論對網(wǎng)絡(luò)謠言的法律規(guī)制*

湛中樂 高俊杰

自我國于1994年正式接入互聯(lián)網(wǎng)以來①，網(wǎng)絡(luò)信息在國人的日常生活中扮演的角色越來越重要。有學(xué)者認(rèn)為，我國公民對網(wǎng)絡(luò)信息的參與可分為兩個階段:在2002年之前，公民對網(wǎng)絡(luò)信息的參與主要表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)單向傳播信息而公民消極接受信息，公民參與的范圍相對有限;隨著2002年博客引入，2003年新聞跟帖開始，尤其是2010年微博等自媒體的迅速發(fā)展，公民對網(wǎng)絡(luò)信息的參與范圍空前廣泛，其身份也由單純的信息接受者轉(zhuǎn)變?yōu)樾畔⒌闹饕峁┱吆桶l(fā)布者。②網(wǎng)絡(luò)的開放性、即時性、平等性為公民行使言論自由提供了寬松環(huán)境的同時，也造成了許多的負(fù)面效果，例如垃圾郵件、網(wǎng)絡(luò)色情、網(wǎng)絡(luò)謠言、網(wǎng)絡(luò)假民主等。其中，網(wǎng)絡(luò)謠言以其風(fēng)險小、成本低、覆蓋面廣、傳播迅速等特征導(dǎo)致“謠言變得俯拾皆是”，并“給個人和機(jī)構(gòu)帶來切實(shí)的損害……會危及個人的職業(yè)生涯、國家政策、公職人員的隱私權(quán)，有時甚至?xí)：γ裰鞅旧怼雹邸?013年8月，以秦火火事件④和傅學(xué)勝事件⑤為契機(jī)，我國公安部門發(fā)起了一場對網(wǎng)絡(luò)謠言的專項(xiàng)治理行動。2013年9月8日，公安部在其官方網(wǎng)站公布了一批公安機(jī)關(guān)集中打擊網(wǎng)絡(luò)有組織制造傳播謠言等違法犯罪專項(xiàng)行動案例，“今日焦點(diǎn)網(wǎng)”、“社會焦點(diǎn)網(wǎng)”等11個網(wǎng)站被公安機(jī)關(guān)依法查處。據(jù)有關(guān)媒體對各地“抓謠”數(shù)據(jù)的不完整統(tǒng)計(jì)，自8月份截至9月9日，河南批捕131人，山西刑拘49人、治安處罰29人、批捕23人，陜西批捕22人。⑥

對網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)制關(guān)涉言論自由問題。若懲處力度不夠，則無法達(dá)到制止網(wǎng)絡(luò)謠言、凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、保護(hù)其他法益的目的;若打擊過度，則有可能侵害到公民的言論自由權(quán)，造成社會噤若寒蟬的負(fù)面效果。其程度應(yīng)如何拿捏?本文從網(wǎng)絡(luò)謠言的基礎(chǔ)理論切入，分析了我國政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的現(xiàn)狀，并結(jié)合域外治理網(wǎng)絡(luò)謠言的經(jīng)驗(yàn)，就應(yīng)如何完善對網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)制獻(xiàn)言獻(xiàn)策，以期對改善我國的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境有所助益。

網(wǎng)絡(luò)謠言緣何甚囂塵上

在亂象叢生的現(xiàn)代社會，被稱之為網(wǎng)絡(luò)謠言的現(xiàn)象究竟始于何處?對這一問題的回答要以精準(zhǔn)把握謠言的來龍去脈為基礎(chǔ)。法國人卡普費(fèi)雷認(rèn)為美國人奧爾波特與波斯曼是謠言理論研究的奠基人⑦，奧爾波特與波斯曼在1947年合作的《謠言心理學(xué)》一書給出了一個決定謠言的公式，即R≈i×a，其中R表示謠言(Rumor)，i表示事件的重要性(importance)，a則表示事件的模糊性(ambiguity)。該公式表明謠言的產(chǎn)生應(yīng)具備兩個基本條件:第一，事件的主題對于造謠者和傳謠者有某種重要意義;第二，該主題的真相被某種模糊性所掩蓋。⑧根據(jù)這一公式，謠言產(chǎn)生的概率與事件的重要性和模糊性皆成正比，事件越重要，真相越模糊，產(chǎn)生謠言的概率就越大，傳播的范圍也就越廣。當(dāng)某一事件的重要性與模糊性任何一個條件接近于零時，謠言也就喪失了生長的溫床。美國社會學(xué)家特·希布塔尼承繼了奧爾波特等人的上述觀點(diǎn)，并將其簡單而準(zhǔn)確地概括為這樣一句話，即“謠言總是起源于一樁重要而撲朔迷離的事件”⑨。

就網(wǎng)絡(luò)謠言的特征而言，與一般謠言并無本質(zhì)的區(qū)別，而謠言的基本特征則體現(xiàn)在謠言的定義中。奧爾波特等人指出謠言是“通常以口頭形式傳播，目前沒有可靠證明標(biāo)準(zhǔn)的特殊陳述”⑩。彼得森和吉斯特對謠言所下的定義是“人們之間私下流傳的，對公眾感興趣的事物、事件或問題的未經(jīng)證實(shí)的闡述或詮釋”?？ㄆ召M(fèi)雷則認(rèn)為，“我們稱之為謠言的，是在社會中出現(xiàn)并流傳的未經(jīng)官方公開證實(shí)或者已經(jīng)被官方所辟謠的信息”?？ㄋ埂どＫ固箘t表示，“‘謠言’表示一類言論，這些言論聲稱某些人、群體、事件和組織發(fā)生了某些事情。這類言論尚未被證明真?zhèn)?，卻從一個人傳向另一個人，其可信度不是因?yàn)槿藗冇兄苯拥淖C據(jù)支持它們，而是因?yàn)閯e人也似乎對其信以為真”。這幾種定義雖然各有側(cè)重，但都指明了謠言的下述特征:首先，謠言表達(dá)的主題能夠引發(fā)公眾的興趣;其次，謠言以公開或者非公開的形式在不特定的群體之間傳播;第三，造謠傳謠者的目的在于使受眾相信其言論是真實(shí)的;第四，謠言產(chǎn)生之初尚未經(jīng)證實(shí)，而一旦事實(shí)真相浮出水面，謠言則不攻自破。

與一般謠言所不同的是，網(wǎng)絡(luò)謠言的發(fā)布及傳播主要是以網(wǎng)絡(luò)為介質(zhì)完成的。網(wǎng)絡(luò)所具有的虛擬性、匿名性、即時性和共享性等特征不僅使得謠言的傳播速度驚人，還造成其傳播時間長、受眾范圍廣、證偽困難等特征，從而具有一般謠言無可比擬的危害。首先，網(wǎng)絡(luò)謠言具有匿名性和隱蔽性，責(zé)任風(fēng)險小。1993年7月5日，在美國有卓著影響力的知識分子類雜志《紐約客》刊登了一幅由漫畫家彼得·施泰納(Peter·Steiner)創(chuàng)作的漫畫，在這幅漫畫中有兩只狗，其中坐在計(jì)算機(jī)前的那只狗對坐在地板上的另一只狗說道:“On the internet，nobody knows you＇re a dog!”該漫畫形象地揭示了互聯(lián)網(wǎng)的匿名性和隱蔽性特征，即在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表任何言論、從事任何行為都可以隱去自己的真實(shí)身份。一旦人們選擇在網(wǎng)絡(luò)空間里隱姓埋名，那么就無人知曉是誰何時何地做了何事，也就沒有辦法落實(shí)責(zé)任。于是，謠言在網(wǎng)絡(luò)空間里滋生蔓延就不足為怪了。其次，網(wǎng)絡(luò)謠言傳播成本較低，且傳遞速度較快?！霸谌祟悮v史上，信息傳播技術(shù)的每一次進(jìn)步都會帶來言論自由法制的創(chuàng)新?！被ヂ?lián)網(wǎng)時代的信息傳播速度是口傳相授時代、手抄本時代和紙媒時代無法想象的。在網(wǎng)絡(luò)平臺上，只需要輕輕動一下手指，就可以將目標(biāo)言論傳遞給無數(shù)的受眾。通過復(fù)制粘貼、鏈接等轉(zhuǎn)發(fā)方式不僅使得言論傳播的單位時間效率大幅度提高，而且網(wǎng)絡(luò)空間的無地域性也使得言論能夠在以分秒計(jì)的時間里到達(dá)世界各地。第三，網(wǎng)絡(luò)空間無中心、無邊界，網(wǎng)絡(luò)中一切有益的和有害的信息都具有全球共享、全球傳播的特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)謠言亦是。在網(wǎng)絡(luò)空間里，謠言可以被譯成多種語言，進(jìn)行跨國、跨洲、跨語言和跨種族的超大規(guī)模傳播。

我國對網(wǎng)絡(luò)謠言規(guī)制的立法現(xiàn)狀

我國目前規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的法律、法規(guī)和相關(guān)政策分為兩部分:一部分是一般立法，即《憲法》、《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《刑法》、《治安管理處罰法》等一般法中針對表達(dá)自由的規(guī)定，但是可以適用于網(wǎng)絡(luò)謠言;另一部分則是針對網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的特殊性而專門制定的規(guī)范文本，以行政法規(guī)和部門規(guī)章為主。

(一)網(wǎng)絡(luò)謠言的一般立法規(guī)制

我國《憲法》在第35條規(guī)定公民享有言論自由的同時，也在多處對言論自由的行使劃定了界限。例如，《憲法》第37條規(guī)定:“禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！钡?1條規(guī)定:“中華人民共和國公民對任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利;對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害。”同時第51條規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！?/p>

《刑法》是對公民的違法行為給予最嚴(yán)懲戒的法?！缎谭ā分杏袔资畟€罪名與網(wǎng)絡(luò)造謠相關(guān)，如煽動分裂國家罪，煽動顛覆政府罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，誹謗罪，侮辱罪，誣告陷害罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等。在法定刑方面，《刑法》上述部分罪名在刑期規(guī)定上偏低，有違罪刑相適應(yīng)原則。以損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪為例，其法定刑為“二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。這表明，利用網(wǎng)絡(luò)謠言實(shí)施損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為，無論造成何種后果，對行為人的懲罰都在“二年以下”。

《治安管理處罰法》第25條前兩項(xiàng)適用于那些擾亂公共秩序但尚未構(gòu)成犯罪的謠言，具體包括以散布謠言、謊報(bào)險情、疫情、警情或以其他方法故意擾亂公共秩序的行為和投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蝕性物質(zhì)或者傳染病原體等危險物質(zhì)擾亂公共秩序的行為，對于以上兩種行為，公安機(jī)關(guān)有權(quán)處以5日以上10日以下拘留，同時可以并處500元以下罰款，情節(jié)較輕的，則處5日以下拘留或者500元以下罰款。

《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》等民事法律則主要側(cè)重通過對公民名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)的保護(hù)對謠言進(jìn)行規(guī)制，例如《民法通則》第101條明確規(guī)定禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù);第120條規(guī)定，公民姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，賠償損失。

(二)網(wǎng)絡(luò)謠言的特殊立法規(guī)制

我國歷來重視對網(wǎng)絡(luò)虛假信息的規(guī)制。最早對網(wǎng)絡(luò)謠言做出明令禁止的是公安部于1997年發(fā)布的《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》，該辦法第5條規(guī)定任何人和單位不得利用國際聯(lián)網(wǎng)從事造謠、傳謠的行為，禁止任何人制作、復(fù)制、查閱和傳播下列信息:(1)捏造或者歪曲事實(shí)，散布謠言，擾亂社會秩序的;(2)公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人的;(3)損害國家機(jī)關(guān)信譽(yù)的。

2000年9月，國務(wù)院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第15條規(guī)定:“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有下列內(nèi)容的信息:(1)反對憲法所確定的基本原則的;(2)危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權(quán)，破壞國家統(tǒng)一的;(3)損害國家榮譽(yù)和利益的;(4)煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)的;(5)破壞國家宗教政策，宣揚(yáng)邪教和封建迷信的;(6)散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的;(7)散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的;(8)侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的;(9)含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的?！蓖?0月，信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》，明確禁止任何人在電子公告服務(wù)系統(tǒng)中發(fā)布含有上述內(nèi)容之一的信息。同年11月，國務(wù)院新聞辦公室、信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》，禁止互聯(lián)網(wǎng)站登載的新聞含有上述內(nèi)容的信息。2005年9月國務(wù)院新聞辦公室、信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》，在第19條同樣要求互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位不得登載、發(fā)送含有上述內(nèi)容的新聞信息，也不得提供含有上述內(nèi)容的時政類電子公告服務(wù)。

2000年12月全國人大常委會通過《維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，明確指出對于利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施散布謠言的行為，侵犯他人合法權(quán)益，構(gòu)成民事侵權(quán)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》處理;違反社會治安管理，尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)依照《治安管理處罰法》予以處罰;違反其他法律、行政法規(guī)，尚不構(gòu)成犯罪的，由有關(guān)行政管理部門依法給予行政處罰;對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分或者紀(jì)律處分。這些行為具體包括:(1)利用互聯(lián)網(wǎng)造謠、誹謗或者發(fā)表、傳播其他有害信息，煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度，或者煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一;(2)利用互聯(lián)網(wǎng)煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié);(3)利用互聯(lián)網(wǎng)損壞他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù);(4)利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人。

除上述法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章之外，文化部頒布的2003年7月起開始實(shí)施、2011年2月重新修訂的《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》，以及國家廣電總局先后于2004年6月、2007年12月、2009年3月制定并公布實(shí)施的《互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》、《關(guān)于加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目內(nèi)容管理的通知》等也都明確要求不得散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定;亦不得侮辱或誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益。在秦火火事件的推動下，最高人民法院和最高人民檢察院于2013年9月10日公布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對利用網(wǎng)絡(luò)信息實(shí)施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等刑事案件適用法律的若干問題作出了詳細(xì)的解釋。盡管學(xué)者對“兩高”的司法解釋在嚴(yán)謹(jǐn)性、可操作性乃至正當(dāng)性方面看法不一，單就該解釋使得司法實(shí)踐獲得了統(tǒng)一的操作標(biāo)準(zhǔn)而言，無疑是網(wǎng)絡(luò)規(guī)制立法進(jìn)程中的一大進(jìn)步。

(三)評述

通過上述分析，我國對于網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)制基本做到了有法可依。問題是，為什么網(wǎng)絡(luò)謠言仍屢禁不止?這固然與網(wǎng)絡(luò)謠言具有傳播速度驚人、受眾范圍廣、證偽困難等特征有關(guān)，而規(guī)制機(jī)制的缺陷也不容忽視。規(guī)制機(jī)制的缺陷主要體現(xiàn)在兩個方面:

其一，立法級別較低，缺少專業(yè)性的龍頭法。目前國內(nèi)針對網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)范雖然眾多，但只有全國人大常委會通過的《維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》屬于法律級別，其余則以部門規(guī)章居多，而信息產(chǎn)業(yè)部、國家廣電總局、文化部、公安部等各部規(guī)章之間在具體內(nèi)容上雖無明顯差異，但是因各自規(guī)制理念和規(guī)制重點(diǎn)不同，從而削弱了規(guī)制的力度。

其二，網(wǎng)絡(luò)謠言的監(jiān)管權(quán)力結(jié)構(gòu)不合理。除了公安部及其下屬的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管機(jī)構(gòu)之外，信息產(chǎn)業(yè)部、國家廣電總局、文化部等諸多部門也都享有對網(wǎng)絡(luò)言論予以規(guī)制的權(quán)力。各部門之間在權(quán)力配置上并不是緊密銜接的，而是留下了許多空白地帶。另一方面，各部門之間權(quán)力的交叉重疊，也不可避免地造成相互推諉和踢皮球的現(xiàn)象，從而給企圖造謠生事者以可乘之機(jī)。

政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言之完善——借鑒的視角

所謂“他山之石，可以攻玉”，尤其是在全球化時代背景下，汲取他國的有益經(jīng)驗(yàn)為我所用實(shí)不失為明智之舉?？偨Y(jié)世界其他國家和地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，今后我國政府應(yīng)從如下幾個方面加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)制。

(一)完善立法，加大對造謠傳謠者的懲罰力度

德國是全球第一個發(fā)布網(wǎng)絡(luò)成文法的國家。德國運(yùn)用《刑法典》、《民法典》、《信息自由法》、《電信服務(wù)法》等多部法律治理謠言。根據(jù)《德國刑法典》第186條和187條，斷言或散布足以使他人受到公眾蔑視或受到貶低的事實(shí)，而不能證明其為真實(shí)的，處1年以下自由刑或罰金刑;明知為不真實(shí)的事實(shí)而故意加以斷言或散布，因而使他人受到公眾蔑視或貶低或有損其聲譽(yù)，處2年以下自由刑或罰金刑。同時規(guī)定采取公開或在集會中或以散發(fā)文書的方式實(shí)施上述行為的，應(yīng)加重處罰。

英國在17世紀(jì)通過判例形成了煽動性誹謗罪。1606年，愛德華·科克(Edward Coke)爵士在對誹謗罪進(jìn)行解釋時指出:人們對貴族和官員不滿，應(yīng)當(dāng)尋求正當(dāng)?shù)乃痉ㄍ緩浇鉀Q，而不是發(fā)布有損貴族聲譽(yù)、破壞社會和諧的言論來泄憤，哪怕這種言論所說的是事實(shí)。在17世紀(jì)，煽動性誹謗罪被用來限制那些批評政府和政府官員的言論，并成為最有效的壓制新聞和言論自由的手段。

肯尼亞法律規(guī)定，通過電信網(wǎng)絡(luò)發(fā)送明知為虛假的消息，且以令他人煩擾、不便、焦慮為目的的，即屬違法，一經(jīng)定罪，最高將面臨5萬先令罰款和3個月拘役。通過無線電通信手段發(fā)送或試圖發(fā)送任何據(jù)其本人所知是虛假或誤導(dǎo)性的信息，并可能損害任何與人身安全有關(guān)的服務(wù)，或危及任何人、交通工具的安全，即屬違法行為。一經(jīng)定罪，最高將面臨100萬先令罰款和5年有期徒刑。

泰國于2007年出臺《電腦犯罪法》，其中第14條規(guī)定，在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)上傳播、散布虛假信息，對他人或者公眾造成損失，或?qū)野踩斐晌：?，或引起公眾恐慌，或違反刑法有關(guān)危害國家安全條款者，將被處以最高5年監(jiān)禁或最高10萬泰銖罰款或二者并罰。第15條則規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商如故意支持或允許在自己管理范圍內(nèi)發(fā)生第14條規(guī)定的情形，將以同罪論處。

美國出臺了《電信法》、《數(shù)字化千年版權(quán)法案》、《通訊正當(dāng)行為法》、《兒童互聯(lián)網(wǎng)保護(hù)法》、《聯(lián)邦禁止利用計(jì)算機(jī)犯罪法》等約130項(xiàng)法律、法規(guī)，規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)傳播內(nèi)容，對包括傳播網(wǎng)絡(luò)謠言危害國家核心利益、煽動誘導(dǎo)犯罪、損毀他人名譽(yù)等行為追究責(zé)任，并逐年加大法律監(jiān)管力度，嚴(yán)加懲治。

盡管我國有多部可以適用于網(wǎng)絡(luò)謠言治理的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，但是由于缺乏針對性和實(shí)際可操作性，因而治理效果不是很理想。在一定意義上講，“兩高”新出臺的司法解釋明確了利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等犯罪行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，值得肯定。

(二)明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(ISP)在很大程度上決定著互聯(lián)網(wǎng)的使用和信息傳遞。因此在限制網(wǎng)絡(luò)言論和信息傳播方面，必須注重發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的作用，通過明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)信息的傳播。我國《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》第13條規(guī)定:“電子公告服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)其電子公告服務(wù)系統(tǒng)中出現(xiàn)明顯屬于本辦法第九條所列的信息內(nèi)容之一的(即我國公民不能在網(wǎng)上發(fā)表的九條禁止性內(nèi)容——筆者注)，應(yīng)當(dāng)立即刪除，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告?！钡撘?guī)定并沒明確網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商違反此規(guī)定將要承擔(dān)何種法律責(zé)任，在一定程度上使得該條文形同虛設(shè)。今后的立法不僅要強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商負(fù)有配合政府控制網(wǎng)上不良信息的義務(wù)，還應(yīng)明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商違反該義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍和責(zé)任形式。

以美國為例，網(wǎng)民可以通過電子郵件或其他形式向提供服務(wù)的網(wǎng)站舉報(bào)他人的違規(guī)行為，這是在美國被普遍接受的原則。有關(guān)網(wǎng)站接到舉報(bào)后，有責(zé)任回復(fù)舉報(bào)者，對舉報(bào)內(nèi)容做出處理，并向被舉報(bào)者提出警告或采取技術(shù)措施限制違規(guī)者繼續(xù)張貼信息。相關(guān)措施主要有:一是制定張貼規(guī)則，供張貼者自律;二是網(wǎng)站行使權(quán)利，刪除違規(guī)信息;三是接受舉報(bào)，制止違規(guī)行為。這一原則還被寫入了美國《數(shù)字化千年版權(quán)法案》，該法案規(guī)定，“權(quán)利人只要向ISP網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)出了通知，告知在該ISP所提供的個人主頁或者BBS上有侵權(quán)信息，ISP得到通知后如果沒有證據(jù)表明這個言論沒有侵權(quán)，那么他必須刪除，否則權(quán)利人可以控告ISP”。同時，美國聯(lián)邦政府多個部門則通過設(shè)立社交網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控中心等措施，對網(wǎng)絡(luò)論壇、博客、留言板等進(jìn)行常規(guī)監(jiān)控。根據(jù)有關(guān)法律，即便不知道誹謗者姓名，受害者同樣可以向法庭提起訴訟，法庭則有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)公司根據(jù)IP地址提供被告的通訊記錄。如果經(jīng)裁決確屬誹謗言論，原告可以要求法庭發(fā)出禁令，要求被告和網(wǎng)站不得繼續(xù)發(fā)表誹謗言論，撤銷已經(jīng)發(fā)表的誹謗言論，否則將追究其刑事責(zé)任。

(三)推廣網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制

勞倫斯·萊斯格曾言:“如果你對于誰在哪里做什么一無所知，你便無法輕易地使用‘不準(zhǔn)做，至少不準(zhǔn)在這里做’這樣的規(guī)則?！闭J(rèn)定和處理網(wǎng)絡(luò)違法行為的最大障礙在于無法輕易地明確何人何時何地通過何種方式實(shí)施了什么樣的行為。排除這一障礙，網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制至為關(guān)鍵。

韓國是最早推行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的國家。韓國政府早在2002年就開始推行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，但當(dāng)時只在政府網(wǎng)站實(shí)施，在社會上支持者寥寥。2005年6月狗辱女事件(即一名女子因未清理愛犬在地鐵車廂里大便而被人肉搜索，致使該女在重壓之下患上精神疾病)之后，支持網(wǎng)絡(luò)實(shí)名的民眾比例從30%多上升到60%以上，國會借機(jī)發(fā)布和修改《促進(jìn)信息化基本法》、《信息通信基本保護(hù)法》等法規(guī)，一步步推廣網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制。2006年底，韓國國會通過了《促進(jìn)使用信息通信網(wǎng)絡(luò)及信息保護(hù)關(guān)聯(lián)法》，規(guī)定韓國各主要網(wǎng)站在網(wǎng)民留言之前，必須對留言者的身份證號碼等信息進(jìn)行記錄和驗(yàn)證，否則對網(wǎng)站處以最高3000萬韓元罰款。2007年7月，網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制正式在社會范圍內(nèi)實(shí)施，韓國35家主要網(wǎng)站都要求用真實(shí)姓名和身份證號碼才能注冊和發(fā)表評論。2008年，韓國又通過了一項(xiàng)《促進(jìn)使用信息通信網(wǎng)絡(luò)及信息保護(hù)關(guān)聯(lián)法》的修正案，將實(shí)名制的適用范圍由日點(diǎn)擊量超過30萬的門戶網(wǎng)站和日點(diǎn)擊量超過20萬的媒體網(wǎng)站擴(kuò)展到日點(diǎn)擊量超過10萬的所有網(wǎng)站。后來，韓國網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息泄露事件不斷發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制越來越受到民眾的質(zhì)疑。尤其是2011年7月份，韓國門戶網(wǎng)站Nate遭到黑客襲擊，超過1000萬用戶的個人信息被竊取。事件發(fā)生后，韓國政府于2012年8月23日宣布廢除網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制。

盡管網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制在韓國被取消，但其在互聯(lián)網(wǎng)治理中取得的突出成績?nèi)匀恢档每隙?。網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制在我國醞釀已久，自2012年3月16日開始，新浪、騰訊、搜狐、網(wǎng)易四大門戶網(wǎng)站都已實(shí)行微博實(shí)名制，未進(jìn)行實(shí)名認(rèn)證的微博用戶將只能瀏覽，不能發(fā)送微博和轉(zhuǎn)發(fā)微博。2012年底通過的《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第6條更以法律形式明確規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為用戶辦理網(wǎng)站接入服務(wù)，辦理固定電話、移動電話等入網(wǎng)手續(xù)，或者為用戶提供信息發(fā)布服務(wù)，應(yīng)當(dāng)在與用戶簽訂協(xié)議或者確認(rèn)提供服務(wù)時，要求用戶提供真實(shí)身份信息?！睘楸苊庵氐疙n國網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的覆轍，我國完善網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制亟待立法。

(四)強(qiáng)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律和網(wǎng)民自律

就行業(yè)自律而言，自2002年迄今，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會已發(fā)布數(shù)十個自律性規(guī)范，具體包括《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》、《中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會反垃圾郵件規(guī)范》、《互聯(lián)網(wǎng)站禁止傳播淫穢、色情等不良信息自律規(guī)范》、《搜索引擎服務(wù)商抵制違法和不良信息自律規(guī)范》、《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)自律公約》、《抵制惡意軟件自律公約》、《博客自律服務(wù)公約》、《綠色網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)品評價標(biāo)準(zhǔn)(試行)》和《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)誠信自律同盟章程》等。但是由于規(guī)約的內(nèi)容多屬于倡導(dǎo)性的，且缺乏可操作性，故而實(shí)踐中意義不是很大。在這一點(diǎn)上，英國的做法值得借鑒。

從1996年至今，英國對互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的管理主要通過互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)組織即“網(wǎng)絡(luò)觀察基金會”來實(shí)行。1996年，網(wǎng)絡(luò)觀察基金會與50家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商聯(lián)盟組織、城市警察署和內(nèi)政部等共同頒布了世界上第一個網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管行業(yè)性法規(guī)《“安全網(wǎng)絡(luò):分級、檢舉、責(zé)任”協(xié)議》對網(wǎng)上內(nèi)容的分級、舉報(bào)、責(zé)任等做出具體規(guī)定。自成立以來的17年中，這一組織不僅保持了全天候受理有害信息投訴、專人評估投訴的慣例，并與警方配合，追查確認(rèn)IP地址和信息來源，嚴(yán)懲違法信息傳播者。同時，英國《衛(wèi)報(bào)》曾列出9種負(fù)責(zé)的微博使用方式以約束英國網(wǎng)民，分別是:(1)除非你看到事情發(fā)生，不要發(fā)微博。(2)記住，有些人發(fā)微博只是想開玩笑。(3)記住，害怕某些事情發(fā)生，并不等于知道某些事情將要發(fā)生。(4)如果看到謠言，直接質(zhì)疑。如果你轉(zhuǎn)發(fā)謠言，即便以求辟謠的方式轉(zhuǎn)發(fā)，也可能嚇壞一群完全不了解情況的人。(5)設(shè)法求證。(6)如果你看到你知道并非真實(shí)的微博，設(shè)法糾正。(7)如果你發(fā)微博說你看到的情況，請說具體一點(diǎn)，說明你在哪里，看到了什么，不要夸張，也不要想當(dāng)然。(8)“粉”你相信準(zhǔn)確可信的人。(9)如果你出門遇打劫或騷亂，請發(fā)相關(guān)微博，那樣可以讓警察的工作更容易。

(五)倚重網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制技術(shù)

網(wǎng)絡(luò)是高科技產(chǎn)物，對網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)制應(yīng)輔以技術(shù)手段。在這一方面，美國始終處于世界領(lǐng)先地位。以美國的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容選擇平臺(Platform for Internet Content Selection簡稱 PICS)為例。2000年，為防止未成年人上網(wǎng)接觸“淫穢、兒童色情和傷害未成年人”的描述，美國通過的《兒童互聯(lián)網(wǎng)保護(hù)法》要求所有得到聯(lián)邦政府資助的中小學(xué)和圖書館對連通互聯(lián)網(wǎng)的電腦采取技術(shù)保護(hù)措施，并因此授意萬維網(wǎng)聯(lián)盟開發(fā)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容選擇平臺PICS。在具體操作上，PICS為對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容進(jìn)行標(biāo)記和分級設(shè)立了一個技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，然后分級系統(tǒng)在PICS的平臺上設(shè)計(jì)了一套分級標(biāo)準(zhǔn)。PICS的工作原理是分級系統(tǒng)根據(jù)多元化的言論類型區(qū)分出不同的內(nèi)容，并給不同的言論貼上諸如暴力、毒品使用描述、裸體等不同的標(biāo)簽，用戶在過濾軟件上根據(jù)標(biāo)簽配置一套“挑選規(guī)則”，當(dāng)用戶試圖登錄的網(wǎng)站言論內(nèi)容符合挑選規(guī)則時，系統(tǒng)會自動詢問是否繼續(xù)。這樣用戶可以根據(jù)自己的意愿選擇需要瀏覽的信息。

我國在運(yùn)用技術(shù)手段規(guī)范網(wǎng)絡(luò)言論方面也已發(fā)展得相對成熟，例如可以通過國家入口網(wǎng)關(guān)的IP封鎖、主干路由的內(nèi)容監(jiān)測、域名劫持、內(nèi)容發(fā)布過濾、客戶訪問過濾等技術(shù)手段對網(wǎng)絡(luò)言論信息進(jìn)行規(guī)范和管理，還可以通過對虛擬主機(jī)、主機(jī)托管、專線接入等互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)進(jìn)行全面排查，促使網(wǎng)站落實(shí)管理責(zé)任。此外，通過嚴(yán)格審核信息服務(wù)提供商(ISP)接入，加強(qiáng)對互聯(lián)網(wǎng)、WAP、聲訊、短信等各類合作業(yè)務(wù)的管理，還能夠從源頭上防止網(wǎng)絡(luò)謠言的產(chǎn)生。當(dāng)然，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日新月異，網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制技術(shù)也應(yīng)當(dāng)不斷更新。

制止謠言與保護(hù)言論自由之間

網(wǎng)絡(luò)謠言的治理關(guān)涉公民的言論自由、輿論監(jiān)督權(quán)與社會公共利益、他人的名譽(yù)權(quán)之間的價值權(quán)衡。當(dāng)二者發(fā)生沖突時，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)秉承“兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕”的原則。為了避免對言論自由造成不必要的限制，司法實(shí)踐中應(yīng)首先對于某一言論是否構(gòu)成造謠進(jìn)行分析;其次，還需要區(qū)分造謠所針對的對象，對象不同，審查標(biāo)準(zhǔn)亦不同;第三，應(yīng)當(dāng)考察造謠者的主觀意圖，主觀意圖不同，所承擔(dān)的責(zé)任亦應(yīng)有所區(qū)別;第四，要審視謠言是否造成損害后果，任何責(zé)任的承擔(dān)都應(yīng)當(dāng)以一定的不利后果為前提。

(一)排除事實(shí)偏差和價值判斷

網(wǎng)絡(luò)謠言必須是對事實(shí)的虛構(gòu)捏造，從而排除以下兩類言論:第一，對事實(shí)的理解存在偏差不構(gòu)成造謠。如果網(wǎng)民公開散布的信息符合基本事實(shí)，即使某些細(xì)節(jié)之處與客觀事實(shí)存在偏差，也不能認(rèn)定為造謠。歐洲很多國家都認(rèn)為在具體案件中，被告“無須達(dá)到證明絕對無誤之地步，始可免責(zé)。一旦已善盡調(diào)查或考證之義務(wù)，而產(chǎn)生合理之確信其為真實(shí)即不得追求其刑事責(zé)任”。第二，公民基于客觀事實(shí)所做的價值判斷不構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)謠言。德國聯(lián)邦憲法法院在“呂特案”判決中指出:“表達(dá)自由的意義正是在于對周遭環(huán)境的精神影響，以促成全體意見的形成與共識。因此，凡是以某種精神影響，亦即以企圖說服他人為目的的價值判斷，均受到基本法第五條第一項(xiàng)第一句該項(xiàng)基本權(quán)利的保護(hù);這項(xiàng)基本權(quán)利所保護(hù)的，主要著眼于表意人表達(dá)其價值判斷以影響他人的言論?！睔W洲人權(quán)法院在1986年Lingens v．Austria一案中也強(qiáng)調(diào)要將“事實(shí)”和“價值判斷”加以區(qū)分，認(rèn)為被告Lingens在文章中的某些措辭可能傷及原告Kreisky(當(dāng)時的奧地利總理)的名譽(yù)，但其陳述涉及人們普遍感興趣的政治議題，屬于價值判斷，且基于“善意”，故無須負(fù)有舉證真實(shí)之義務(wù)。

(二)審查標(biāo)準(zhǔn)因指向?qū)ο蠖?/h3>

如果網(wǎng)絡(luò)謠言指向的是一般私權(quán)利主體，只要查實(shí)言論確系捏造就可以認(rèn)定為誹謗。但如果網(wǎng)絡(luò)謠言系屬與公共事務(wù)有關(guān)的言論，則應(yīng)當(dāng)采取較為寬容的態(tài)度。這是因?yàn)椤芭c公共事務(wù)有關(guān)的言論，由于其對民主社會發(fā)展具有重要意義，因此，無論憲法學(xué)說還是憲法規(guī)范都承認(rèn)其應(yīng)該受到憲法較強(qiáng)保護(hù)”。以美國為例，與公共事務(wù)有關(guān)的言論較之于與公共事務(wù)無關(guān)的言論通常受憲法較強(qiáng)程度的保護(hù)。美國學(xué)者卡斯·桑斯坦指出:“與政治治理過程有關(guān)的言論，應(yīng)當(dāng)受到最高級別的憲法保護(hù);與公共事務(wù)無關(guān)和關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)的言論，應(yīng)當(dāng)受到較弱的憲法保護(hù)……”在《紐約時報(bào)》訴沙利文案中，布倫南大法官在判決書中指出:“關(guān)于公共問題的辯論應(yīng)當(dāng)是不受抑制的、活躍和充分開放的，當(dāng)然也包括激烈的、尖刻的、有時是令人不快的、針對政府和官員的嚴(yán)厲抨擊。憲法第一修正案從來不拒絕對不恰當(dāng)?shù)?、甚至錯誤的言論進(jìn)行保護(hù)。”同美國一樣，歐洲人權(quán)法院在判決中也突出強(qiáng)調(diào)對與公共事務(wù)有關(guān)的言論自由的保護(hù)。在1986年的Lingens案的判決中，人權(quán)法院指出“對政治人物來說，可接受的批評的范圍相應(yīng)地比普通個人的要寬泛得多”。

(三)法律責(zé)任與主觀動機(jī)相聯(lián)

法律所懲戒的應(yīng)當(dāng)是以惡意為目的的，或旨在貶損他人人格和名譽(yù)，或意圖擾亂社會秩序、危害公共安全而制造的謠言。1964年美國聯(lián)邦最高法院就《紐約時報(bào)》訴沙利文案所做的判決就認(rèn)為，如果確立了被告違法，則需要證明被告“實(shí)有惡意”。在英國普通法上則允許將沒有惡意的“公允評論”作為言論發(fā)表人的免責(zé)事由。香港終審法院于2000年11月在律師謝偉俊控告商業(yè)電臺和節(jié)目主持人鄭經(jīng)翰、林旭華的誹謗案中就運(yùn)用了“公允評論”原則。法院指出:在誹謗官司中，使用“公允評論”作免責(zé)辯護(hù)，被告必須證明:(1)該評論是就關(guān)乎公眾利益的事宜作出的;(2)可辨別為評論，而非意帶詆毀的事實(shí)陳述;(3)該評論建基于事實(shí)或受特權(quán)保護(hù)的事實(shí);(4)該評論可明確或隱含地基于哪些事實(shí);(5)該評論由真誠的人作出，即使其存在偏見或夸張表述。

(四)審視網(wǎng)絡(luò)謠言是否已經(jīng)造成損害后果

網(wǎng)絡(luò)謠言所造成的損害后果包括兩種，一種是尚未造成實(shí)際損害，但是如不及時制止，必然會發(fā)生實(shí)際損害。美國最高法院法官霍姆斯在其判決中指出:在劇院高呼起火而引起恐慌的言論，會引發(fā)“明顯而即刻的危險”(clear and present danger)，這種情況下言論才不受憲法保護(hù)。就“捏造事實(shí)誹謗他人”而論，“兩高”新頒布的司法解釋對判斷“明顯而即刻”的危險提供了客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上”。二是該網(wǎng)絡(luò)謠言已經(jīng)造成了實(shí)際損害。根據(jù)新出臺的“兩高”司法解釋，對于個人而言，實(shí)際損害是指造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果;對于社會秩序和國家利益而言，實(shí)際損害結(jié)果則包括引發(fā)群體性事件，引發(fā)公共秩序混亂，引發(fā)民族、宗教沖突，誹謗多人并造成惡劣社會影響，損害國家形象并嚴(yán)重危害國家利益，造成惡劣國際影響或其他嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的情形。

①2010年6月8日，國務(wù)院新聞辦發(fā)布《中國互聯(lián)網(wǎng)狀況白皮書》第2頁指出，1994年4月20日，北京中關(guān)村地區(qū)教育與科研示范網(wǎng)接入國際互聯(lián)網(wǎng)的64K專線，實(shí)現(xiàn)了與國際互聯(lián)網(wǎng)的全功能對接，這標(biāo)志著中國正式接入互聯(lián)網(wǎng)。

②參見肖榕《網(wǎng)絡(luò)言論在公民基本權(quán)利平衡實(shí)現(xiàn)中的地位》，《法學(xué)》2012年第5期。

④秦火火，曾利用互聯(lián)網(wǎng)蓄意制造傳播謠言，惡意侵害他人名譽(yù)，非法攫取經(jīng)濟(jì)利益。根據(jù)公安部門調(diào)查，2011年7·23動車事故之后，“秦火火”發(fā)布微博說在事故中遇難的意大利籍旅客家屬獲賠3000萬歐元。此外，他還發(fā)布微博稱雷鋒穿著奢侈，某明星的孩子不是親生，張海迪是日本國籍等。2013年8月，北京警方以涉嫌尋釁滋事罪和非法經(jīng)營罪將其刑事拘留。

⑤傅學(xué)勝，上海雷波信息技術(shù)有限公司董事長兼法定代表人。2013年8月19號，傅學(xué)勝因在網(wǎng)上編造“上海金山區(qū)副區(qū)長、公安分局局長馬某某貪污受賄二十多億、擁有六十多處房產(chǎn)、包養(yǎng)10余名情婦，并殺害企業(yè)家黃某”、“中標(biāo)企業(yè)用非洲牛郎性賄賂中石化女處長”等消息，涉嫌造謠被上海警方控制。2013年8月20日被上海警方依法刑拘。

⑥溫如軍:《兩高今詳解“網(wǎng)言”獲罪》，《法制晚報(bào)》2013年9月9日。

⑧⑩［美］奧爾波特等:《謠言心理學(xué)》，劉水平等譯，遼寧教育出版社2003年版，第18～29頁、原著序第2頁。