論取水權(quán)交易的私法構(gòu)造與公法干預(yù)*

張莉莉 王建文

近年來水資源的開發(fā)、利用和保護問題逐漸成為理論界的研究熱點。這不僅是對我國面臨水資源危機的嚴(yán)峻現(xiàn)實的直接回應(yīng)，更是因為水資源法律制度的完善涉及各個層面的利益協(xié)調(diào)，甚至可以將其提升到關(guān)涉民生和國家發(fā)展的戰(zhàn)略高度。其中，水資源權(quán)利由于與主體的行為限度密切相關(guān)，因此可謂是研究的核心。本文以水資源權(quán)利中的取水權(quán)為主題，探討取水權(quán)交易的制度化問題。

概念界定及研究之必要

(一)水權(quán)與取水權(quán)

在英美法系國家，“水權(quán)”的概念被廣泛應(yīng)用。①在理論上，學(xué)者們普遍認(rèn)為水權(quán)只是使用權(quán)而非所有權(quán)。例如有學(xué)者認(rèn)為：“水權(quán)是一種非傳統(tǒng)意義上的私人財產(chǎn)權(quán)。水使用人并不擁有某一含水層或某條河流等水資源的所有權(quán)，而僅享有使用該資源里的水這一不完全的權(quán)利——用益權(quán)。”②大陸法系國家也較廣泛地應(yīng)用水權(quán)這一概念，但在理論和實踐中尚存在爭論。理論方面，我國學(xué)者對水權(quán)概念的爭議足以反映這一分歧。③立法實踐中一般使用水財產(chǎn)權(quán)、水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)、用水權(quán)、取水權(quán)、河川權(quán)利、流水占用許可等概念，只有少數(shù)規(guī)范性法律文件使用了水權(quán)這一概念，且并未對其內(nèi)涵、外延進行界定。在極少數(shù)規(guī)范性文件中，水權(quán)主要體現(xiàn)為使用水的權(quán)利或者某種具體類型如取水權(quán)。④

本文認(rèn)為，水資源的所有權(quán)屬于國家，因此與傳統(tǒng)物權(quán)相比，水權(quán)較多地受到公權(quán)的制約，其應(yīng)屬于用益物權(quán)的范疇。其一，水資源所涵蓋的范圍具有廣泛性，因此由其所延伸出來的權(quán)利內(nèi)容必然具有復(fù)雜性；其二，水權(quán)所追求的目標(biāo)具有多樣性，例如生態(tài)目標(biāo)、經(jīng)濟目標(biāo)等，因此必然需要復(fù)合性的權(quán)利結(jié)構(gòu)作為實現(xiàn)目標(biāo)的支撐。據(jù)此來看，水權(quán)并不是一項簡單的權(quán)能，而是由若干具體權(quán)利組合而成的權(quán)利束。⑤簡言之，水權(quán)即水資源財產(chǎn)權(quán)，其本身并非一項具體權(quán)能，而是包含占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)在內(nèi)的權(quán)利束體系。由于水資源的開發(fā)、利用的過程，就是將水資源的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)從所有權(quán)中分離出來并轉(zhuǎn)移給其他社會主體即水資源的開發(fā)、利用者的過程，因此，水資源所有權(quán)雖然不包括在水權(quán)體系之中，卻是水權(quán)體系的邏輯起點，是水資源占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)的母權(quán)。

水資源使用權(quán)，是由水資源所有權(quán)派生出來的權(quán)利。其意義在于將民事主體對水資源的開發(fā)和利用從水資源國家所有權(quán)中剝離出來，從而確認(rèn)了民事主體對水資源使用和收益的權(quán)利。水資源使用權(quán)需要通過行政許可的方式獲得，因而是一種帶有公法色彩的私權(quán)利。水資源開發(fā)和利用的方式多種多樣，因此水資源使用權(quán)包含多種形式。其中，取水權(quán)是較典型的一類水資源使用權(quán)。所謂取水權(quán)，是指公民、法人或其他組織依照法律規(guī)定或許可，利用水利工程或者機械提水設(shè)施直接從江河、湖泊或者地下取水的權(quán)利。實踐中，取水的方式多種多樣，由此而產(chǎn)生的各項權(quán)利都屬于取水權(quán)的范疇，主要包括汲水權(quán)、引水權(quán)、蓄水權(quán)等。

(二)研究之必要性

康芒斯認(rèn)為，交易是“個人與個人之間對物質(zhì)的東西的未來所有權(quán)的讓與和取得，一切決定于社會集體的規(guī)則”⑥。由于是在私有產(chǎn)權(quán)制度的前提下討論這一問題，康芒斯將交易的主體局限于“個人”。在我國政治和經(jīng)濟體制環(huán)境下，交易的主體不一定局限于個人，還可以是集體或者政府。只要是主體之間對某種“物質(zhì)的東西的未來所有權(quán)的讓與和取得”都可稱之為交易。據(jù)此，取水權(quán)交易是指經(jīng)濟主體之間取水權(quán)的讓與和取得。

關(guān)于取水權(quán)交易，2006年《取水許可和水資源費征收管理條例》第27條和2007年《物權(quán)法》第123條都有規(guī)定，同時也為取水權(quán)的轉(zhuǎn)讓提供了制度性前提。從現(xiàn)有規(guī)定來看，可以如下理解取水權(quán)交易制度：其主體是依法獲得取水權(quán)的單位和個人；其標(biāo)的為通過調(diào)整產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、改革工藝、節(jié)水等措施節(jié)約的取水權(quán)；其期限為水資源使用許可的有效期和取水限額；其價格則是由雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商；在程序上，應(yīng)當(dāng)經(jīng)原審批機關(guān)批準(zhǔn)，并到原審批機關(guān)辦理取水權(quán)變更手續(xù)，更換使用權(quán)許可證；交易的具體操作辦法由國務(wù)院水資源行政主管部門規(guī)定。

在實踐中，取水權(quán)交易的實例也逐漸增多，如浙江省東陽市與義烏市之間的水權(quán)交易案例、甘肅省張掖市下屬洪水河灌區(qū)與梨園河灌區(qū)水權(quán)制度改革案例、浙江省楠溪江整體承包案例、寧夏“投資節(jié)水、轉(zhuǎn)換水權(quán)”的跨行業(yè)水權(quán)轉(zhuǎn)換案例等。但是其中存在較多問題，例如在浙江省東陽、義烏之間的水權(quán)交易案例中，2005年1月東陽市開始向義烏市供水工程通水，此后卻一直爭議不斷：東陽市部分干部群眾認(rèn)為交易價格過低，義烏市方面卻認(rèn)為交易價格合理，而嵊州市作為交易的第三方，認(rèn)為此次水權(quán)交易不符合我國當(dāng)前的法律規(guī)定，并損害了自己的水利益。

之所以存在如上問題，主要原因在于我國水市場法律制度的非均衡性。⑦制度的非均衡性使得取水權(quán)交易存在障礙。例如，立法規(guī)定取水權(quán)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的僅限于通過調(diào)整產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、改革工藝、節(jié)水等措施節(jié)約的取水權(quán)，未明確界定可交易水權(quán)的范圍，亦未涉及不同優(yōu)先位序的水權(quán)如何交易。同時，交易雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、交易價格、交易程序等亦未有明確規(guī)定。此外，由于水資源本身的特性，取水權(quán)交易常常會影響到第三方的利益。在取水權(quán)交易活動中，交易主體可能會給他人造成損害或帶來利益，因此必須為此支付成本或得不到應(yīng)有的補償，但對取水權(quán)交易的第三方利益相關(guān)者的利益協(xié)調(diào)機制尚未建立?？偟膩砜矗嘘P(guān)取水權(quán)交易的法律法規(guī)效力層次較低，內(nèi)容滯后，導(dǎo)致取水權(quán)交易無法可依，處于無序狀態(tài)，因此法律必須明確規(guī)定取水權(quán)交易的實體與程序內(nèi)容，使其制度化、規(guī)范化。

取水權(quán)交易的私法構(gòu)造

(一)取水權(quán)交易的性質(zhì)

取水權(quán)交易的性質(zhì)決定了其法律構(gòu)造，因此首先須確定其性質(zhì)。其一，由于取水權(quán)屬于用益物權(quán)，因此其交易本質(zhì)上應(yīng)是私權(quán)的讓與。如此來看，取水權(quán)交易應(yīng)以民事主體平等協(xié)商的方式而非行政強制手段來進行，應(yīng)當(dāng)適用私法而非公法規(guī)則。但是由于水資源的特殊性，所以在適用私法規(guī)則的同時還應(yīng)當(dāng)受到某些限制。其二，由于取水權(quán)交易既不同于一般動產(chǎn)或不動產(chǎn)的買賣，也不同于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，因此在目前尚無專門規(guī)則調(diào)整的情況下，可以參照買賣合同的相關(guān)規(guī)則，同時應(yīng)滿足物權(quán)法對物權(quán)變動的要求。

由此可見，取水權(quán)交易應(yīng)當(dāng)具備物權(quán)法規(guī)定的基本條件方能成立：第一，須存在有效的可交易的水權(quán)，這是交易的基本前提；第二，交易主體雙方須具有主體資格，并就取水權(quán)交易達成協(xié)議，明確雙方權(quán)利和義務(wù)；第三，取水權(quán)交易須履行一定的程序；第四，由于水資源的特殊性，國家必然要對取水權(quán)交易進行適度干預(yù)，體現(xiàn)為取水權(quán)交易中若干關(guān)鍵性制度的建立。

(二)取水權(quán)交易當(dāng)事人之確定

在取水權(quán)交易中，交易當(dāng)事人的確定主要包括兩方面內(nèi)容：一是權(quán)利轉(zhuǎn)讓人的確定；二是當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的確定。

首先，關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)讓人的確定。從取水權(quán)人的類型來看，主要有兩種：第一種類型是需要持有取水許可證的取水權(quán)人。對于國家所有的那部分水資源，根據(jù)《水法》第7條和第48條的規(guī)定，直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)申領(lǐng)取水許可證，并繳納水資源費，取得取水權(quán)。第二種類型是不需要持有取水許可證的取水權(quán)人。這里又分為幾種類型：其一，屬于農(nóng)村集體組織所有的那部分水資源，由于水資源所有權(quán)屬于集體組織所有⑧，其成員使用本集體經(jīng)濟組織的水塘、水庫中的水，無須申請許可證就可以在遵守集體組織規(guī)定的前提下直接使用。其二，其他一些行為，包括現(xiàn)行水法規(guī)定的“家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水”、“為保障礦井等地下工程施工安全和生產(chǎn)安全必須進行臨時應(yīng)急取(排)水”、“為消除對公共安全或者公共利益的危害臨時應(yīng)急取水”、“為農(nóng)業(yè)抗旱和維護生態(tài)與環(huán)境必須臨時應(yīng)急取水”等情況，則不需要持有水資源使用許可證。

基于此，取水權(quán)交易中的權(quán)利轉(zhuǎn)讓人包括兩類，即持有取水許可證的權(quán)利人和作為所屬水庫、水塘中水資源所有權(quán)人的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。原因如下：其一，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員使用本集體經(jīng)濟組織的水塘、水庫中的水資源無需取得取水許可證，意在避免繳納水資源費，減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)。因此若賦予集體經(jīng)濟組織成員的交易主體資格，以此謀取經(jīng)濟利益，則違背了制度設(shè)計的初衷。其二，“家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水”僅限于少量用水，且設(shè)計初衷在于對家庭生活性用水的照顧，若賦予使用權(quán)人以交易主體的資格，則同樣不符合立法本意。其三，對于上文提到的緊急性、應(yīng)急性用水，即使允許其進入取水權(quán)交易領(lǐng)域，也會在現(xiàn)實中無法實現(xiàn)。其四，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織對其所屬的水庫和水塘享有所有權(quán)，因而享有包括轉(zhuǎn)讓權(quán)在內(nèi)的完全的處分權(quán)，當(dāng)然這一權(quán)利的行使及其帶來的利益須由集體組織全體成員共同決定和分享。

其次，關(guān)于當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的確定。取水權(quán)交易是雙方當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，主要以合同的形式體現(xiàn)，遵循合同法的一般規(guī)則。一方面，雙方當(dāng)事人在合同的訂立、履行和責(zé)任承擔(dān)方面居于平等的法律地位，享有和履行對等的權(quán)利和義務(wù)，且享有依法締結(jié)取水權(quán)交易合同、選擇取水權(quán)交易對象、決定合同內(nèi)容以及變更和解除合同等自由；另一方面，合同有效與否也應(yīng)取決于合同法所規(guī)定的若干要件，包括合同當(dāng)事人是否具有相應(yīng)的行為能力、行為人的意思表示是否自愿及真實、合同的內(nèi)容是否違反法律的強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范、是否符合社會公共利益的要求等。

取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可以參照買賣合同的相關(guān)規(guī)則，基于《合同法》第130條的規(guī)定，作為轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的一方，出賣人的主要義務(wù)是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)；作為受領(lǐng)標(biāo)的物并支付價金的一方，買受人的主要義務(wù)是支付價款。因此，在取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，取水權(quán)人的主要義務(wù)是移轉(zhuǎn)取水權(quán)，受讓人的主要義務(wù)則是按照雙方協(xié)議的價格支付對價。

(三)取水權(quán)交易標(biāo)的——可交易水權(quán)之確定

取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的為取水權(quán)，但是并非所有的取水權(quán)都可以作為轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的，這涉及可交易水權(quán)的確定。水資源以價值和用途為標(biāo)準(zhǔn)可分為環(huán)境用水和經(jīng)濟用水，這也是平衡水資源環(huán)境價值和經(jīng)濟價值的關(guān)鍵。

首先，對于環(huán)境用水，應(yīng)限制其權(quán)利人轉(zhuǎn)讓資格，不允許進入交易領(lǐng)域。由于環(huán)境用水涉及人類賴以生存的生態(tài)環(huán)境，為避免使用權(quán)人以環(huán)境用水為交易標(biāo)的，以犧牲自然生態(tài)系統(tǒng)的平衡為代價換取經(jīng)濟利益，環(huán)境用水的取水權(quán)不應(yīng)被允許進入市場進行交易。同理，對公共利益、生態(tài)環(huán)境或第三者利益可能造成重大影響的取水權(quán)亦不得轉(zhuǎn)讓，尤其在目前取水權(quán)交易機制尚未建立的情況下，“生態(tài)環(huán)境水權(quán)在什么條件之下可以參與市場交易，應(yīng)該設(shè)置哪些交易的限制等一系列問題，現(xiàn)在從理論上予以總結(jié)為時尚早”⑨。

其次，對于經(jīng)濟用水，應(yīng)根據(jù)不同情況予以區(qū)分。經(jīng)濟用水可分為生活用水、農(nóng)業(yè)用水、工業(yè)用水、娛樂用水及其他類型用水。其中，就生活用水而言，其主要是居民用水，用于滿足飲水、漱洗等日常生活需求，因此原則上不允許進入交易領(lǐng)域。在實踐中，滿足基本生活用水需求之后節(jié)約下來的水量較少，用于交易意義不大。相較于生活用水，農(nóng)業(yè)用水、工業(yè)用水和娛樂性用水具有競爭性和排他性，因而可以進入市場進行交易。

再次，在確定可交易水權(quán)之后，還需有進一步的限制。從理論與實踐來看，對取水權(quán)交易的限制主要體現(xiàn)在可交易水權(quán)用水目的改變的限制。所謂可交易水權(quán)用水目的改變，是指水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，其用水目的從一種用途轉(zhuǎn)向另一種用途。正如有學(xué)者所言，取水權(quán)的位序排列代表了不同的價值選擇，生活用水、生產(chǎn)用水、娛樂用水及其他類型用水分別代表了生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、享用權(quán)。⑩因此，基于價值選擇以及防止假借取水權(quán)交易改變用水目的以謀取經(jīng)濟利益，允許可交易水權(quán)的用水目的在交易中自由改變顯然是不合適的。對這一問題，可以在立法中發(fā)現(xiàn)類似規(guī)定。如《物權(quán)法》第128條規(guī)定：“……未經(jīng)依法批準(zhǔn)，不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)?！币嗉?，在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中，若將承包地用于非農(nóng)建設(shè)，則必須依法經(jīng)過批準(zhǔn)。以此類推，一項用益物權(quán)轉(zhuǎn)讓若改變原用途時，需要經(jīng)過相關(guān)管理部門批準(zhǔn)。對于可交易水權(quán)用水目的的改變亦可以采用這此種方式，即水資源使用權(quán)交易中用水目的的改變，由較低位序的用水目的轉(zhuǎn)變?yōu)檩^高位序的用水目的，可以由當(dāng)事人自行改變；由較高位序的用水目的轉(zhuǎn)變?yōu)檩^低位序的用水目的，則必須經(jīng)過水資源行政管理部門批準(zhǔn)。管理部門在綜合衡量社會、環(huán)境及經(jīng)濟等各種因素后做出是否批準(zhǔn)的決定。

(四)取水權(quán)交易價格的確定

取水權(quán)交易價格的確定方式，可以從兩方面分析：一方面，由于有限理性的存在，政府很難準(zhǔn)確把握取水權(quán)的均衡價格，且政府盲目決定價格易阻礙市場機制的正常運行。同時，取水權(quán)本質(zhì)上是一項私權(quán)，關(guān)于私權(quán)的交易價格應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自主商定。另一方面，由于水資源的特殊性，同時基于保護交易主體的私人利益、保障公眾利益以及生態(tài)環(huán)境安全的考慮，國家有必要在水資源定價方面發(fā)揮必要的指導(dǎo)作用，例如以水資源初始分配時的水資源費為標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)具體情況作相應(yīng)價格浮動。因此，取水權(quán)交易價格的確定應(yīng)當(dāng)實行政府指導(dǎo)和市場調(diào)節(jié)相結(jié)合的方式。

取水權(quán)交易的公法干預(yù)

如前文所述，由于水資源的公共性，國家必然要對取水權(quán)交易進行適度干預(yù)。因此，對于取水權(quán)交易，除了明確其私法構(gòu)造之外，還必須建立體現(xiàn)國家適度干預(yù)的關(guān)鍵性制度。

(一)第三方利益保障制度

由于水資源的公共屬性，取水權(quán)交易往往會對第三方產(chǎn)生影響，產(chǎn)生第三方效應(yīng)，即在取水權(quán)交易中，“交易主體的交易行為對第三方的利益造成損害或給其帶來收益，第三方無端地承擔(dān)了損害或得到了收益，沒有為其受到的損害得到應(yīng)有的補償或者未給其所得收益支付相應(yīng)的成本”。因此，基于公平原則的考量，第三方利益保障制度的建立成為取水權(quán)交易機制中不可或缺的一個環(huán)節(jié)。

首先，關(guān)于“第三方”范圍的確定。由于取水權(quán)交易可能涉及具體的第三人的利益，也可能涉及不確定公眾的公共環(huán)境利益，因此，這里的“第三方”既包括明確的第三人，也包括公眾。國外在此方面的研究較為成熟。美國西部水管理委員會認(rèn)為，水權(quán)交易“第三方”的范圍比較寬泛，包括所有非水權(quán)交易主體的一方：其他水權(quán)持有者，農(nóng)業(yè)、環(huán)境、城市利益，其他種族團體和印第安部落，非農(nóng)業(yè)社團及聯(lián)邦納稅人。澳大利亞學(xué)者認(rèn)為，澳大利亞水權(quán)交易中的第三方主要包括其他水權(quán)持有者、農(nóng)戶、水質(zhì)等。

其次，關(guān)于第三方效應(yīng)的評價及應(yīng)對。取水權(quán)交易使得原有的水資源配置關(guān)系和利用方式發(fā)生改變，可能給第三方帶來積極、有利的效應(yīng)，也有可能給第三方帶來消極、有害的效應(yīng)。例如，國外有學(xué)者認(rèn)為，此項交易既可能產(chǎn)生促進地方經(jīng)濟發(fā)展的正效應(yīng)，又可能產(chǎn)生損害地方經(jīng)濟發(fā)展的負(fù)效應(yīng)。因此，立法應(yīng)規(guī)定取水權(quán)交易非經(jīng)評價程序不得為之。實踐中，在一項取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立之前，可以經(jīng)當(dāng)事人申請亦或由第三方申請或者由水資源管理部門主動委托，由具有環(huán)境影響評價資質(zhì)的機構(gòu)對交易帶來的第三方效應(yīng)進行評估，尤其是對跨流域、跨地區(qū)取水權(quán)交易的第三方效應(yīng)予以客觀、充分的評估，對其可能造成的生態(tài)環(huán)境影響進行估值。

對第三方效應(yīng)的評價一般有兩種結(jié)果，即正效應(yīng)和負(fù)效應(yīng)。對此，應(yīng)根據(jù)不同的情況做不同處理。第一，對于正效應(yīng)的情形，應(yīng)當(dāng)實行受益方付費的原則，由通過取水權(quán)交易取得正收益的第三方對貢獻者予以補償。第二，當(dāng)取水權(quán)交易不可避免產(chǎn)生負(fù)效應(yīng)即對第三方利益造成損害時，視具體情形加以應(yīng)對：如果評估認(rèn)為取水權(quán)交易將會給第三方帶來重大的經(jīng)濟損失或造成嚴(yán)重的生態(tài)環(huán)境危害，則此項交易應(yīng)被禁止；如果經(jīng)過評估，認(rèn)為取水權(quán)交易將會給第三方帶來一定的經(jīng)濟損失或造成輕微的生態(tài)環(huán)境影響，且該交易帶來的社會福利的增加大于其帶來的外部成本，則在交易當(dāng)事人繳納一定的環(huán)境補償費用于修復(fù)和保護生態(tài)環(huán)境的前提下，此項交易得以繼續(xù)進行。

再次，在合同履行、變更和解除的過程中，第三方利益的保護仍不可忽視。應(yīng)當(dāng)設(shè)定合同雙方當(dāng)事人在合同履行、變更和解除過程中保護水資源的法定義務(wù)。如果任何一方違反了這一法定義務(wù)，侵害了第三人或公眾的水資源權(quán)利，則第三方有權(quán)要求確認(rèn)合同無效或者請求變更、解除合同，并在造成實際損害的情況下有權(quán)主張損害賠償。

(二)公民參與和監(jiān)督制度

為了更有效保護第三方的利益，應(yīng)當(dāng)允許和鼓勵第三方或公眾代表參與交易協(xié)商。由于取水權(quán)交易的第三方效應(yīng)涉及眾多領(lǐng)域，甚至涉及被交易的水資源周圍的生態(tài)環(huán)境保護以及周邊居民的生活保障問題，且實踐中對第三方效應(yīng)的評價往往被忽略或者缺乏科學(xué)性，因此需要強化交易過程中和合同履行過程中的公眾參與和監(jiān)督機制。前文提到的東陽、義烏水權(quán)交易案，其“爭議不斷”不能不說與事前東陽市政府和義烏市政府均未對此交易項目舉行公眾聽證會、聽取公眾意見有關(guān)，反映出我國取水權(quán)交易中由于公民參與的缺失而引發(fā)的諸多問題。

水資源法應(yīng)當(dāng)將取水權(quán)交易中的公民參與作為一項強制性規(guī)定。一是規(guī)范公民參與的方式方法，例如采取聽證會、座談會、網(wǎng)絡(luò)投票、電話會議、短信投票等多種形式，在保證民意真實有效的同時，使民意得到最大程度的收集和最廣泛的表達；二是將公民參與滲透至取水權(quán)交易的每一個環(huán)節(jié)，從前期環(huán)境影響評價報告階段一直到轉(zhuǎn)讓合同簽訂、履行、變更、解除階段，公民參與應(yīng)作為必經(jīng)程序，以確保交易在嚴(yán)格的民意表達和公眾監(jiān)督之下進行。

(三)取水權(quán)交易的程序制度

取水權(quán)交易必須經(jīng)過法定程序方為有效，這是規(guī)范交易主體及監(jiān)管部門的行為、保護當(dāng)事人合法權(quán)益的必然要求。

從取水權(quán)交易的私權(quán)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)出發(fā)，結(jié)合水資源本身的特殊性，本文認(rèn)為，取水權(quán)交易的程序包括：(1)申請。取水權(quán)出讓人向當(dāng)?shù)厮Y源行政管理部門提出書面的水資源使用權(quán)交易申請。(2)公告。信息公開透明是取水權(quán)交易公平、公正的重要保證。因此，水資源行政管理部門應(yīng)將擬議中的取水權(quán)交易事宜和相關(guān)信息予以公告，并設(shè)定一定的公告期，例如90日。(3)異議期。任何認(rèn)為自身利益可能因該水權(quán)出讓而受到損害或其他影響的第三方，都可以在公告期滿后一定期限內(nèi)(例如30日)以書面形式向水資源行政管理部門提出異議，同時可以要求公開聽證。(4)公開聽證。在公開聽證過程中，相關(guān)利益方可以提供各種證明材料，證明此項交易對生態(tài)環(huán)境或其他水資源權(quán)利人的不利或其他影響，水資源行政管理部門應(yīng)當(dāng)就這些材料進行審查。(5)登記。如果水資源行政管理部門認(rèn)為擬議中的交易不存在第三方負(fù)效應(yīng)，且受讓人滿足取水權(quán)的主體資格，則為其辦理取水權(quán)變更登記手續(xù)。此處需要注意的是登記的效力問題。正如有學(xué)者所言：“為了實現(xiàn)物權(quán)的可識別性，公示原則發(fā)揮了作用……動產(chǎn)物權(quán)的公示方式就是占有，不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式則是不動產(chǎn)登記?！备鶕?jù)我國《物權(quán)法》第9條第1款的有關(guān)規(guī)定，對于取水權(quán)交易，應(yīng)當(dāng)以登記作為取水權(quán)的變動要件，未經(jīng)移轉(zhuǎn)登記則不發(fā)生取水權(quán)變動的效果。

綜上所述，基于取水權(quán)的私人屬性，取水權(quán)交易應(yīng)當(dāng)屬于私法中意思自治的范疇；基于水資源的公共屬性，取水權(quán)交易須由公法予以規(guī)制。因此，取水權(quán)交易機制的完善也需從兩方面進行：一方面，完善取水權(quán)交易主體、交易標(biāo)的、交易價格等私法要素；另一方面，完善第三方利益保障制度、公民參與和監(jiān)督制度、程序制度等體現(xiàn)國家干預(yù)的公法要素。

①③曹可亮：《水權(quán)和水資源財產(chǎn)權(quán)概念比較法研究——兼論比較法研究中的概念移植問題》，載呂忠梅主編《環(huán)境資源法論叢》(第8卷)，法律出版社2010年版，第253～257、279頁。

②Jeremy Nathan Jungreis, “‘Pemit’ Me Another Drink： A Proposal for Safeguarding the Water Rights for Federal Lands in the Regulated Riparian East”，Harv.Envtl.L.Rev.，Vol.29,p.373.

④例如我國臺灣地區(qū)2000年修正的《水利法》第15條規(guī)定：“本法所稱水權(quán)，謂依法對于地面水或地下水，取得收益或使用之權(quán)?！?/p>

⑤張莉莉、王建文：《水權(quán)實現(xiàn)的制度困境及其路徑探析：以水權(quán)的內(nèi)涵解讀為基點》，《安徽大學(xué)學(xué)報》2012年第5期。

⑥[美]康芒斯：《制度經(jīng)濟學(xué)》(上)，于樹生譯，商務(wù)印書館1962年版，第73頁。

⑦張莉莉：《我國水市場法律制度的非均衡研究》，《河海大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2013年第2期。

⑧有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行《水法》實際上也未確定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織對其所有的水塘、水庫中的水的權(quán)利歸屬。然而，正如有學(xué)者所言，水資源外延寬泛，且與土地的關(guān)系密切且復(fù)雜。因此，將一切水資源都從土地所有權(quán)的客體中分離出來成為獨立于土地所有權(quán)的水資源所有權(quán)的客體，在邏輯上不可能。既然并非一切水資源都應(yīng)與土地所有權(quán)客體相分離，就應(yīng)修正我國的水資源所有權(quán)配置立法(參見曹可亮、金霞《水資源所有權(quán)配置理論與立法比較法研究》，《法學(xué)雜志》2013年第1期)。本文亦贊同此種觀點，即我國的水資源所有權(quán)形式包括國家所有權(quán)和集體所有權(quán)，完全位于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有的土地上的自然水體屬于該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有，其他自然水體屬于國家所有。

⑨裴麗萍：《可交易水權(quán)研究》，中國社會科學(xué)出版社2008年版，第143頁。

⑩崔建遠(yuǎn)：《水權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律分析》，《清華大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2002年第5期。