。例如，在“朱曉明訴煙臺(tái)萬(wàn)利醫(yī)用品公司案”中，醫(yī)生朱曉明為病人實(shí)施了手術(shù)，并利用手術(shù)設(shè)備自帶的鏡頭對(duì)手術(shù)過(guò)程進(jìn)行了同步錄像，此后，其運(yùn)用軟件截取了其中的6幅照片。法院認(rèn)為，朱曉明結(jié)合自身的臨床經(jīng)驗(yàn)，從自己實(shí)施的手術(shù)錄像中截取了臨床應(yīng)用中的一些關(guān)鍵性畫面，體現(xiàn)了其具有獨(dú)創(chuàng)性的智力性勞動(dòng)，達(dá)到了作品獨(dú)創(chuàng)性的最低限度，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。同樣，在自動(dòng)拍攝水怪的例子中，水怪照片的誕生同樣體現(xiàn)了最低限度的人類的智力性勞動(dòng)，即拍攝者的選擇、干預(yù)和判斷：在拍攝前，要調(diào)查了解水怪出沒(méi)的時(shí)間、地段，在架設(shè)相機(jī)的位置上要進(jìn)行判斷，在拍攝參數(shù)上要進(jìn)行預(yù)先設(shè)定；在拍攝后，要在所得照片中進(jìn)行篩選，并對(duì)目標(biāo)照片進(jìn)行后期編輯處理；此外，這種捕捉帶有很大的隨機(jī)性，需要拍攝者的毅力和多次嘗試?？梢姡词故菣C(jī)器拍攝的照片，也不能一概而論，對(duì)于那些明顯體現(xiàn)了人工干預(yù)、選擇、判斷的照片，可以構(gòu)成攝影作品，因?yàn)?，“具有重要意義的并不是在一個(gè)作品中所體現(xiàn)的勞動(dòng)或者創(chuàng)造，而是該作品所作出的貢獻(xiàn)。法律不再評(píng)價(jià)某一個(gè)特定對(duì)象中所體現(xiàn)的勞動(dòng)，而是開始集中于該對(duì)象的宏觀經(jīng)濟(jì)價(jià)值；集中于它對(duì)于知識(shí)和進(jìn)步，或者對(duì)于國(guó)民生產(chǎn)總值或者生產(chǎn)力的貢獻(xiàn)”。