小產(chǎn)權(quán)房若干法律問題探析

●莊建平

小產(chǎn)權(quán)房若干法律問題探析

●莊建平

小產(chǎn)權(quán)房作為中國農(nóng)村特有的經(jīng)濟和法律現(xiàn)象，其興起到發(fā)展本身所折射的是中國改革開放進程中，制度準備的不足和公共管理內(nèi)生性的缺陷。文章從法律和經(jīng)濟的角度進行分析闡述，并從修法定律等層面提出解決對策

小產(chǎn)權(quán)房 法律問題 對策 建議

一、小產(chǎn)權(quán)房的界定

上個世紀90年代，隨著中國社會主義市場經(jīng)濟體制改革的推進，生產(chǎn)要素的市場化也逐步快速發(fā)展起來，諸如土地礦、房產(chǎn)、資本、技術(shù)、勞動力等等，在市場經(jīng)濟大潮中不斷得到釋放和增值，也進一步推進了中國經(jīng)濟市場化的方向。小產(chǎn)權(quán)房的興建、發(fā)展與狀大亦是如此。經(jīng)過幾十年的建設(shè)，目前已遍布全國各地的城市郊區(qū)，其中以北京、鄭州、廣州、深圳、成都、濟南、天津、海口、廈門等各大城市的郊區(qū)為典型。據(jù)不完全統(tǒng)計資料顯示，全國小產(chǎn)權(quán)房建筑面積截至2010年的初步計算已高達65億平方米，其中北京小產(chǎn)權(quán)房估計占到房地產(chǎn)市場的30%左右，深圳則高達50%左右，特別是在城中村的區(qū)域，此類現(xiàn)象更加突出和明顯。

到底什么是小產(chǎn)權(quán)房？如何界定？時至今日依然是仁者見仁，智者見智的事，無論是在理論界還是在司法實踐部門，都沒有形成一個統(tǒng)一的權(quán)威解釋。因此，各地對小產(chǎn)權(quán)房的表述不太一致，如有小產(chǎn)權(quán)房、集體房、集資房、鄉(xiāng)權(quán)房等不同的稱謂。嚴格來講，小產(chǎn)權(quán)房僅是從社會學(xué)的層面就此經(jīng)濟現(xiàn)象給出的一種描述，談不上真正意義上的法律定義。小產(chǎn)權(quán)房是一種經(jīng)過多年生活累積而成的約定俗成的提法和說辭，并不是學(xué)理上的專業(yè)術(shù)語?；诖耍P者僅從生活觀察，結(jié)合法律和社會學(xué)的理解就小產(chǎn)權(quán)房的類型做一簡單的描述。

如果從專業(yè)術(shù)語角度講，產(chǎn)權(quán)是個經(jīng)濟學(xué)的概念，產(chǎn)權(quán)只有有與無的關(guān)系，不存在大小之分。所以我們說小產(chǎn)權(quán)房，那么到底有沒有大產(chǎn)權(quán)房？顯然這么定義是不太科學(xué)的。所以只能就小產(chǎn)權(quán)房的現(xiàn)實類型作描述。小產(chǎn)權(quán)房主要有三種類型：一是針對城區(qū)開發(fā)商開發(fā)的商品房而言；二是按房屋再轉(zhuǎn)讓中是否需要繳納土地出讓金來區(qū)分，不再繳納出讓金的叫大產(chǎn)權(quán)房，需要補充的則稱為小產(chǎn)權(quán)房；三是按產(chǎn)權(quán)證發(fā)放的機關(guān)進行區(qū)分，國家法定發(fā)放的為大產(chǎn)權(quán)房，國家目前沒有法定發(fā)放證件的為小產(chǎn)權(quán)房。綜合分析，從法律的層面而言，小產(chǎn)權(quán)房是指在農(nóng)村集體土地上集中建設(shè)的住宅，其中一部分甚至全部出售給城市居民的房產(chǎn)。其中部分土地可能涉及農(nóng)業(yè)用地的問題。因為根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)村土地屬集體所有，其土地使用者的身份嚴格限制在村民，土地用途的改變也必須嚴格依照法律規(guī)定進行轉(zhuǎn)讓，從而確保農(nóng)村土地安全性以及農(nóng)民合法權(quán)益。

二、小產(chǎn)權(quán)房興起的主要原因

小產(chǎn)權(quán)房雖然至今仍然處于非法或者說合法性不明的狀態(tài)，但并不阻止小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展勢頭。由于沒有完善的銷售手續(xù)，全國范圍內(nèi)小產(chǎn)權(quán)房存量以及成交量至今無法確定，根據(jù)專家學(xué)者的抽樣調(diào)查顯示，小產(chǎn)權(quán)房的數(shù)量驚人，有人估算北京占到20%～30%左右，深圳高達40%～50%，西安占到25%～30%。存在即是合理，小產(chǎn)權(quán)房從發(fā)端到發(fā)展有其必然性的因素。

1.頂層設(shè)計的不足是根本原因。我們說市場的選擇有其合理之處，根據(jù)專家學(xué)者調(diào)查的情況顯示，超過70%的消費者有選擇小產(chǎn)權(quán)房的傾向。為什么小產(chǎn)權(quán)房倍受消費者的喜愛，因為消費者的選擇很直觀，小產(chǎn)權(quán)房價位便宜。為什么小產(chǎn)權(quán)房的價位會低呢？關(guān)鍵是小產(chǎn)權(quán)房不存在土地出讓金、土地征用費、耕地占用費等費用，且沒有繳納房地產(chǎn)開發(fā)相關(guān)的各項稅費，因此其售價僅有城市商品房的30%，調(diào)查顯示，出售價在8000元/每平方米的商品房中，差不多有一半要支付給政府有關(guān)部門的相關(guān)稅費成本。而小產(chǎn)權(quán)房沒有這些成本所以其價位明顯低于市場商品房。為什么小產(chǎn)權(quán)房不需要這些稅費呢？根本原因則來自于現(xiàn)行土地管理方面的法律和城鄉(xiāng)二元土地制度設(shè)計。農(nóng)村集體作為農(nóng)村土地的所有權(quán)主體，其地位表面上是強化，事實上在土地市場化的過程中，集體主體的身份反而弱化了其功能，并且出現(xiàn)了身份虛化現(xiàn)象，個別地方甚至演變成個別人專政化，比方說村主任或村支書，或村兩委干部強勢占有土地的決定權(quán)，從而大大弱化了集體產(chǎn)權(quán)的身份特征，也因此侵害了廣大農(nóng)民的合法權(quán)益。另外政府以較低的成本從農(nóng)民手中取得土地所有權(quán)之后，再以高價出讓的方式將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，輕而易舉地從轉(zhuǎn)讓土地的過程中獲取高額回報，從而滿足了地方政府土地財政的需要。因此部分地區(qū)試圖通過土地征收轉(zhuǎn)讓的方式保障地方財政的提升，因此在農(nóng)民據(jù)理力爭，要求嚴格遵照市場規(guī)律進行土地流轉(zhuǎn)時隨即引發(fā)社會沖突，加劇了社會矛盾。小產(chǎn)權(quán)房在市場化的進程中所引發(fā)的思考不僅僅是社會穩(wěn)定層面的問題，更深層次需要反思的現(xiàn)行法律制度的設(shè)計甚至是體制機制的問題。黨的十八屆三中全會已經(jīng)對此做出一些回應(yīng)，但目前法律仍然處于休眠狀態(tài)，如何規(guī)范依然于法無據(jù)。

2.高房價與小產(chǎn)權(quán)相互成就是現(xiàn)實原因。日益攀升的城市高房價是促成小產(chǎn)權(quán)房快速發(fā)展的催化劑，同時小產(chǎn)權(quán)房所面臨的法律歸屬風(fēng)險也間接地增加了城市商品房的安全系數(shù)。小產(chǎn)權(quán)房的低價位是消費者首選的主要因素，來自不完全統(tǒng)計的調(diào)查數(shù)據(jù)表明，超過85%的受訪者愿意選擇小產(chǎn)權(quán)房的首要原因即是價位問題。由于小產(chǎn)權(quán)房省去了中間土地出讓金的環(huán)節(jié)，大大降低了成本，銷售價位遠遠低于城市商品房，據(jù)調(diào)查全國各地不同地段的小產(chǎn)權(quán)房價位處于城市商品房價位的10%～45%之間不等，如此誘人的價位，令許多城市買不起商品房的居民愿意冒著法律風(fēng)險甚至財產(chǎn)風(fēng)險而購買小產(chǎn)權(quán)房。與此同時，城鎮(zhèn)化進程的推進更是加劇了這樣市場化運作的力度。中國目前城鎮(zhèn)化的水平已超過45%，大城市、超大城市的出現(xiàn)必然要求更多的土地進行基礎(chǔ)建設(shè)，因此城鎮(zhèn)化的發(fā)展使得更多的集體土地，特別是城郊集體土地逐漸向國有土地轉(zhuǎn)變，進一步征地的可能性將會增加。在土地流轉(zhuǎn)變遷中，城市與農(nóng)村之間的關(guān)系不斷加強，小產(chǎn)權(quán)房的上升空間依然巨大。作為集體土地的所有權(quán)人不可能簡單的被動的接受征地過程中的利益博弈，村民為了追求更多利益，將可能進一步擴大小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)，違規(guī)出讓、轉(zhuǎn)讓或出租。這種現(xiàn)象將會隨著城鎮(zhèn)化進程推進，城區(qū)商品房價位進一步拉升的壓力將促成小產(chǎn)權(quán)房的繼續(xù)開發(fā)，基層政府通過土地流轉(zhuǎn)的土地財政壓力也將進一步更加顯現(xiàn)，從而使得基層面臨著經(jīng)濟和政治穩(wěn)定的雙重壓力加大。

三、小產(chǎn)權(quán)房存廢辨析

針對小產(chǎn)權(quán)房目前存在的法律和機制的問題，有人提出應(yīng)該強制廢止，特別是那種違反強制性規(guī)定占用農(nóng)用地的小產(chǎn)權(quán)房屬于嚴重違章建筑，應(yīng)該強制拆遷，已經(jīng)出售的應(yīng)該強制認定合同無效。另一種觀點則認為應(yīng)該使其合法化，確認其合法性，保障雙方合法利益。筆者認為簡單地拆除或確認都不能真實地反應(yīng)情況，也未必能夠真正解決問題。因此筆者提出幾點淺見供大家參考。

1.分類定性是前提?，F(xiàn)實生活中，有些小產(chǎn)權(quán)房是屬于嚴重破壞耕地和農(nóng)用地建造起來的，針對這類小產(chǎn)權(quán)房到底是拆還是留需要分析和思考。筆者認為如果屬于嚴重破壞耕地，如果拆除后能恢復(fù)耕地原狀，使得土地能夠恢復(fù)生產(chǎn)能力，當然是必須強制拆除。如果拆除之后已經(jīng)使得土地喪失了基本生產(chǎn)能力，這樣的小產(chǎn)權(quán)房拆除之后沒有任何現(xiàn)實的意義，并且對于小產(chǎn)權(quán)房的所有者來講也是一種資源浪費。基于此，筆者認為如果拆除能使得土地生產(chǎn)能力恢復(fù)的應(yīng)該盡快拆除，恢復(fù)原貌，并盡快使土地生產(chǎn)能力修復(fù)。如果不能則可以保留，但因為涉及破壞農(nóng)用地甚至是耕地問題，應(yīng)該在土地補償或征收費用上加大處罰力度，可能的話應(yīng)該重新劃定一定區(qū)域以補充耕地功能或農(nóng)用地。

2.修正頂層設(shè)計是根本。有關(guān)小產(chǎn)權(quán)房的治理從上個世紀末就已經(jīng)有學(xué)者提出，本世紀初開始引起政府重視，特別是北京藝術(shù)家之村的案例出現(xiàn)之后更是引起國家有關(guān)部門高度重視，曾經(jīng)有14個部委聯(lián)手共治小產(chǎn)權(quán)房的問題，但至今依然無法根治。此中原因主要是小產(chǎn)權(quán)房的治理并非簡單的政府行政部門所能為，其涉及到我國法律的層面問題較多，加上法律位階的問題，不是行政部門就可以解決得了的。黨的十八屆三中全會雖然已經(jīng)給出一些政策信號，釋放農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的新導(dǎo)向，但是與此相關(guān)的諸如憲法、物權(quán)法、合同法、土地管理法等主要法律都還沒有修正，現(xiàn)實中難以合法性地處理小產(chǎn)權(quán)房的問題。

基于此筆者建議應(yīng)該通過法律修正，實現(xiàn)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的合法性底線。由于我國嚴格控制農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)，因此大量的農(nóng)村土地無法進入一級市場進行交易，農(nóng)村非農(nóng)用地流轉(zhuǎn)成為法律一個盲區(qū)，黨的政策雖給出試驗信號，但于法治治國理政的當下應(yīng)以修法定律為先。有關(guān)立法部門應(yīng)該在物權(quán)法等基本法律中明確農(nóng)村非農(nóng)用地的流轉(zhuǎn)事宜，與此同時，土地管理法等相關(guān)的法律也應(yīng)就農(nóng)村非農(nóng)用地的流轉(zhuǎn)作出主體歸屬的明確性規(guī)定。因為農(nóng)村土地屬集體所有，法律又嚴格控制農(nóng)村土地只能歸屬農(nóng)民身份的主體，甚至只能本村的集體村民，這樣限制了流轉(zhuǎn)的空間。事實上如此限制與物權(quán)基本原理不太一致。作為村民，在取得非農(nóng)用土地建造房屋之后，產(chǎn)生了兩個極為分裂的問題。即土地的使用權(quán)和房屋的所有權(quán)，這兩個權(quán)利是分裂的。一方面，權(quán)屬權(quán)能性不同，前者是使用權(quán)后者是所有權(quán)；二是兩者最后的流轉(zhuǎn)和歸屬途徑不同，農(nóng)村土地有嚴格的身份限制，但是農(nóng)民自已建造的房屋沒有也不能就其身份作出限制，也就是說如果農(nóng)民要把房屋出售給非農(nóng)人員，這時就可能出現(xiàn)雙重身份的分裂問題。同時與物權(quán)法土房相連的原則相違背。如此，應(yīng)該從基本法律的設(shè)計方面做更深入的研究和思考，并根據(jù)中國具體國情提出解決方案，否則將面臨著財產(chǎn)流轉(zhuǎn)中的身份分裂困境。

3.規(guī)范征收行為是保障。集體土地的流轉(zhuǎn)必須轉(zhuǎn)換成國有土地，這個過程最常出現(xiàn)的理由便是公共利益的需要。然而什么是公共利益？如何對征地中的公共利益進行區(qū)分和認定，以及如何評判，目前沒有明確并且可操作性的規(guī)則。公共利益的模糊以及公共利益認定的隨性，使得這個原本與公眾利益息息相關(guān)的事宜反而不能與公眾公開面對面進行協(xié)商、溝通與對話，于此應(yīng)該從公共管理的科學(xué)決策、民主決策、合法決策層面進行革新和完善。

總之，小產(chǎn)權(quán)房的治理不僅涉及小產(chǎn)權(quán)房所有人的直接權(quán)益，同時也關(guān)乎廣大村民、村集體的利益，甚至關(guān)系著國家法律制度的完善和市場經(jīng)濟運行的有序。所以筆者認為無論從法律層面的修正還是從公共決策的改革，我們都必須共同面臨，在特殊土地制度安排下的二元化運作能否給予同等的對待和平權(quán)的規(guī)范，這才是真正符合法治政府、法治國家和法治社會的期許。

[1]張小虎，雷國平，袁磊.對小產(chǎn)權(quán)房問題的思考.商業(yè)研究，2009

[2]張海英.小產(chǎn)權(quán)房身份已明難題猶在.法制日報，2012

[3]柳建平.中國農(nóng)村土地制度與改革研究.生產(chǎn)力研究，2011（10）

[4]于猛.國土資源部堅持樓市調(diào)控不動搖今年將試點清理小產(chǎn)權(quán)房.人民日報，2012

[5]張云霞.我國農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房合法化的利弊分析.農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，2011

（作者單位：中共漳州市委黨校福建漳州363000）

（責編：呂尚）（責編：賈偉）

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1004-4914（2014）11-090-02