公司的自由與規(guī)范：以十九世紀(jì)美國(guó)為案例

| 文 · 仲繼銀

英國(guó)的特許殖民公司開拓出來了美國(guó)，這使公司制度成為了美國(guó)的根基。但是成為獨(dú)立國(guó)家之后的美國(guó)，公司制度的發(fā)展也經(jīng)歷了一個(gè)從特許成立到自由注冊(cè)成立的演化。正是在這一演化進(jìn)程中，形成了美國(guó)公司概念上公司經(jīng)營(yíng)自由和公司治理規(guī)范之間的內(nèi)在統(tǒng)一和相輔相成

今天，在美國(guó)，任何人只要填寫一份簡(jiǎn)單的表格并繳納一小筆手續(xù)費(fèi)，就可以領(lǐng)到公司許可證，開辦一家公司。今日互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施的最主要提供商思科系統(tǒng)公司，是時(shí)任斯坦福大學(xué)教師的萊恩和桑迪夫婦在1984年以5美元的費(fèi)用在舊金山政府秘書處注冊(cè)成立的。

但是歷史上，并不是這樣。直到十九世紀(jì)前半期，美國(guó)也和以公司制度上的創(chuàng)新而領(lǐng)先世界的英國(guó)一樣，需要經(jīng)過特別許可才能成立公司，這種公司許可證是立法機(jī)構(gòu)逐個(gè)審議才能決定授予的。特許公司時(shí)代，在英格蘭，只有國(guó)王有權(quán)特許設(shè)立公司。在各殖民地，由皇家總督、領(lǐng)主以及在某些情況下由立法機(jī)構(gòu)頒發(fā)許可證。

作為英國(guó)的殖民地，在美國(guó)獲得公司許可證遠(yuǎn)比在英國(guó)本土容易得多。即使如此，在殖民地時(shí)期，美國(guó)幾乎所有的公司也都是教堂、慈善機(jī)構(gòu)和市鎮(zhèn)，很少有商事公司。美國(guó)建國(guó)之后，商事公司開始快速發(fā)展。整個(gè)18世紀(jì)，美國(guó)頒發(fā)過355個(gè)商事公司的許可證，其中只有7個(gè)是在殖民地時(shí)期頒發(fā)的，181個(gè)是在1796年到1800年頒發(fā)的（勞倫斯.M.弗里德曼著《美國(guó)法律史》第192頁(yè)）。

從特許成立到自由注冊(cè)成立

英國(guó)公司制度從特許制到注冊(cè)制的發(fā)展，雖然也經(jīng)歷了幾十年的爭(zhēng)論，但是在立法上有明確的時(shí)間點(diǎn)，就是1844年的《合股公司法》。1844年《合股公司法》結(jié)束了公司成立需要皇家特許或者國(guó)會(huì)授權(quán)這一“特許公司”時(shí)代，成立公司不再是一些人的特權(quán)而是所有人的權(quán)利。只要公司提供某些信息并符合某些法律法規(guī)，一經(jīng)注冊(cè)便自動(dòng)宣告成立，并可注冊(cè)為法人。按照該法案完成注冊(cè)之后，公司有權(quán)在名稱中加上注冊(cè)一詞，有權(quán)有公司自己的印章，有權(quán)以公司之名訴與被訴，有權(quán)訂立合同等等。但是這時(shí)的英國(guó)公司制度中還沒有有限責(zé)任這一關(guān)鍵要素。1856年的《合股公司法》才允許企業(yè)自由地由其許可證獲得有限責(zé)任，到1862年則形成了第一部綜合性的現(xiàn)代公司法。

相比之下，美國(guó)公司制度從特許制向注冊(cè)制的發(fā)展，則是十九世紀(jì)上半期半個(gè)世紀(jì)的演化過程。美國(guó)是個(gè)聯(lián)邦制國(guó)家，至今沒有一部全國(guó)統(tǒng)一適用的公司法。公司法是州法，各州之間比學(xué)趕超使公司法趨同，但是仍有很多差異。美國(guó)公司成立上的特許制向注冊(cè)制轉(zhuǎn)化，不僅各州之間時(shí)間不一，而且?guī)资甑臅r(shí)間里，特許制和注冊(cè)制并存。促進(jìn)這種轉(zhuǎn)化的因素，主要是公司制企業(yè)發(fā)展的推動(dòng)。在1800年到1850年間，美國(guó)公司制企業(yè)開始快速發(fā)展，由立法機(jī)構(gòu)逐一審核批準(zhǔn)公司的設(shè)立跟不上實(shí)際發(fā)展需要，特別是制造業(yè)對(duì)公司制企業(yè)形式的需要。

1811年紐約州法律率先頒布了適用于制造公司的普通公司法?！叭魏挝鍌€(gè)或五個(gè)以上的個(gè)人，要求以生產(chǎn)羊毛、棉花和亞麻制品為目的……或者以……做原料進(jìn)行制造為目的設(shè)立公司，持某種必要的資料向州務(wù)秘書官署申領(lǐng)執(zhí)照，即可在申領(lǐng)該執(zhí)照之日后的20年內(nèi)在實(shí)際上及名義上成為一個(gè)法人團(tuán)體和政治團(tuán)體”（勞倫斯.M.弗里德曼著《美國(guó)法律史》第198頁(yè)）。

從1811年開始的約三十年左右的時(shí)間里，美國(guó)很多州還存在著特許成立和注冊(cè)成立的雙重公司成立制度。到1846年，紐約州法律規(guī)定，只有在根據(jù)立法機(jī)構(gòu)判斷，依照一般性法律不能達(dá)到公司目的的情況下，才能申領(lǐng)專門許可證。1867年，美國(guó)國(guó)會(huì)在全國(guó)范圍內(nèi)廢止了普通公司法以外的所有公司法，“公司根據(jù)一般法而設(shè)立，不得根據(jù)特別許可而設(shè)立”，最終完成了美國(guó)公司成立制度從特許制向注冊(cè)制的轉(zhuǎn)化。

從特許制發(fā)展為注冊(cè)制，用一部法律規(guī)范所有的公司，形式上是立法技術(shù)的進(jìn)步，本質(zhì)上是政府向民眾的一種授權(quán)，把公司形式從少數(shù)人的特權(quán)變成了一種可以自由獲得的權(quán)利。商事公司不再是那種把對(duì)公司財(cái)產(chǎn)或者自然資源的絕對(duì)控制權(quán)賦予個(gè)別親信或者投資人的特別組織。相反，它逐漸成為從事商業(yè)活動(dòng)的一般形式，在法律上對(duì)所有人開放，而且在公司成立、期限和管理上幾乎沒有什么實(shí)質(zhì)性的限制（勞倫斯.M.弗里德曼著《美國(guó)法律史》第194頁(yè)）。

公司經(jīng)營(yíng)自由

直到十九世紀(jì)中期前后，公司還沒有成為美國(guó)商業(yè)組織的主要形式，商業(yè)組織的主要形式還是合伙制。1870年，公司開始在美國(guó)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)中占據(jù)主導(dǎo)地位。推動(dòng)公司取得這一成就的，不僅僅是公司成立上采用注冊(cè)制所帶來的自由，還有公司經(jīng)營(yíng)上的各種前所未有的自由空間。

首先，公司不再有法律上的生命期限。在特許制下，公司許可證的有效期一般為5年、20年或者30年。任何許可證制度，都是權(quán)力機(jī)關(guān)在給出一項(xiàng)授權(quán)之后，還要保留自己終極控制權(quán)的一種手段。特許公司有效期的規(guī)定，給權(quán)力機(jī)構(gòu)提供了控制公司行為的終極武器。如果對(duì)公司行為不滿，可以在許可證到期之后，不再授予新的許可證，公司則必須解散。

其次，注冊(cè)制之下，公司還獲得了有關(guān)公司內(nèi)部權(quán)力配置上的更大自主權(quán)。就股東權(quán)力來說，現(xiàn)代公司一股一票使大股東可以憑投票權(quán)控制公司，這是今日中國(guó)公司中的常態(tài)；也可以實(shí)行分類股份制度，給予不同類別的股份以不同的投票權(quán)比例，以創(chuàng)始人和特殊股東可以憑少量股份控制公司，如歐洲的家族公司和美國(guó)的一些高科技公司和媒體公司。早期的公司許可證一般不遵守一股一票原則，并且通常更為注重股東民主，對(duì)單一股東的表決權(quán)數(shù)量進(jìn)行限制。例如，1836年馬里蘭州對(duì)其特許成立的一家收費(fèi)高速公司的表決權(quán)分配作了如下規(guī)定：“1股以上超過3股的，每一股1個(gè)表決權(quán)；3股以上但不超過10股的，5個(gè)表決權(quán)；10股以上但不超過50股的，7個(gè)表決權(quán)；50股以上但不超過100股的，10個(gè)表決權(quán)；在100股以上，每增加100股增10個(gè)表決權(quán)，但是30個(gè)表決權(quán)是任何股東的最高限額”（勞倫斯.M.弗里德曼著《美國(guó)法律史》第193頁(yè)）。

公司經(jīng)營(yíng)行為上最大的自由空間獲得是傳統(tǒng)法律“越權(quán)行為說”事實(shí)上的廢止。按照傳統(tǒng)法律的“越權(quán)行為說”，凡是沒有立法機(jī)關(guān)授權(quán)的公司行為，都是被禁止的。一方面，這使公司經(jīng)營(yíng)要限定在其申請(qǐng)成立時(shí)所明列并得到許可的經(jīng)營(yíng)宗旨和業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)，進(jìn)而很難擴(kuò)大業(yè)務(wù)范圍或者干脆轉(zhuǎn)行。另一方面，這對(duì)與公司進(jìn)行交易的人是一種巨大風(fēng)險(xiǎn)。公司簽定了越權(quán)（如超越其章程或經(jīng)營(yíng)許可證所列業(yè)務(wù)范圍）的合同，是不能被執(zhí)行的。美國(guó)公司這一項(xiàng)實(shí)際自由的獲得，不是首先來自立法的改變，而是首先來自公司律師們的創(chuàng)造和法院的隨后認(rèn)可。為了避免公司陷入超范圍經(jīng)營(yíng)一類的麻煩，注冊(cè)成立時(shí)的律師們絞盡腦汁地用一些含義寬泛的詞匯描述公司宗旨。最后，1896年的新澤西法案規(guī)定，公司可以為“任何合法的業(yè)務(wù)或無論什么目的”而成立。

控股公司制度的發(fā)展，提供了美國(guó)公司經(jīng)營(yíng)自由空間擴(kuò)大的另一個(gè)市場(chǎng)推動(dòng)制度變遷案例。已經(jīng)可以自由注冊(cè)成立公司之后，一個(gè)公司持有另一個(gè)公司股票這一現(xiàn)代公司經(jīng)營(yíng)上的重要行為還是被禁止，或者需要經(jīng)過立法機(jī)構(gòu)的特許批準(zhǔn)才行。從1850年代開始，美國(guó)一些州的立法機(jī)構(gòu)開始通過特別批準(zhǔn)，一個(gè)一個(gè)地允許公司持有其他公司的股票。標(biāo)準(zhǔn)石油公司通過信托（托拉斯）方式實(shí)現(xiàn)企業(yè)聯(lián)合等創(chuàng)新行為，推動(dòng)了美國(guó)控股公司制度的最終形成。1889年，《新澤西控股公司法》率先賦予了所有公司擁有其他公司股票的權(quán)利，最終使“投資控股”也如公司成立一樣，從需經(jīng)批準(zhǔn)的少數(shù)公司才能擁有的一種特權(quán)，變成所有公司的自由和權(quán)利。

公司治理規(guī)范

中國(guó)的諸多問題都處在一種“一統(tǒng)就死，一放就亂”的循環(huán)之中。美國(guó)在進(jìn)入現(xiàn)代公司時(shí)代之初，也曾一度十分混亂，但是很快就建立和健全了一套公司治理規(guī)范，從而使美國(guó)公司能在一套公司治理規(guī)范之下，得到充分自由的發(fā)展。這里的邏輯是，公司經(jīng)營(yíng)自由需要公司治理規(guī)范，良好的公司治理規(guī)范又給公司提供了更大的經(jīng)營(yíng)自由和自主空間。

建立和健全公司治理規(guī)范的一條根本原則是，促進(jìn)以公司、經(jīng)營(yíng)管理人和發(fā)起人為一方，以投資人、股東和債權(quán)人為另一方的雙方之間的誠(chéng)信交易，但又不能損害商業(yè)效率。公司在商業(yè)世界中應(yīng)有自由經(jīng)營(yíng)之手，而在內(nèi)部事務(wù)中應(yīng)有嚴(yán)格的保證誠(chéng)信的制度，必須規(guī)范公司職員、董事、股東、債權(quán)人之間的關(guān)系。

公司自由之后，首先產(chǎn)生的一個(gè)問題就是摻水股票。歷史上的摻水股票和虛假陳述，曾吹起了英國(guó)的南海泡沫和法國(guó)的密西西比泡沫，前者使英國(guó)的合股公司發(fā)展停滯了一百多年，后者使法國(guó)一直難改公眾對(duì)金融市場(chǎng)的不信任態(tài)度。美國(guó)一方面沒有過這樣的慘痛歷史教訓(xùn)，使其較易接受現(xiàn)代公司制度，另一方面有英國(guó)的法律制度傳承，使其能夠較早注意到防范摻水股票和股市欺詐問題。最早和最為嚴(yán)格的防范摻水股票的法律也是來自最早實(shí)施普通公司法的紐約州。1848年的紐約州公司法規(guī)定，只能以現(xiàn)金出資作為公司股本。1853年做了修改，允許以“礦山、工廠和其他用于經(jīng)營(yíng)的必要資產(chǎn)”出資。除了過高估價(jià)實(shí)物出資之外，與摻水股票類似的一個(gè)問題是原始股東出資不足。對(duì)此，美國(guó)法院采用了一個(gè)有關(guān)公司股本的“信托基金”概念予以追究。公司股本是為股東利益投入經(jīng)營(yíng)的信托基金，如果公司解散，它應(yīng)用來保證債權(quán)人的利益。對(duì)公司股本出資不足者有義務(wù)補(bǔ)足。

在采用了控制摻水股票、嚴(yán)格股票面值制度等老式防止公司內(nèi)部人欺詐投資者和外部人的法律措施的同時(shí)，十九世紀(jì)下半期美國(guó)也同時(shí)發(fā)展出來了忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)和商業(yè)判斷準(zhǔn)則以及集團(tuán)訴訟等一直沿用到現(xiàn)在的基本公司治理規(guī)范和措施。

公司高級(jí)職員和董事們是受托管理公司的人，一個(gè)監(jiān)護(hù)人，每一位股東都是他的監(jiān)護(hù)對(duì)象。他們不能進(jìn)行自我交易、不能同公司進(jìn)行買賣；他們對(duì)在公司的業(yè)務(wù)中賺取的任何利潤(rùn)都有嚴(yán)格予以說明的義務(wù)。這套概念，最初是適用于管理孤兒和寡婦信托基金案件的?，F(xiàn)在被法院借用來管理公司創(chuàng)辦人、高級(jí)職員和董事。一家農(nóng)業(yè)社的股東和高級(jí)職員，把公司股票按票面價(jià)值出售給他們自己，而出售公司一塊土地所得使公司每股股票比票面價(jià)值翻十倍，法院判他們吐出這筆利潤(rùn)。勤勉義務(wù)原則也得到了發(fā)展。1889年，一家破產(chǎn)銀行的總裁和董事，由于玩忽職守，被判對(duì)銀行的巨額損失承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。銀行總裁殘酷地掠奪公司財(cái)富，愚蠢地對(duì)外借款，而董事們極少開會(huì)，也從不查帳（勞倫斯.M.弗里德曼著《美國(guó)法律史》第572頁(yè)）。對(duì)遵守了忠實(shí)和勤勉義務(wù)的公司董事，法院也同時(shí)提供了商業(yè)判斷準(zhǔn)則，以保護(hù)他們對(duì)公司經(jīng)營(yíng)決策的積極性。只要一個(gè)決策是出于善意，并符合正常的業(yè)務(wù)程序，即使最后結(jié)果是這個(gè)決策導(dǎo)致了公司虧損，股東們也不能對(duì)此追究法律責(zé)任。

促進(jìn)公司制度發(fā)展的市場(chǎng)力量

在十九世紀(jì)中期，美國(guó)開始進(jìn)入工業(yè)化時(shí)代，到了需要實(shí)現(xiàn)企業(yè)聯(lián)合的時(shí)候，公司并不是當(dāng)時(shí)唯一存在的可以實(shí)現(xiàn)企業(yè)聯(lián)合的經(jīng)濟(jì)組織形式，另一種企業(yè)聯(lián)合形式是商業(yè)信托。管理人（受托人）擁有該信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，沒有股東，只有受益人。中國(guó)民間商業(yè)經(jīng)營(yíng)中廣泛存在著的搭股、附股等做法，實(shí)際與此類似。1822年，紐約州還把有限合伙引入了美國(guó)法。這種有限合伙部分地是仿效法國(guó)的兩合股份公司。米其林公司至今仍然在使用這種兩合股份公司形式。但是，公司制度的有限責(zé)任和可轉(zhuǎn)讓股份特性使其更容易實(shí)現(xiàn)資本聚集和集中使用，而源起于歐洲國(guó)家政治制度和集體治理規(guī)范中的董事會(huì)制度，又使人們對(duì)公司這種企業(yè)組織的有效運(yùn)作具有信心。

在結(jié)構(gòu)、形式、治理準(zhǔn)則上，現(xiàn)代的普通公司與傳統(tǒng)的特許公司之間都有著高度的相似性，也有很大的傳承性，這使人們普遍把傳統(tǒng)特許公司看作是現(xiàn)代公司的先祖，但是也有學(xué)者認(rèn)為，普通公司不是從特別許可證制度演變而來，相反，它是創(chuàng)辦不需許可證的私人行會(huì)的商業(yè)活動(dòng)不斷發(fā)展的結(jié)果，這些行會(huì)是現(xiàn)代商業(yè)公司真正的祖先（肖·利弗莫爾《早期的美國(guó)土地行會(huì)及其對(duì)美國(guó)公司發(fā)展的影響》）。這表明，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和企業(yè)經(jīng)營(yíng)的實(shí)際需要也是現(xiàn)代普通公司得到發(fā)展的一個(gè)重要?jiǎng)右?，可以說是促進(jìn)現(xiàn)代公司制度發(fā)展的市場(chǎng)力量。

從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)的私人間慣例和商業(yè)習(xí)俗是公司法的主要來源，法院判例則扮演著次要的角色。商人和律師們獨(dú)立地積累著有關(guān)公司的共同慣例，當(dāng)他們?cè)谠V訟中訴諸慣例的時(shí)候，法院把慣例變成了法律。對(duì)于現(xiàn)代普通公司法，傳統(tǒng)特許公司時(shí)代發(fā)展起來的那套舊的公司法只提供了一些詞句和形式，就像建一座新橋所有的磚瓦，而建筑樣式和設(shè)計(jì)圖樣都來自于當(dāng)時(shí)的商業(yè)實(shí)踐和經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)。對(duì)起源的爭(zhēng)論只是詞句之爭(zhēng)。法國(guó)法不是有限責(zé)任的祖先，城鎮(zhèn)、學(xué)院和醫(yī)院的許可證不是鐵路許可證的祖先，土地行會(huì)也不是普通公司法的祖先。任何時(shí)代的立法者總是根據(jù)時(shí)代的現(xiàn)實(shí)需要來制定法律。歷史不提供結(jié)論——只提供原料和藍(lán)圖（勞倫斯.M.弗里德曼著《美國(guó)法律史》第203頁(yè)）。

市場(chǎng)力量在美國(guó)現(xiàn)代公司制度發(fā)展中能夠發(fā)揮巨大作用的一個(gè)重要原因是，在經(jīng)過一段短暫的政府投資興辦鐵路等嘗試失敗以后，十九世紀(jì)中后期美國(guó)很多州開始禁止政府向企業(yè)直接投資。到1874年，有16個(gè)州禁止政府持有私人公司股票，20個(gè)州禁止政府向任何公司貸款。隨著公共投資的撤出，公司在資金方面不得不完全依賴私人投資者，公司治理規(guī)范成為爭(zhēng)取私人投資者的重要武器，是創(chuàng)業(yè)者、企業(yè)家和經(jīng)理人們都不得不重視的“資本市場(chǎng)營(yíng)銷”。