關(guān)于勞動者的法律界定問題研究

文/李 靖 賀建江 戎福剛

在經(jīng)濟(jì)生活中，由于勞動者的法律概念界定不清，經(jīng)常發(fā)生勞動者利益受損的情況，為此也產(chǎn)生了很多法律糾紛。本文就此闡述勞動者的法律界定問題，以便更好地保護(hù)勞動者的權(quán)益。

一、我國法律規(guī)定中的勞動者概念

從世界上相關(guān)國家的勞動立法來看，一般不用勞動者的概念，而是用“雇員”、“工人”、“勞工”等概念。在我國，勞動者是勞動法學(xué)中最具有爭議的問題之一。從廣義上講，勞動者是一個涵義非常廣泛的概念，凡是具有勞動能力，以從事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民都可稱為勞動者。我國《憲法》第42條、第43條，《勞動法》第1條、第2條、第3條，《社會保險法》、《勞動合同法》對勞動者的概念都有所涉及，但并無對勞動者的精確界定。我國《憲法》中共7次使用了“勞動者”一詞，但《憲法》并沒有區(qū)分受雇勞動者和自雇勞動者。從嚴(yán)格意義上講，《憲法》的勞動者并不是法律概念，而是有著比較強(qiáng)烈而鮮明的政治色彩?！秳趧臃ā穭t創(chuàng)造性地提出了“用人單位”和“勞動者”的概念，取代了“雇主”和“雇員”這樣的法律主體的稱謂。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》對勞動者做出進(jìn)一步說明：中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實(shí)上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體實(shí)行勞動合同制度的以及按規(guī)定應(yīng)實(shí)行勞動合同制度的工勤人員；實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員；其他通過勞動合同與國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體建立勞動關(guān)系的勞動者，適用勞動法。公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。該解釋不是立法機(jī)關(guān)做出的立法解釋，也不是司法機(jī)關(guān)對法律的司法解釋，而是由行政部門對法律進(jìn)行的解釋，對于該意見的性質(zhì)學(xué)界存在爭議，但一直以來都是把其作為法律依據(jù)而采用。

《勞動合同法》第2條規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?？梢姟秳趧雍贤ā返闹黧w適用范圍較之于《勞動法》有所擴(kuò)大，增加了民辦非企業(yè)單位等組織，對事業(yè)單位中的勞動關(guān)系也進(jìn)行了拓展性的界定，將非典型勞動關(guān)系納入調(diào)整范圍，從而彌補(bǔ)了《勞動法》調(diào)整范圍的真空地帶。這兩部法律都使用了“勞動者”的概念，但都沒有給“勞動者”下定義，而是采取界定“用人單位”的方法來明確“勞動者”的范圍。我國現(xiàn)行社會保險立法所規(guī)定的保障對象，一般是勞動關(guān)系中的勞動者，也包括退休勞動者，其中又分為（國家機(jī)關(guān)）工作人員、（社會團(tuán)體）專職人員、職工和（個體工商戶）雇工，不同險種中勞動者的范圍也不盡相同。同時還授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，可以將城鎮(zhèn)個體工商戶納入基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療保險的范圍。但也有學(xué)者認(rèn)為，《社會保險法》所保障的乃是沒有納入國家保障范圍的公民，而不僅僅是勞動者。換言之，盡管各國的社會保險通常與雇傭勞動者相聯(lián)系，但該法中被保障主體很顯然不僅僅是《勞動法》上的勞動者，而是能夠?yàn)樵摲ㄋ菁{和保障的所有普通公民，《勞動法》上的勞動者只是被該法給予強(qiáng)制保障的主體，故《社會保險法》主體的法律用語應(yīng)當(dāng)是公民，而不應(yīng)當(dāng)是勞動者。①上述法律規(guī)定主要是以勞動關(guān)系來界定勞動者的身份，但規(guī)定并不十分明確，這導(dǎo)致了司法實(shí)踐中對勞動者判斷的困難。

二、學(xué)理上的勞動者概念

史尚寬先生提出，勞動者是指“基于契約上之義務(wù)在從屬的關(guān)系所為之職業(yè)上有償?shù)膭趧印钡娜?。②該概念概況了勞動者包括勞動契約、從屬關(guān)系、職業(yè)活動和有償勞動這四個主要特征。王全興教授認(rèn)為，勞動者作為一個法律概念有廣、狹義之分。其廣義指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的公民；其狹義僅指職工。職工亦有廣、狹義之分，其廣義指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力并且已依法參與勞動關(guān)系的公民，此即一般法律意義上的職工；狹義僅指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，并且已依法參與勞動法律關(guān)系的公民，此即《勞動法》意義上的職工。③徐明月教授認(rèn)為，人們謀生的方式大抵有三種：①在自己提供勞動條件下進(jìn)行勞動，以勞動的成果滿足自己的需求，或?qū)趧映晒ㄟ^市場轉(zhuǎn)化為貨幣。②提供生產(chǎn)資料、勞動對象和其他勞動條件，與他人提供的勞動力相結(jié)合，進(jìn)行生產(chǎn)活動。③提供勞動力，與其他人提供的生產(chǎn)資料、勞動對象以及其他勞動條件相結(jié)合，通過參與生產(chǎn)成果的分配獲得勞動成果或勞動報酬。廣義上勞動者的概念，從外延上看包括了所有以上述三種方式謀生的人。次廣義的勞動者包括了以上述第一種方式和第三種方式謀生的人。狹義的勞動者僅指采用第三種方式謀生的人。狹義的勞動者是勞動者概念的核心的部分，一般情形人們所指的勞動者都包括這種狹義的勞動者。④鄭尚元教授認(rèn)為，《勞動法》排除了傳統(tǒng)雇傭關(guān)系、人事關(guān)系以及二元社會結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的介于農(nóng)業(yè)與非農(nóng)業(yè)之間特殊雇傭關(guān)系等。勞動者一詞不是一個法律概念，它不同于雇員，在我國凡是從事人力資源與物力資源整合活動的，都可以稱之為勞動，其主體可以稱為勞動者。如果以勞動為謀生手段劃分，勞動者既有有報酬勞動，也有無報酬勞動，工人、農(nóng)民、知識分子都可以稱為勞動者。因此勞動者一詞的使用，如屬于法律術(shù)語，只能在特定的語境中使用，如從勞動屬性、用人單位屬性、勞動者身份屬性等方面去闡釋法律意義上的勞動者。⑤周長征副教授認(rèn)為，在法律意義上，“勞動者”身份的取得具有私法和公法兩方面的意義。在私法意義上，“勞動者”身份的取得意味著勞動者與用人單位建立了勞動關(guān)系，其標(biāo)志是雙方訂立書面或者口頭形式的勞動合同，明確約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。在公法意義上，“勞動者”身份的取得是啟動勞動法律保護(hù)機(jī)制的鑰匙，這里的“勞動法律保護(hù)機(jī)制”包括安全衛(wèi)生制度、最低工資制度、工時和休假制度、工會與集體協(xié)商制度、勞動爭議處理制度等方面。如果沒有“勞動者”的身份，就很難獲得勞動法律制度的保護(hù)和救濟(jì)。⑥

三、勞動者范圍的擴(kuò)展

董保華教授認(rèn)為，《勞動法》制定至今的十多年，我國的用工情況已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。隨著農(nóng)民進(jìn)城務(wù)工、國有企業(yè)員工下崗，勞動者出現(xiàn)了分層。勞動者分層中處在較為底層的是那些技能較低、年齡較長、流動性較大、替代性較強(qiáng)、競爭力較弱的普通勞動者。由于《勞動法》的覆蓋性較差，這部分員工往往未列入《勞動法》保護(hù)范圍。這本身就是一種制度性歧視，也是當(dāng)前社會不安定的根源。⑦2003年，勞動部發(fā)布的《關(guān)于非全日制用工若干問題的規(guī)定》對非全日制勞動者的工資支付、社會保險和勞動爭議的處理等方面做出了規(guī)定，第一次從規(guī)章的角度將《勞動法》的有關(guān)規(guī)定適用到靈活就業(yè)者中；1998年，國務(wù)院頒布的《關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定》中，其基本醫(yī)療保險的適用對象，還包括國家機(jī)關(guān)及其工作人員、事業(yè)單位及其職工、社會團(tuán)體及其專職人員和民辦非企業(yè)單位及其職工；1999年國務(wù)院頒布的《失業(yè)保險條例》將失業(yè)保險適用到事業(yè)組織的失業(yè)者，突破了失業(yè)保險只適用于建立有勞動關(guān)系的勞動者的范圍。此外，還有相關(guān)司法解釋對勞動者的范圍進(jìn)行了擴(kuò)展。2001年，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》將事實(shí)勞動關(guān)系者納入了法院的受案范圍。2003年，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭議，適用《勞動法》的規(guī)定來處理。該規(guī)定將《勞動法》的適用對象擴(kuò)大到事業(yè)單位的聘用人員。⑧該司法解釋為事業(yè)單位與其職工之間的糾紛處理提供了程序上的法律依據(jù)，但是由于缺乏實(shí)體法上相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定，該程序規(guī)定成為無本之源，沒有了實(shí)際意義。

四、判斷勞動者的標(biāo)準(zhǔn)

有學(xué)者指出，各國對勞動者的界定主要是對勞動關(guān)系中勞動者身份的界定，學(xué)說各有不同，歸納起來，主要集中于英美法系國家的控制說和大陸法系國家的從屬說。

英美法系關(guān)于勞動者的界定，以美國和英國為代表，稱勞動者為雇員。隨著社會發(fā)展，傳統(tǒng)的主仆控制說已經(jīng)不再采用，判定是否雇員，要綜合考慮許多其他要素。這些因素主要是：①控制。此為最重要的因素，即工作執(zhí)行方式的控制程度。②監(jiān)管。③整體性。④工作供給。⑤損益。而大陸法系對于勞動者的認(rèn)定向來是依人格從屬性及由此導(dǎo)出的具體標(biāo)準(zhǔn)。對勞動者的界定，大陸法系深受德國勞動法理論的影響。也有學(xué)者在人格從屬說的基礎(chǔ)上，提出了經(jīng)濟(jì)從屬說、組織從屬說等學(xué)說，來界定勞動者。⑨有學(xué)者認(rèn)為，英美法系國家大多通過判例形成界定勞動者主體身份的多重標(biāo)準(zhǔn)，而大陸法系國家則相當(dāng)注重理論抽象，以從屬性為其核心特征。在認(rèn)定從屬關(guān)系存在的理論中主要有三種學(xué)說：①人格從屬說。②經(jīng)濟(jì)從屬說。經(jīng)濟(jì)從屬說的重點(diǎn)在于，受雇人并非為自己的經(jīng)營勞動，而是為他人之目的勞動。經(jīng)濟(jì)從屬性是勞動條件易成為附和契約內(nèi)容的基本緣由。③人格從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性之復(fù)合。僅以人格從屬性作為標(biāo)準(zhǔn)，不足以清楚地界定勞動者主體的內(nèi)涵，而勢必要兼采經(jīng)濟(jì)從屬性加以判斷。我國臺灣地區(qū)的學(xué)者多主張該標(biāo)準(zhǔn)。⑩有學(xué)者則指出，從屬關(guān)系理論將勞動者對用人單位的從屬性主要分為經(jīng)濟(jì)從屬性、組織從屬性和人格從屬性三個方面。無論是在大陸法國家還是英美國家，人格從屬性都是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定勞動者身份的主要標(biāo)準(zhǔn)。我國勞動者除了上述從屬性之外，還具有明顯的“體制從屬性”。具體而言，由于長期受計劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，我國勞動人事制度具有明顯的“體制性分割”特征，基本劃分為體制內(nèi)勞動力市場和體制外勞動力市場兩大體系。體制內(nèi)和體制外的勞動者形成了“一系列事實(shí)上的不平等”，具體表現(xiàn)在工資、福利、民主管理等多個方面。⑾

有學(xué)者認(rèn)為，大部分國家的勞動立法對勞動者還是規(guī)定了較為具體的判定標(biāo)準(zhǔn)的，雖然說德國立法沒有對勞動者作出較為明確的界定，但德國學(xué)者對勞動者的判斷與其他國家立法和學(xué)界觀點(diǎn)也大致一致。日本學(xué)界認(rèn)為《勞動法》上的勞動者從事的乃是具有從屬性的勞動，這種從屬性包括“人的從屬性”、“經(jīng)濟(jì)從屬性”以及“組織從屬性”等。英美國家對雇員的判定比較一致，判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)主要是雇員受“雇主”控制的程度，而法院在判例中形成了從“控制標(biāo)準(zhǔn)”、“組織標(biāo)準(zhǔn)”、“風(fēng)險標(biāo)準(zhǔn)”等因素綜合考慮判斷雇員身份的存在。我國《勞動法》上的勞動者主要有五個特征：身份隸屬性、分工協(xié)作性、團(tuán)隊(duì)規(guī)則約束性、組織倫理性、傾斜保護(hù)性。⑿學(xué)者李海明認(rèn)為，無論英美法還是大陸法，均不以刻板的合同形式為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定勞動者。從屬性理論是合同切入的，是合同之上的人格從屬；依附性理論是身份切入的，是身份之上的合同依附。因此，依附性理論判斷勞動者的最初標(biāo)準(zhǔn)是控制標(biāo)準(zhǔn)，并在此基礎(chǔ)上不斷演變；從屬性理論判斷勞動者的基礎(chǔ)是雇傭，并在此基礎(chǔ)上不斷演變。雖然從屬性理論和依附性理論來自不同的法系，其理論基礎(chǔ)也有所差異，但是比較兩種理論認(rèn)定勞動者的一般表征卻幾近一致。⒀

臺灣學(xué)者劉志鵬認(rèn)為，所謂勞動契約有從屬關(guān)系，乃系立法者因立法政策之需要而可以予以強(qiáng)調(diào)、認(rèn)知，并借此為勞工保護(hù)法之制定架橋鋪路而已。⒁也有學(xué)者指出，對勞動者身份識別還有一種是勞動合同標(biāo)準(zhǔn)。即以勞動力提供者是否與他人之間存在勞動合同，作為判斷其是否為勞動者的標(biāo)準(zhǔn)。⒂但是以為他人提供勞動為主要內(nèi)容的合同可能是勞動合同，也可能是其他合同，例如承攬合同、服務(wù)合同、代理合同等，都以一方為他方提供勞動為基本內(nèi)容。因此，按照合同為他人提供勞動的人并不一定就是《勞動法》中所指的勞動者。當(dāng)然，勞動力提供者與勞動力使用者之間的合同存在對于勞動者身份的識別并非就沒有任何意義。合同關(guān)系以及合同的內(nèi)容在通常情況下是確定當(dāng)事人相互關(guān)系性質(zhì)的一個重要因素，如果合同內(nèi)容表明這種合同確實(shí)是締結(jié)勞動關(guān)系的合同，而非其他類型的合同，那么，就可以確定合同中的一方當(dāng)事人是勞動者。我國原勞動和社會保障部于2005年頒布了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》，該通知規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。①用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；②用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；③勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?？梢姡撏ㄖ捎昧丝刂茦?biāo)準(zhǔn)和組織標(biāo)準(zhǔn)兼?zhèn)涞睦碚?，基本反映了勞動關(guān)系的本質(zhì)特征。不過，勞動關(guān)系的認(rèn)定相當(dāng)復(fù)雜，在實(shí)務(wù)中，應(yīng)根據(jù)從屬性的基本特征，借鑒控制標(biāo)準(zhǔn)、組織標(biāo)準(zhǔn)、風(fēng)險標(biāo)準(zhǔn)等理論，綜合考慮各種因素判斷雇員的身份與勞動法的適用。

注釋

①秦國榮：《勞動法上的勞動者：理論分析與法律界定》，《法治研究》，2012年第8期。

②史尚寬：《勞動法原論》，上海世界書局，1934年版，第7頁。

③王全興：《勞動法》，人民法院出版社，2005年版。

④許明月：《勞動法適用中勞動者身份的識別問題》，《河南師范大學(xué)學(xué)報》2004年第6期。

⑤鄭尚元：《雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界——民法與勞動法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度與理念》，《中國法學(xué)》，2005年第3期。

⑥周長征：《勞動法中的人——兼論“勞動者”原型的選擇對勞動立法實(shí)施的影響》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2012年第1期。

⑦董保華：《中國勞動基準(zhǔn)法的目標(biāo)選擇》，《法學(xué)》，2007年第1期。

⑧邵芬：《我國勞動法適用對象的擴(kuò)大及其思考》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2004年第3期。

⑨侯玲玲、王全興：《勞動法上勞動者概念之研究》，《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》，2006年第1期。

⑩呂琳：《論勞動者主體界定之標(biāo)準(zhǔn)》，《法商研究》，2005年第3期。

（11）周長征：《勞動法中的人——兼論“勞動者”原型的選擇對勞動立法實(shí)施的影響》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2012年第1期。

（12）秦國榮：《勞動法上的勞動者：理論分析與法律界定》，《法治研究》，2012年第8期。

（13）李海明：《論勞動法上的勞動者》，《清華法學(xué)》，2011年第2期。

（14）劉志鵬：《勞動法理論與判決研究》，臺北元照出版社2000年版，第22頁。

（15）許明月：《勞動法適用中勞動者身份的識別問題》，《河南師范大學(xué)學(xué)報》，2004年第6期。