追續(xù)權(quán)入法的必要性與現(xiàn)實性

針對追續(xù)權(quán)制度即將正式被寫進(jìn)我國《著作權(quán)法》的客觀形勢，近一段時期以來，國內(nèi)部分高校和團(tuán)體先后組織了有關(guān)追續(xù)權(quán)問題的研討會，來自立法、司法、行政部門、相關(guān)行業(yè)協(xié)會、律師事務(wù)所、高校及科研機(jī)構(gòu)的專家學(xué)者圍繞著追續(xù)權(quán)的若干重點難點問題，進(jìn)行了深入的討論和交流，紛紛發(fā)表了各自觀點并提出了諸多中肯的建議。

入法的主要考量

在不久以前的一次公開討論會上，國家相關(guān)行政部門的負(fù)責(zé)人介紹了著作權(quán)法修改草案中追續(xù)權(quán)條款的起草背景及理由。他指出，該條款草案系對國內(nèi)相關(guān)藝術(shù)家社會團(tuán)體提案的反映。他解釋說，追續(xù)權(quán)在本質(zhì)上是一種轉(zhuǎn)售權(quán)，在該條款中，適用客體的范圍、轉(zhuǎn)售方式以及轉(zhuǎn)售提成的金額門檻與上限是非常重要的三個方面。就客體范圍來講，在各國比較法上有不同的立法例，我們也是充分考慮了國內(nèi)的實際情況，比如著名作品手稿的市場價值也是呈上升趨勢的；在轉(zhuǎn)售方式上，最初考慮是想涵蓋所有的銷售方式，但后來覺得力不從心，限于拍賣主要是基于該行業(yè)相對規(guī)范與制度實施成本的考慮；由于轉(zhuǎn)售提成有門檻和天花板的限制，藝術(shù)家所能分享的收益僅占很小部分，基本上是象征性的，即使會對市場產(chǎn)生一定影響也是比較有限的。追續(xù)權(quán)條款的引入就是給藝術(shù)家群體相對來說區(qū)別于其他工業(yè)產(chǎn)品的特殊權(quán)利，以體現(xiàn)出對這個領(lǐng)域的鼓勵、支持與尊重。他還表示，國內(nèi)美術(shù)、書畫、攝影等行業(yè)對此問題一直是持推動態(tài)度的，所以最終會是一個各方妥協(xié)的結(jié)果。

西南政法大學(xué)民商法學(xué)院李雨峰教授指出，比較法上的實證數(shù)據(jù)表明，追續(xù)權(quán)制度不會對藝術(shù)品拍賣市場造成扭曲。目前世界上80多個國家規(guī)定追續(xù)權(quán)制度。因此他認(rèn)為，從我國目前的藝術(shù)品拍賣市場前景看，我國著作權(quán)法實有引進(jìn)該制度之必要。其必要性體現(xiàn)在：（1）鼓勵創(chuàng)作；（2）藝術(shù)品原件的稀缺、惟一性以及藝術(shù)家名聲的提高是藝術(shù)品升值的主要原因；（3）按照互惠原則，如果中國的著作權(quán)法不規(guī)定追續(xù)權(quán)，在中國藝術(shù)家創(chuàng)作的藝術(shù)品在歐盟和美國藝術(shù)品市場中占有較大比例的情況下，中國藝術(shù)家在相關(guān)外國無法獲得保護(hù)。對追續(xù)權(quán)條款草案的完善提出如下建議：（1）追續(xù)權(quán)保護(hù)條款的欠缺；（2）借鑒歐盟做法，對提取標(biāo)準(zhǔn)做出更嚴(yán)格的限制，將對我國藝術(shù)品市場的負(fù)面影響降到最低；（3）知情權(quán)與集體管理制度的輔助；（4）將義務(wù)主體規(guī)定為買方；（5）為追續(xù)權(quán)的行使設(shè)置除斥期間。

中國人民大學(xué)法學(xué)院張勇凡助理教授明確表態(tài)支持追續(xù)權(quán)入法。他認(rèn)為，設(shè)立追續(xù)權(quán)制度最初考慮的是社會上有一部分人具有特殊才能，他們在使用這些特殊才能時可能會忽視一些生活因素，因而需要從制度上給予他們以特殊關(guān)懷。追續(xù)權(quán)這項制度是倫理學(xué)上價值的彰顯，體現(xiàn)了對人類藝術(shù)創(chuàng)作的勞動價值的特殊尊重和對藝術(shù)家這部分人群的人文關(guān)懷，過多的考慮經(jīng)濟(jì)因素和市場因素跟這個立法原來的宗旨是相違背的。

北京君策知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展中心副主任許超指出，追續(xù)權(quán)目前在國內(nèi)無論是在著作權(quán)法還是物權(quán)上都沒有先例，其正當(dāng)性尚未得到既有法理的支撐，而如果缺乏正當(dāng)性就如同房子沒有地基。他認(rèn)為追續(xù)權(quán)入法是一個國家的立法者與決策者尊重文藝、重視文藝的一種具體體現(xiàn)，是政策而非邏輯的問題。承認(rèn)追續(xù)權(quán)有助于提升我國尊重文藝的國際形象以及改變我國在國際知識產(chǎn)權(quán)談判中的被動地位。

學(xué)界的不同看法

中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長劉春田教授指出，著作權(quán)法修改是一項極其復(fù)雜的工程。對于追續(xù)權(quán)問題，雖然國家立法部門的最終態(tài)度尚不能確定，但學(xué)術(shù)界應(yīng)該就此展開充分的探討和論證。

中國科學(xué)院大學(xué)法律與知識產(chǎn)權(quán)系主任李順德教授認(rèn)為，追續(xù)權(quán)入法問題也要遵循必要性原則，既然要動用立法資源，“可改可不改的就不改”。從現(xiàn)在情況來看，追續(xù)權(quán)似乎還沒有到要入法的急迫境地。

北京理工大學(xué)法學(xué)院院長曲三強(qiáng)教授認(rèn)為，需要站在法理基礎(chǔ)的角度，從追續(xù)權(quán)本身的正當(dāng)性、合法性及現(xiàn)實需要來考慮追續(xù)權(quán)是否入法的問題。在綜合考慮著作權(quán)客體之間的關(guān)系，著作權(quán)法與其他相關(guān)法律之間的協(xié)調(diào)，以及我國當(dāng)前藝術(shù)品交易的安全性、穩(wěn)定性和藝術(shù)品市場對追續(xù)權(quán)制度需求的急迫性等因素之后，他主張追續(xù)權(quán)應(yīng)暫緩入法。

中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院院長費安玲教授指出，追續(xù)權(quán)的正當(dāng)性問題即是在追問，作者有無資格分享其作品經(jīng)由一定的市場機(jī)制所獲得的附加值。這實質(zhì)上是法律介入市場限度問題的一個表現(xiàn)。市場的問題到底應(yīng)該怎么解決：是留待市場自我實施，還是需要立法介入？追續(xù)權(quán)的問題關(guān)涉到著作權(quán)法的立法宗旨。追續(xù)權(quán)實際上與著作權(quán)法的邏輯是一貫的，都旨在落實保護(hù)作者——這個賦予作品生命之源泉，的利益的立法目標(biāo)。

南開大學(xué)向波博士認(rèn)為，應(yīng)該反思學(xué)界證成追續(xù)權(quán)的維度，如公平正義、鼓勵創(chuàng)作、非常損失、潛在價值等。指出從追續(xù)權(quán)在國外的實施反饋來看，追續(xù)權(quán)與公平正義、鼓勵創(chuàng)作的初衷背道而馳；非常損失、潛在價值學(xué)說則先驗的將藝術(shù)品后續(xù)交易產(chǎn)生的巨額收益定性為不公正而非市場運轉(zhuǎn)的正常結(jié)果，這欠缺經(jīng)驗證據(jù)的支撐。向波博士還提出要對追續(xù)權(quán)的可能實施效果進(jìn)行考察以決定追續(xù)權(quán)的取舍。建議追蹤觀察美國的相關(guān)立法進(jìn)展。

西北政法大學(xué)孫山博士提出，追續(xù)權(quán)入法是建立在以下四項假設(shè)的基礎(chǔ)之上的：假設(shè)作者無風(fēng)險承擔(dān)能力、無助與無能；假設(shè)對作品進(jìn)行類似于物的處理；假設(shè)中間商在道德上是罪惡的；假設(shè)追續(xù)權(quán)制度無任何副作用。然而這四項假設(shè)都值得商榷。作者無風(fēng)險承擔(dān)能力、無助與無能的假設(shè)先驗的將藝術(shù)家擺在弱者地位，顯然難與事實相吻合。作品畢竟不同與物，后者的價值存在客觀的量度，而作品端賴消費者的主觀價值。有鑒于此，非常損失規(guī)則不適合作為追續(xù)權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)，因為在作品的場合，我們無法確信后續(xù)交易的結(jié)果一定是市場失靈的體現(xiàn)。此外，非常損失規(guī)則的法律效果是導(dǎo)致這個行為完全無效，但在追續(xù)權(quán)制度運作過程中，先前的買賣行為并非無效。藝術(shù)品漲價的因素可能包括作者的名望、原件的唯一性、中間商的營銷、收藏者的偏好、通貨膨脹的因素以及炒作。中間商也對藝術(shù)品升值具有原因力。從衡平功能來考慮，很有可能我們是想雪中送炭，但結(jié)果卻是錦上添花。追續(xù)權(quán)存在一系列的問題，如扶危濟(jì)困功能實際效果并不理想、反向激勵導(dǎo)致道德風(fēng)險、規(guī)避成本高昂、產(chǎn)業(yè)利益關(guān)系失衡等等。如果勉強(qiáng)地將追續(xù)權(quán)拉入著作權(quán)法，會引發(fā)很大的問題。

華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副院長黃武雙教授認(rèn)為，一定要從財產(chǎn)法整體視角和現(xiàn)實的社會環(huán)境來考慮追續(xù)權(quán)問題。他指出，追續(xù)權(quán)不屬于著作權(quán)法內(nèi)在邏輯體系當(dāng)中的權(quán)利。既然不屬于體系中的內(nèi)容，那它必定是一種政策性條款，是被人為的橫加進(jìn)去的。政策不講求技術(shù)上的道理，而是講求宏觀上的道理。追續(xù)權(quán)作為一種政策性條款，它所追求的似乎是扶危濟(jì)困的政策目標(biāo)，而扶危濟(jì)困解決的是一種個體正義，而非普遍正義。在時下中國，追續(xù)權(quán)缺乏其生成的社會環(huán)境。此外，黃武雙教授還嚴(yán)正地指出，此舉有違憲嫌疑，它是對市場交易的一種直接干擾。因為通過市場交易本身來獲取財產(chǎn)必須要尊重當(dāng)事人的意志，要剝奪任何一方的民事財產(chǎn)都必須做到：第一要程序正當(dāng)，第二要目的正當(dāng)，第三還要補(bǔ)償。學(xué)術(shù)研究可以標(biāo)新立異，立法絕對要保守，絕對要講實證研究。

石家莊學(xué)院副教授孫英偉指出，對“藝術(shù)品”的定性是討論追續(xù)權(quán)正當(dāng)性的前提。她認(rèn)為“藝術(shù)品”是作品而非產(chǎn)品或者制品。追續(xù)權(quán)保護(hù)的是藝術(shù)品的作者的利益。藝術(shù)品系作品而非制品的本性使得追續(xù)權(quán)具有更強(qiáng)的正當(dāng)性。

實施的現(xiàn)實難度

自條款被寫入著作權(quán)法修改草案以來，由于一直沒有聽到相關(guān)主管部門的公開詳細(xì)解釋或具體說明，社會各界不免議論紛紛。

中國人民大學(xué)法學(xué)院郭壽康教授指出，過去我們只是比較多的參考國外的相關(guān)做法，對于實際情況了解的還很不夠。因此有必要對中國藝術(shù)市場的現(xiàn)狀等問題展開深入細(xì)致的研究。同為中國人民大學(xué)法學(xué)院的郭禾教授也強(qiáng)調(diào)，對我國的藝術(shù)品市場現(xiàn)狀的了解與把握是回答追續(xù)權(quán)是否有必要入法問題的前提。

深圳大學(xué)法學(xué)院李揚(yáng)教授認(rèn)為，目前法律不宜規(guī)定追續(xù)權(quán)，而是讓市場自己解決藝術(shù)品交易帶來的利益歸屬，理由主要是：（1）自追續(xù)權(quán)誕生以來，藝術(shù)家的生存狀況發(fā)生天翻地覆的變化；（2）藝術(shù)品的升值很大程度上歸因于作者以外的市場因素；（3）對我國藝術(shù)品市場的可能影響。

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所周林教授長期從事藝術(shù)法與知識產(chǎn)權(quán)法研究，關(guān)于著作權(quán)法修改草案規(guī)定明確指向（藝術(shù)品）拍賣的問題，他認(rèn)為這給拍賣從業(yè)者以及藝術(shù)市場其他相關(guān)參與者提出了一系列新的課題：如何認(rèn)識這項新的權(quán)利？在藝術(shù)市場，通過拍賣轉(zhuǎn)售藝術(shù)品的情形如何？中國藝術(shù)家從市場上獲利的情形如何？追續(xù)權(quán)對中國藝術(shù)家真的那么重要么？追續(xù)權(quán)制度對剛剛起步的中國藝術(shù)市場利大還是弊大？

為了對中國藝術(shù)市場有一個基本了解，以便回應(yīng)各方關(guān)切，為立法者建言獻(xiàn)策，周林教授應(yīng)中國版權(quán)協(xié)會追續(xù)權(quán)研討會和中國拍賣行業(yè)協(xié)會法律委員會邀請，專門組織了一項針對追續(xù)權(quán)立法及實施可行性調(diào)研，調(diào)研成果發(fā)表于《中國知識產(chǎn)權(quán)》雜志2014年第三期，同時也提交國務(wù)院法制辦公室以供修法時參考。

周林教授結(jié)合調(diào)研成果指出，從我國的藝術(shù)品市場現(xiàn)狀來看，能夠?qū)嶋H享受追續(xù)權(quán)所帶來收益的絕大多數(shù)都不是那些窮困潦倒、生活難以為繼的藝術(shù)家，而是那些“不差錢兒”的“藝術(shù)大亨”。受益藝術(shù)家的人數(shù)只占極少數(shù)，并且藝術(shù)家實際收到的提成費很少。這與追續(xù)權(quán)扶危濟(jì)困、鼓勵創(chuàng)作的立法初衷相悖。追續(xù)權(quán)的實施可能會引致可觀的社會成本，比如追續(xù)權(quán)實施的專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)的運轉(zhuǎn)成本、給我國藝術(shù)品市場帶來的負(fù)面影響等。藝術(shù)品轉(zhuǎn)賣價格的上漲是與藝術(shù)品這個物而非與作品或者說藝術(shù)家的創(chuàng)作有關(guān)。藝術(shù)品這個物的升值應(yīng)歸結(jié)為市場的因素，比如藝術(shù)品本身的稀缺性，藝術(shù)批評家、收藏者與中間商的作用。我國目前的藝術(shù)品市場欠缺規(guī)范，贗品、欺詐、偷逃稅等現(xiàn)象充斥其間。在這種情況下，追續(xù)權(quán)的承認(rèn)有可能會導(dǎo)致道德風(fēng)險等不可欲的后果。在《伯爾尼公約》中，追續(xù)權(quán)只是一項可選擇的權(quán)利，這說明其不具有普適性。有鑒于此，周林教授認(rèn)為對追續(xù)權(quán)這種實質(zhì)上的“藝術(shù)品投資消費稅”的承認(rèn)應(yīng)當(dāng)緩行。

畫家張九千先生以其親身經(jīng)歷講述了我國藝術(shù)家與藝術(shù)市場的發(fā)展情況。在改革開放初期，沒有藝術(shù)市場這個大環(huán)境，藝術(shù)家也沒有賣畫的觀念，零星的賣畫行為也不是一個主動的市場行為。對于當(dāng)前國內(nèi)的藝術(shù)市場現(xiàn)狀，他用一個“亂”字來概括，認(rèn)為近年我國藝術(shù)市場雖然發(fā)展迅猛，但是市場環(huán)境比較混亂，欠缺規(guī)范。距離理想的從畫家、經(jīng)紀(jì)人、畫廊、拍賣到收藏的完整生態(tài)鏈條構(gòu)建還有很長的路要走。目前國內(nèi)大部分畫家的生活仍非常艱難，希望國家在立法時能夠多從健全完善藝術(shù)市場的生態(tài)環(huán)境角度出發(fā)。談到追續(xù)權(quán)問題時，他形象的比喻說，在目前的中國實行追續(xù)權(quán)制度，就像是在“給地主家送干糧”，作為“農(nóng)民”其實是吃不到的。

對于追續(xù)權(quán)入法問題，以中國拍賣行業(yè)協(xié)會為代表的眾多拍賣企業(yè)和行業(yè)專家紛紛表示出不同觀點。特別是在著作權(quán)法修改草案第三稿出臺之后，中國拍賣行業(yè)協(xié)會秘書長李衛(wèi)東、法律咨詢與理論研究委員會委員于國富律師以及秘書處有關(guān)人員即前往國家版權(quán)局，再一次向國家版權(quán)局對正在修訂的《著作權(quán)法》中“追續(xù)權(quán)”制定提出修改建議。隨后，中國拍賣行業(yè)協(xié)會通過官網(wǎng)對外公布了對追續(xù)權(quán)制度的幾點建議：第一，追續(xù)權(quán)制度并非目前國際上普遍采用的一種制度，即使是發(fā)達(dá)國家也是很少有，并且其在實施上并不具備可操作性。第二，中國藝術(shù)品拍賣市場剛剛起步不久，亟待扶植，實施追續(xù)權(quán)將對整個藝術(shù)品交易市場造成不良影響，同時對中國藝術(shù)家也是會產(chǎn)生反作用。第三，中國拍賣業(yè)十幾年的努力，給中國藝術(shù)家?guī)砹藢崒嵲谠诘睦?；?dāng)下最緊迫的事情，是落實著作權(quán)法已經(jīng)確立的各項規(guī)則，在擴(kuò)張新權(quán)利，建立新制度之前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的調(diào)研，用數(shù)據(jù)和事實說話，而不能率性而為，將追續(xù)權(quán)倉促入法。

中國拍賣行業(yè)協(xié)會的謝曉冬先生近日也明確表達(dá)了反對追續(xù)權(quán)入法的態(tài)度。他認(rèn)為，推行追續(xù)權(quán)制度能否讓藝術(shù)家真正從中受益，創(chuàng)新是否能夠得到保護(hù)等等都是存在疑問的。他指出，著作權(quán)法修改草案中的追續(xù)權(quán)條款對轉(zhuǎn)售方式僅限拍賣市場的規(guī)定，給拍賣公司施加新成本，這將導(dǎo)致拍賣公司將公開交易轉(zhuǎn)向非公開方式或者選擇“逃離”。拍賣市場所受到的沖擊，不利于整個藝術(shù)品市場所需要的數(shù)據(jù)的公開、透明、集中，也不利于整合目前國內(nèi)分散的藝術(shù)品市場。追續(xù)權(quán)入法會衍生出一系列問題，市場的交易鏈條失序的風(fēng)險將會增大。

中國收藏家協(xié)會副秘書長兼書畫委員會主任張忠義對追續(xù)權(quán)的看法略顯激進(jìn)但態(tài)度鮮明，主張追續(xù)權(quán)不應(yīng)入法。他認(rèn)為追續(xù)權(quán)是一項負(fù)能量，是一種受國際相關(guān)力量影響、嚴(yán)重脫離我國實際情況的模仿行為，是一個被簡單概念化的東西，是被人為給予規(guī)定的特殊權(quán)利。他強(qiáng)調(diào)，法律應(yīng)該追求公平與適用。著作權(quán)法修改草案中的追續(xù)權(quán)條款設(shè)計存在的第一個問題是基本概念不清。藝術(shù)作品與其他作品的根本區(qū)別是可復(fù)制性與不可復(fù)制性，收益模式是不同的，藝術(shù)品是以作品原件為其價值的來源。其次，追續(xù)權(quán)制度設(shè)計欠缺公平性。適用追續(xù)權(quán)的藝術(shù)品類型過狹，因而只是保護(hù)了很小一部分的藝術(shù)家；藝術(shù)家的繼承人也作為追續(xù)權(quán)主體引致社會不公；藝術(shù)品交易有多種方式卻僅對拍賣這種形式做出規(guī)范，是對藝術(shù)品所有權(quán)人的自由處分的不當(dāng)干預(yù)；成立與委托著作權(quán)集體管理組織，給收藏家增加了更大的成本。再次，追續(xù)權(quán)這項制度不具有普適性，追續(xù)權(quán)是否入法須立足于我國國情與藝術(shù)品市場的現(xiàn)狀。在這個市場上，尚有比追續(xù)權(quán)更亟待解決的問題，如贗品問題與藝術(shù)家名譽(yù)權(quán)的問題。此外，追續(xù)權(quán)實施的可行性問題也存在疑問，執(zhí)行起來會相當(dāng)困難。

北京浩天信和律師事務(wù)所馬曉剛律師對追續(xù)權(quán)入法持審慎態(tài)度，主張要在縝密研究和充分論證的基礎(chǔ)上來作立法決策。他表示，追續(xù)權(quán)條款在著作權(quán)法修改草案中的出現(xiàn)背后有歐盟的推動，因而質(zhì)疑追續(xù)權(quán)這項1920年誕生之制度的現(xiàn)實意義。在實際運行中，不是該制度意欲救濟(jì)的那些窮困潦倒的藝術(shù)家，而是成名的藝術(shù)大家享受到追續(xù)權(quán)的制度紅利。追續(xù)權(quán)的實施還涉及一系列的運作成本，藝術(shù)家最終所獲很少。此外，對于將轉(zhuǎn)售方式僅限拍賣市場的規(guī)定系基于該市場相對規(guī)范的說法，馬曉剛認(rèn)為，這恰恰是不公平之處，是只管君子不管小人的歧視性做法，如果說這樣做是出于可操作性的考慮，則正好說明了這項制度的實施缺乏可行性。

原全國人大法工委民法室主任姚紅女士提出，追續(xù)權(quán)入法需要考慮如下問題：追續(xù)權(quán)對我國藝術(shù)品市場的影響；追續(xù)權(quán)的承認(rèn)是否會招致市場上的規(guī)避行為或者產(chǎn)生道德風(fēng)險，從而妨礙我國藝術(shù)品市場的健康發(fā)展以及藝術(shù)家的利益；追續(xù)權(quán)的實施是否會使藝術(shù)家內(nèi)部產(chǎn)生分化，使富者愈富，貧者愈貧；追續(xù)權(quán)入法是否會與民法上禁止不當(dāng)?shù)美木裣嗟钟|。她最后強(qiáng)調(diào)，立法是各利益攸關(guān)方相互博弈的過程，立法者必須通盤考慮、權(quán)衡利弊，一定要利大于弊才可以立法，不成熟的話，寧可放一放。

面對如此之大的社會爭議，立法部門將如何應(yīng)對？追續(xù)權(quán)制度又將何去何從？我們正拭目以待。