論消費(fèi)者撤回權(quán)的民法理論基礎(chǔ)

羅洋洋

摘要：吸取比較法的經(jīng)驗(yàn)，消費(fèi)者撤回權(quán)制度，在歐盟法和德國法上扮演著極為重要的角色。我國學(xué)者所提倡的消費(fèi)者“后悔權(quán)”，實(shí)際上就是消費(fèi)者撤回權(quán)的中國版。在這樣的背景下，考察消費(fèi)者撤回權(quán)在西方國家的興起和構(gòu)成，其理論界與立法如何應(yīng)對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)對(duì)傳統(tǒng)合同法體系的沖突與破壞，對(duì)我國應(yīng)然法上如何處理新法增設(shè)的所謂的消費(fèi)者的“后悔權(quán)”，應(yīng)具有啟示意義。

關(guān)鍵詞：撤回權(quán)；后悔權(quán)；民法理論；消費(fèi)者

一、消費(fèi)者撤回權(quán)的民法理論基礎(chǔ)——撤回權(quán)與合同自由原則的沖突

消費(fèi)者撤回權(quán)主要目的是為了能夠更好的保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利，然而光憑這一點(diǎn)，并不足以構(gòu)成這一制度的民法理論基礎(chǔ)。并且消費(fèi)者所獲得的這一優(yōu)待若無較強(qiáng)正當(dāng)理由，在德國法上，甚至為質(zhì)疑為對(duì)《德國基本法》第3條第1款所確立的憲法上的平等原則的背離。[6]如何尋求獲得正當(dāng)性的理由是消費(fèi)者撤回權(quán)從一開始就面臨的巨大障礙，歐盟和德國的立法者均在這一問題上作出了自己的努力。由于撤回權(quán)本身是處在私法領(lǐng)域的，所以障礙將首先來自于私法體系內(nèi)部，換個(gè)角度講，如何能和本身以自由為原則的合同法之間相協(xié)調(diào)？

（一）合同自由原則：

合同自由指?jìng)€(gè)人通過合同安排私人生活的自由。它受憲法保障（《基本法》第1條第1款）并且是私法自治最重要的表現(xiàn)形式。與私法自治原則所表現(xiàn)出來的一般行為自由相同，合同自由的界限同樣是他人的自由領(lǐng)域。[7]合同中由于是多方參與的，合同并不能給每一個(gè)單個(gè)的個(gè)體提供完全絕對(duì)的沒有法律限定的自我決定，合同自由的內(nèi)在限制性是尊重各方的自我決定，實(shí)現(xiàn)各方不同利益的妥協(xié)。在另外一方面上。單個(gè)人的合同自由從制定之初即受到法律規(guī)范限制，盡管這一限制由于合同自由原則作為第一性原則，至始至終都需要特定的法律考量，尤其是需要特定的正當(dāng)性理由。[1]

由此觀之，消費(fèi)者撤回權(quán)制度在一方面為實(shí)際的合同自由服務(wù)，在另一方面上卻又被形式的合同自由所限制，并且直接與形式合同自由密切相聯(lián)的“合同約束力”原則相沖突。

（二）合同約束力原則：

合同具有約束效力，包括有兩個(gè)方面的內(nèi)容：一個(gè)方面是消極意義上的約束力，也就是合同一方的當(dāng)事人未經(jīng)過另一方當(dāng)事人的同意，從原則上來說是不能從已經(jīng)簽訂的合同制解脫出來的，信守貫穿了整個(gè)合同的始末；反面來看，合同的任意一方都可以解除合同，但需要通過特別的法律規(guī)定，并且需要正當(dāng)性理由作為基礎(chǔ)。二是積極意義上的約束力，即表示人應(yīng)堅(jiān)守其為訂立合同而發(fā)出的意思表示，并作出相應(yīng)的履行給付。[1]

根據(jù)該原則，消費(fèi)者的撤回權(quán)顯然違背了合同約束力原則。故，筆者試圖對(duì)這一制度作出立法利益上的考量，以探求法律作出特別規(guī)定的原因。

（三）立法利益考量：

人們常常質(zhì)疑“理想當(dāng)事人”模式，認(rèn)為立法者高估了合同作為私法自治為基礎(chǔ)的權(quán)利型構(gòu)機(jī)制的實(shí)現(xiàn)能力。[7]因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)的法律生活上，合同雙方當(dāng)事人的知識(shí)面或是經(jīng)濟(jì)方面的能力并不平等。一方意思表示之形成，往往受到他方主體的侵?jǐn)_，甚或一方意思表示在合同形成中根本無法發(fā)揮法律應(yīng)有作用。[1]尤其是在消費(fèi)者合同當(dāng)中，這種經(jīng)濟(jì)上的不平等對(duì)消費(fèi)者意思表示的形成造成的侵?jǐn)_更大，表現(xiàn)為經(jīng)營者利用消費(fèi)者的急迫、輕率或無經(jīng)驗(yàn)，締結(jié)合同。

（四）綜述：

盡管從以上論述看出，消費(fèi)者撤回權(quán)制度似違背了合同約束力原則，或稱為合同堅(jiān)守原則，然而，從立法論上考慮，合同堅(jiān)守只能堅(jiān)守源于自己真實(shí)意愿的合同，倘若消費(fèi)者在特定種類的合同訂立中，往往不能表達(dá)自己的真實(shí)意愿，那么立法者不是強(qiáng)求其堅(jiān)守自己的非真實(shí)意思表示，而應(yīng)謀設(shè)法律機(jī)制，使消費(fèi)者能擺脫非基于真實(shí)意愿的合同約束。消費(fèi)者撤回權(quán)制度的主旨，在于保障消費(fèi)者在訂立消費(fèi)合同時(shí)真正的意思自愿，所維護(hù)的乃是實(shí)質(zhì)的合同自由。如前文案例，有利于補(bǔ)充傳統(tǒng)民法上固有的對(duì)意思表示瑕疵之救濟(jì)手段的不足和難以企及。

二、消費(fèi)者撤回權(quán)的法律適用問題及與相關(guān)制度原則的協(xié)調(diào)

（一）撤回權(quán)的具體適用法律問題：

如前所述，消費(fèi)者撤回權(quán)是一項(xiàng)特殊的法定撤銷權(quán)，不同于意思表示瑕疵情況下的一般撤銷權(quán)。故在適用上，存在消費(fèi)者主觀判斷，存在使其合同決定自由遭受或者可能遭受侵害的危險(xiǎn)的要件（如前，消費(fèi)者對(duì)該項(xiàng)要件不負(fù)舉證責(zé)任），同時(shí)還需不足以達(dá)到欺詐、脅迫、趁人之危等符合法律行為撤銷的程度。盡管消費(fèi)者被賦予了撤回權(quán)，但亦并不是在任何合同類型下，都可以行使?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條通過對(duì)行使要件的規(guī)定，限制了其行使范圍。[7]

消費(fèi)者撤回權(quán)是一項(xiàng)法定權(quán)利，然而在現(xiàn)實(shí)生活中，也存在商家允諾給予消費(fèi)者購買商品后一段時(shí)間的“無因退貨”權(quán)。如2002年3月，松下空調(diào)于廣告中給予消費(fèi)者69日的后悔期。筆者認(rèn)為，在立法規(guī)定了消費(fèi)者法定撤回權(quán)的同時(shí)，如果經(jīng)營者同時(shí)與消費(fèi)者約定了此項(xiàng)權(quán)利，并給予了一段時(shí)間的后悔期，則后悔期不足3日的，補(bǔ)足3日；后悔期超過3日的，屬經(jīng)營者對(duì)于消費(fèi)者作出的承諾，可以按照雙方約定，經(jīng)營者應(yīng)按照約定履行。

（二）與相關(guān)制度原則的協(xié)調(diào)：

從目前的立法規(guī)定看，撤回權(quán)的規(guī)定僅有一個(gè)條文，對(duì)于撤回權(quán)的行使，適用范圍及法律效果仍有解釋的空間，依靠法官的自主裁量權(quán)解決。相比歐盟指令法和德國法上的規(guī)定，我國的規(guī)定比較簡單，給司法實(shí)踐中的適用也造成了一定困難。因此，在新法規(guī)定了撤回權(quán)制度之后，民法的其他規(guī)定和原則也并不會(huì)完全排除適用。以公序良俗原則為例，其仍會(huì)發(fā)揮一般性條款的補(bǔ)充作用。[4]如我妻榮教授所言，經(jīng)營者在信息不對(duì)稱和交涉能力落差的情況下利用消費(fèi)者窘迫、無經(jīng)驗(yàn)獲取不當(dāng)利益的行為就是典型的侵害消費(fèi)者意思形成自由的行為，這種行為應(yīng)當(dāng)屬于現(xiàn)代市場(chǎng)條件下對(duì)市場(chǎng)公序的干擾，顯然違反了公序良俗原則。梁慧星教授在對(duì)公序良俗原則進(jìn)行類型化時(shí)也贊同上述觀點(diǎn)，并將違反消費(fèi)者保護(hù)的行為作為違背公序良俗的一類行為。故在法律規(guī)則不能有效保護(hù)的情況下，也可適用公序良俗條款保護(hù)消費(fèi)者的意思形成自由。

三、消費(fèi)者撤回權(quán)與我國未來民法典：

綜上所述，中國要制定民法典，就必須比較參考德國法、歐盟法和其他先進(jìn)國家、地區(qū)的優(yōu)秀立法，既要考慮到宏構(gòu)民事法律各個(gè)部門的框架，又要慮及與各個(gè)部門的協(xié)調(diào)，同時(shí)也需要考慮到各個(gè)民法制度已經(jīng)隨著社會(huì)的發(fā)展而增加、減少或者改變的內(nèi)容。[4]這或許是我們需要將消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法的內(nèi)容涵蓋在未來民法典之中的一個(gè)重要理由。[5]（作者單位：華東政法大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]張學(xué)哲，消費(fèi)者撤回權(quán)制度與合同自由原則——以中國民法法典化為背景[J]，比較法研究，2009（6）.

[2][德]榮，上門交易撤回權(quán)的意義與理論解析[J]，法政治雜志，1981，p137.

[3]遲穎，論德國法上以保護(hù)消費(fèi)者為目的之撤回權(quán)[J]，政治與法律，2008（6）.

[4]米新麗，確立消費(fèi)者后悔權(quán)制度的思考——以<消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法>的修改為視角[J]，消費(fèi)經(jīng)濟(jì)，2012.10（5）：28.

[5]陳新玲、劉歡，公序良俗條款與保護(hù)消費(fèi)者意思形成自由[J]，法律適用，2013（9）.

[6]Reiner，意思表示法中的消費(fèi)者保護(hù)撤回權(quán)，民法實(shí)務(wù)檔案[M]，2003（203），p8.

[7][德]漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里希·瓦爾克著，德國民法總論[M]，（第33版），張艷譯，楊大可校，中國人民大學(xué)出版社，2012，p64.