隱匿身份偵查的定義與性質(zhì)析評(píng)

蔡藝生

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

一、問(wèn)題的提出

2013年實(shí)施的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第151條規(guī)定，為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法。這是第一次在《刑事訴訟法》中對(duì)“秘密偵查”進(jìn)行立法規(guī)范，初步回應(yīng)了學(xué)者們普遍關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題：“對(duì)誘惑偵查、臥底偵查、電訊監(jiān)聽(tīng)等，都應(yīng)當(dāng)適應(yīng)刑事程序法治化的要求，在《刑事訴訟法》中做出明確規(guī)定，以確認(rèn)偵查機(jī)關(guān)必要的偵查手段，確認(rèn)由此而獲得的證據(jù)資料在訴訟中的許容性，同時(shí)防止濫用偵查權(quán)損害公民權(quán)利?！保?］但是，大量的爭(zhēng)議從未停息。深究各種爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，乃在于隱匿身份偵查對(duì)現(xiàn)有社會(huì)觀(guān)念和法律法規(guī)等因素的突破，這種“突破”引發(fā)了各種焦慮。尤其是“隱匿身份偵查”相關(guān)的程序法問(wèn)題、實(shí)體法問(wèn)題都沒(méi)有進(jìn)一步規(guī)范和厘清，讓實(shí)務(wù)界無(wú)所適從。

如何區(qū)分任意偵查與強(qiáng)制偵查是偵查研究中最為基礎(chǔ)的問(wèn)題之一，也是任意偵查原則與強(qiáng)制偵查法定主義研究中最為核心的問(wèn)題。［2］相對(duì)于強(qiáng)制偵查，任意偵查對(duì)人權(quán)的侵犯性要輕得多。此外，政府認(rèn)識(shí)到警察的偵查工作依賴(lài)群眾的合作。因此，政府鼓勵(lì)警察以獲取市民合作的方式，采取“最少使用武力戰(zhàn)略”，用“最溫和的方式”，而不是以炫耀武力強(qiáng)迫公民就范的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)偵查目的。［3］任意偵查行為被普遍運(yùn)用于各國(guó)的司法實(shí)踐之中。［4］強(qiáng)制偵查因?yàn)閷?duì)人權(quán)的侵犯程度更為明顯，所以以令狀形式對(duì)強(qiáng)制偵查進(jìn)行司法審查是法治國(guó)家控制偵查權(quán)的普遍做法。［5］因此，隱匿身份偵查性質(zhì)的辨明，不僅僅能夠促進(jìn)對(duì)其認(rèn)識(shí)的深入，更能促進(jìn)法律準(zhǔn)確定位的實(shí)現(xiàn)和偵查實(shí)踐的發(fā)展。

二、隱匿身份偵查的定義

諸多法律詞匯為社會(huì)大眾所熟知，但是，一旦詳察其意義，則極具分歧而出現(xiàn)爭(zhēng)議?！半[匿身份偵查”作為一種新提法，關(guān)于其內(nèi)涵和外延尚未形成權(quán)威的共識(shí)，與諸多相關(guān)概念也多有交織。任何研究都需要概念，而對(duì)于概念的定義往往成為研究的起點(diǎn)。但是，必須重申的是，概念應(yīng)該具有開(kāi)放性，即概念應(yīng)該是一種研究的產(chǎn)物，是隨著研究的深入而不斷被賦予新的內(nèi)涵和外延的，而非相反，甚至成為研究的桎梏。概念必然依附于某個(gè)體系內(nèi)，正是在該體系內(nèi)概念被賦予了準(zhǔn)確的含義。脫離概念所依附的體系而簡(jiǎn)單理解或套用概念是錯(cuò)誤的。筆者試從秘密偵查的邏輯體系入手，還原隱匿身份偵查概念的內(nèi)涵。

（一）隱匿身份偵查的概念

根據(jù)現(xiàn)有的文獻(xiàn)分析，學(xué)界普遍認(rèn)同隱匿身份偵查屬于特殊偵查措施，而非技術(shù)偵查措施。但是，在隱匿身份偵查的提法和內(nèi)涵及外延上，則各執(zhí)一詞。

有的學(xué)者認(rèn)為，隱匿身份偵查，又稱(chēng)隱藏身份偵查，它有廣義和狹義之分。廣義而言，隱匿身份偵查泛指：偵查人員在不暴露自己身份的前提下所進(jìn)行的所有偵查（調(diào)查）活動(dòng)，它以獲取犯罪情報(bào)、證據(jù)為目的。［6］狹義而言，隱匿身份偵查指的是：偵查機(jī)關(guān)基于偵查的必要性，經(jīng)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，選派偵查人員或選定其他公民隱匿身份，采取接近偵查對(duì)象、深入犯罪組織內(nèi)部、提供犯罪條件等方法獲取犯罪情報(bào)、證據(jù)或抓獲犯罪人的一種偵查措施。它一般包括三種方式:一是貼靠偵查，即采取接近偵查對(duì)象的方法獲取犯罪情報(bào)、證據(jù)；二是誘惑偵查，即對(duì)已有犯意的人提供犯罪條件或機(jī)會(huì)，從而在其實(shí)施犯罪時(shí)將其抓獲；三是臥底偵查，即采取深入犯罪組織內(nèi)部的方法獲取犯罪情報(bào)、證據(jù)。［7］

有的學(xué)者認(rèn)為，隱匿身份偵查是指?jìng)刹槿藛T及其聘任人員隱瞞真實(shí)身份或者改變身份，通過(guò)身份欺騙接近甚至打入犯罪團(tuán)伙的內(nèi)部進(jìn)行偵查取證的活動(dòng)。［8］根據(jù)該定義，隱匿身份偵查的外延包括臥底偵查、特情偵查和誘惑偵查等。

有的學(xué)者認(rèn)為“隱匿身份偵查即喬裝偵查（包括控制下交付）”。［9］《刑事訴訟法》的立法原意是通過(guò)“隱匿身份偵查”的術(shù)語(yǔ)表述“以人力欺騙為主要表現(xiàn)特征的喬裝偵查”。因此，隱匿身份偵查代表了各種喬裝偵查手段，包括特情偵查、誘惑偵查和臥底偵查。［10］秘密偵查涵蓋了兩大類(lèi)具體的偵查手段，即喬裝欺騙型秘密偵查和監(jiān)控型秘密偵查。前者是指?jìng)刹槿藛T或普通公民隱瞞真實(shí)身份或改變身份，通過(guò)身份欺騙接近相對(duì)人或者打入犯罪集團(tuán)展開(kāi)的偵查取證活動(dòng)，如特情偵查、誘惑偵查或臥底偵查等；后者是在相對(duì)人不知情的情況下對(duì)其通訊、對(duì)外聯(lián)系、活動(dòng)、物品、周?chē)h(huán)境等進(jìn)行秘密監(jiān)控與刺探，如各種通信監(jiān)控手段、竊聽(tīng)等，又稱(chēng)“技術(shù)偵查手段”。［11］

有些學(xué)者認(rèn)為秘密偵查措施一般包括三類(lèi)：一是技術(shù)類(lèi)偵查措施，如監(jiān)聽(tīng)、密拍密錄等；二是誘惑類(lèi)偵查措施，如虛示購(gòu)買(mǎi)、控制下交付等；三是派遣秘密調(diào)查人員類(lèi)偵查措施，如線(xiàn)人偵查、臥底偵查等。［12］

筆者認(rèn)為，隱匿身份偵查的詞義已經(jīng)不言自明地說(shuō)明了其自身的定義，即隱匿身份偵查指的是偵查人員或受委托偵查的人員隱匿其真實(shí)身份實(shí)施的偵查。新《刑事訴訟法》明確規(guī)定了隱匿身份偵查不得誘使他人犯罪，這表明法律將誘惑偵查歸類(lèi)于隱匿身份偵查之中。學(xué)界也基本認(rèn)同隱匿身份偵查的此種內(nèi)涵，即偵查人員或偵查機(jī)關(guān)的聘任人員以經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的化名或掩護(hù)的身份，接近偵查對(duì)象獲取信息或證據(jù)材料的偵查方法。

（二）隱匿身份偵查的特征

筆者認(rèn)為，任何一個(gè)客體都具有眾多特性，人們根據(jù)一群客體所共有的特性形成某一概念。這些共同特性在心理上的反映，就是該概念的特征。不同專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域?qū)ν豢腕w的眾多特性側(cè)重有所不同。在某個(gè)專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域中，反映客體根本特性的特征，稱(chēng)為本質(zhì)特征。因此，本質(zhì)特征是因概念所屬專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域而異的，反映了不同專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的不同側(cè)重點(diǎn)。區(qū)別特征反映的是此事物區(qū)別于其他事物的特征。因此，欲界定隱匿身份偵查的具體措施，則必須從其本質(zhì)特征和區(qū)別特征入手。

1.隱秘性。隱秘性是指在偵查過(guò)程中，秘密偵查的啟動(dòng)和實(shí)施不為偵查對(duì)象和社會(huì)大眾所知悉。隱秘性是所有秘密偵查措施的應(yīng)有之義。正是這種秘密性賦予了秘密偵查手段在許多傳統(tǒng)偵查手段所沒(méi)有的優(yōu)勢(shì)地位。因此，秘密偵查歷史悠久，甚至成了各種社會(huì)形態(tài)中社會(huì)控制與管理不可或缺的手法。［13］隱匿身份偵查的秘密性體現(xiàn)在其對(duì)偵查目的和身份的偽裝上。這種偽裝能夠讓偵查人員（包括偵查機(jī)關(guān)聘任的人）貼靠、深入犯罪組織當(dāng)中。然后讓犯罪組織在不知情的情況下，自然而然地暴露相關(guān)的犯罪信息或證據(jù)材料。這種“暴露”在偵查人員與犯罪組織的公開(kāi)對(duì)抗中是不可能的。隱匿身份偵查等秘密偵查手段的興起，也正是基于各種因素在犯罪中的交織異化、特殊犯罪形態(tài)的出現(xiàn)而使犯罪的“自我保護(hù)能力”大為增強(qiáng)的情況下，社會(huì)為了突破偵查困境而設(shè)計(jì)或許容的。因此，秘密性是所有秘密偵查措施的本質(zhì)，如果失去該特性，則不僅其偵查目的難以實(shí)現(xiàn)，效能難以發(fā)揮，甚至發(fā)生“危及秘密偵查人員或其他秘密偵查力量人身安全的嚴(yán)重后果”。［14］

2.共生性。共生性是指隱匿身份偵查的偵查人員或聘任人員與偵查對(duì)象發(fā)生頻繁、密切接觸的關(guān)系。傳統(tǒng)偵查行為的實(shí)施往往僅針對(duì)單一的空間場(chǎng)所，行為是在單一的空間內(nèi)一次性完成。偵查人員或聘任人員與偵查對(duì)象的接觸往往是短暫的、一次性的，而且這種接觸是在表明了偵查身份和目的的情形下進(jìn)行的，僅僅針對(duì)有偵查價(jià)值的信息或材料。因此，二者的接觸一是不頻繁，二是不密切。隱匿身份偵查則不同，其偵查人員或聘任人員必須隱匿偵查目的和身份，接觸偵查對(duì)象，獲取其信任，進(jìn)而刺探犯罪信息或材料。這種刺探必須以密切接觸為前提。因?yàn)闆](méi)有密切接觸就難以獲得偵查對(duì)象的信任，更難以窺知犯罪事實(shí)，所以這種接觸必須親密，不僅打入偵查對(duì)象的生活圈和工作圈，而且應(yīng)該打入偵查對(duì)象的犯罪圈。為了全面刺探犯罪信息或材料，不能局限于某個(gè)空間或時(shí)間，也是基于隱匿身份偵查的“被動(dòng)性”，①偵查人員或聘任人員必須連續(xù)或持續(xù)地接觸偵查對(duì)象，突破空間和時(shí)間的局限。綜上所述，隱匿身份偵查在實(shí)施中，其偵查人員或聘任人員與偵查對(duì)象的接觸是頻繁而密切的，又可稱(chēng)為“偏利共生”，即偵查對(duì)象的活動(dòng)不受影響，而偵查人員或聘任對(duì)象從中獲得信息或材料等合法利益。

3.消極性。消極性是指在隱匿身份偵查實(shí)施過(guò)程中，偵查人員或聘任人員對(duì)于偵查對(duì)象各方保持一種超然、不作為的態(tài)度和地位，乃至與偵查對(duì)象保持與一般群眾同等的偵查距離。相比之下，傳統(tǒng)偵查行為一旦實(shí)施，就需要表明偵查身份和目的，這種表明就必然會(huì)給偵查對(duì)象施加一定的心理影響，進(jìn)而影響其行為。誘惑型秘密偵查則強(qiáng)調(diào)積極性，即采取直接或間接的方式“輔助”犯罪的啟動(dòng)與實(shí)施。如“釣魚(yú)偵查”是通過(guò)給犯罪嫌疑人提供犯罪的機(jī)會(huì)而實(shí)施偵查。這種機(jī)會(huì)的提供雖然不是直接的“犯意誘發(fā)”，但是犯罪嫌疑人在犯罪與否的考慮當(dāng)中，也考慮犯罪機(jī)會(huì)和條件是否具備，偵查機(jī)關(guān)提供的犯罪機(jī)會(huì)也可以視為某種程度上誘發(fā)了犯意，因?yàn)槿绻麤](méi)有“機(jī)會(huì)”，其犯罪意圖可能僅僅停留在主觀(guān)意念當(dāng)中。正是該困境，使誘惑型秘密偵查的相關(guān)研究、立法和司法實(shí)踐都存在較大模糊與爭(zhēng)議。隱匿身份偵查的消極性具體表現(xiàn)為：一是偵查人員或聘任人員與偵查對(duì)象無(wú)個(gè)人利益糾葛，對(duì)案件、事實(shí)或偵查對(duì)象無(wú)偏見(jiàn)；二是偵查人員或聘任人員可以采用各種積極手段貼近偵查對(duì)象，獲取信任，并采取積極手段獲取犯罪信息或證據(jù)材料；三是偵查人員或聘任人員的偵查行為不能直接或間接地主動(dòng)輔助犯罪。

三、隱匿身份偵查的性質(zhì)

強(qiáng)制偵查是指侵犯?jìng)€(gè)人重要利益的措施，使用強(qiáng)制措施的偵查叫作強(qiáng)制偵查，不使用強(qiáng)制措施的偵查叫作任意偵查。因?yàn)閺?qiáng)制措施只限定在法律規(guī)定的領(lǐng)域，所以應(yīng)該盡可能以任意偵查的方式進(jìn)行偵查，這稱(chēng)為任意偵查原則。［15］任意偵查是指以受偵查人同意或承諾為前提而進(jìn)行的偵查。對(duì)于任意偵查，法律沒(méi)有特別限制。即使法律沒(méi)有明文規(guī)定，原則上也可以采取適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行。關(guān)于任意偵查與強(qiáng)制偵查的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，作為任意偵查研究與實(shí)踐最有成效的日本先后出現(xiàn)過(guò)三種觀(guān)點(diǎn)：一是“有形力說(shuō)”。該學(xué)說(shuō)將是否行使直接有形力作為任意偵查與強(qiáng)制偵查的界限。強(qiáng)制偵查是以強(qiáng)制及強(qiáng)行要求為構(gòu)成要素的偵查方法，其他偵查方法為任意偵查。二是“侵犯重要利益說(shuō)”。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為：“強(qiáng)制偵查和任意偵查的區(qū)分是以是否未經(jīng)同意即實(shí)施侵害個(gè)人權(quán)利和利益的處分為基準(zhǔn)?！比恰熬C合判斷說(shuō)”。該學(xué)說(shuō)是在對(duì)“有形力說(shuō)”與“侵犯重要利益說(shuō)”進(jìn)行批判與借鑒的基礎(chǔ)上，由司法實(shí)踐中的一系列判例所組成的。因此，隱匿身份偵查的性質(zhì)判斷應(yīng)該從其主觀(guān)要素是否經(jīng)過(guò)偵查對(duì)象同意或承諾，客觀(guān)要素是否抑制了行為的強(qiáng)制性進(jìn)行評(píng)析。筆者認(rèn)為隱匿身份偵查屬于任意偵查，具體理由如下：

（一）隱匿身份偵查主觀(guān)要素評(píng)析

誠(chéng)如筆者文獻(xiàn)分析所得，偵查對(duì)象的“同意或承諾”是任意偵查的顯著特征。以偵查對(duì)象的同意或承諾為要件主要是為了“尋求個(gè)人事物之自主權(quán)，排除國(guó)家權(quán)力與他人之侵?jǐn)_”，以保護(hù)“個(gè)人空間隱私權(quán)”、“咨詢(xún)隱私權(quán)”和“個(gè)人自主隱私權(quán)”。就秘密偵查而言，由于其隱秘性特征，不可能獲得偵查對(duì)象明示的同意或承諾，有些學(xué)者以此認(rèn)為秘密偵查屬于強(qiáng)制偵查。但是，法律對(duì)個(gè)人的保護(hù)不應(yīng)該也不可能超出社會(huì)的合理預(yù)期。因此，偵查對(duì)象同意或承諾的前提是，偵查對(duì)象在主觀(guān)上展示出真實(shí)的主觀(guān)隱私期待，在客觀(guān)上其所期待之隱私必須被社會(huì)承認(rèn)是合理的。該同意或承諾可以分為兩種，即明示和默示。明示往往是具體的，默示則往往是概括性或語(yǔ)境性的。在日常行為中，少有法律意義上的“明示”，往往只是一種綜合性的表述或判斷。因此，需要重點(diǎn)考量同意或承諾的前提和默示。

當(dāng)隱匿身份偵查的相關(guān)主體以人力方式與偵查對(duì)象面對(duì)面接觸并進(jìn)行消極秘密刺探時(shí)，偵查對(duì)象明知并認(rèn)可了該主體的出現(xiàn)和觀(guān)察行為。雖然偵查主體隱藏了真實(shí)的身份和目的等，但是并沒(méi)有侵犯?jìng)刹閷?duì)象的“合理隱私預(yù)期”，即隱匿身份偵查獲得了偵查對(duì)象概括性或語(yǔ)境性的同意或承諾。理由如下：

1.隱匿身份偵查的偵查對(duì)象并沒(méi)有真實(shí)的主觀(guān)隱私期待。必須首先明確的是，隱匿身份偵查的目的是刺探犯罪情報(bào)或獲取相關(guān)證據(jù)材料。這種秘密而消極地探知是出于“公共利益”的考量，以確保“國(guó)家始有機(jī)會(huì)追訴犯罪，實(shí)現(xiàn)正義”，并以之為界限的。

各國(guó)法律都保障人們的基本權(quán)利，但是，這種保護(hù)不能因?yàn)閷?duì)象具有了犯罪嫌疑人的身份而被無(wú)限擴(kuò)大。也不能因?yàn)殡[匿身份偵查人員具有的“特殊身份”就使他們必須在“對(duì)他人的忠誠(chéng)上”承擔(dān)比一般群眾多得多的義務(wù)和責(zé)任。該偵查對(duì)象自愿信任隱匿身份偵查人員，并自愿暴露信息，這本身就是一種“同意”。雖然存在身份的隱藏和欺騙，但是“于人類(lèi)社會(huì)中一直存在著被他人偷聽(tīng)、被告密者所背叛或?qū)Ψ皆谄渖矸萆纤鄄m之風(fēng)險(xiǎn)”，［16］這類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)正是人們?cè)诟鞣N行為中必須承擔(dān)的。如果說(shuō)法律應(yīng)該具有“善意”的話(huà)，那么，至少在針對(duì)犯罪嫌疑人時(shí)，基于公共利益的考量，這種“善意”應(yīng)被賦予新的內(nèi)涵。臺(tái)灣學(xué)者也認(rèn)為：“因個(gè)人既然已經(jīng)把話(huà)講出來(lái)了，則其自然應(yīng)承擔(dān)被轉(zhuǎn)述出去的可能風(fēng)險(xiǎn)。一旦個(gè)人將自己的隱私告知（展示）給他人，即可認(rèn)為其同意將自己的隱私讓他人知道，因個(gè)人無(wú)法控制他人不轉(zhuǎn)述。”［17］歐洲人權(quán)法院曾指出，隱匿身份偵查對(duì)象明知自己參與了犯罪，而且 “最終冒著與臥底警察——其任務(wù)實(shí)際上是要揭發(fā)他——遭遇的風(fēng)險(xiǎn)”。［18］

隱匿身份偵查的偵查對(duì)象應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見(jiàn)到自己所信任的人可能是隱匿身份偵查人員，更應(yīng)該能夠預(yù)見(jiàn)到自己是信息或證據(jù)材料被外傳的危險(xiǎn)。當(dāng)偵查對(duì)象選擇了相信時(shí)，就是一種概括性的同意和承諾。同時(shí)，如果說(shuō)隱匿身份偵查對(duì)象與隱匿身份偵查人員私密場(chǎng)合的信息暴露或交流是否構(gòu)成對(duì)權(quán)利的侵犯，需要探討，因?yàn)閭刹閷?duì)象的這種暴露或交流是基于對(duì)偵查人員或聘任人員個(gè)人的信任，并且有隱私的意識(shí)，那么，如果偵查對(duì)象在信息暴露或交流的時(shí)候，所選擇的環(huán)境本身并不具有相應(yīng)的私密性，即任何第三人都可以窺見(jiàn)其信息或行為，則在是否構(gòu)成“同意”或“承諾”上更是毋庸置疑的。美國(guó)聯(lián)邦法院認(rèn)為：“對(duì)于個(gè)人明知暴露于公眾的地方，即使是他自己的家或辦公室，也不受第四修正案的保護(hù)?！保?9］因?yàn)槿魏稳硕际亲约豪娴淖畲笫刈o(hù)者，如果當(dāng)事人都無(wú)動(dòng)于衷，則偵查機(jī)關(guān)或政府就沒(méi)有必要對(duì)之傾注過(guò)分的“溺愛(ài)”，特別是在隱匿身份偵查是出于對(duì)公共利益的維護(hù)的情況下。

2.隱匿身份偵查之偵查對(duì)象的隱私期待并未被社會(huì)所認(rèn)可。當(dāng)然，任何犯罪嫌疑人都必然“積極”地希望自己的罪行不被暴露，這是毋庸置疑的。但是，這種個(gè)人的主觀(guān)希望決不能突破合理預(yù)期和社會(huì)許容性的限度；否則，任何偵查行為都將失去正當(dāng)性而被宣告為非法。這種合理預(yù)期或社會(huì)許容性限度可以從世界各國(guó)的立法和實(shí)踐方面進(jìn)行考量。

從法律上看，世界各國(guó)對(duì)隱匿身份偵查相關(guān)法益進(jìn)行了各自的權(quán)衡。但是，普遍認(rèn)為，“個(gè)人對(duì)非法活動(dòng)不享有隱私的合理期待”。［20］《歐洲保護(hù)人權(quán)和基本自由公約》第8條在肯定了任何人享有私生活、家庭生活、住宅和通信受尊重的權(quán)利后，又接著規(guī)定：“本權(quán)利的行使不受公共權(quán)力的干預(yù)，在合法并出于民主社會(huì)安全、公共安全或國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益的考慮，為防止騷亂或犯罪、為保護(hù)健康或社會(huì)道德或?yàn)楸Ｗo(hù)其他人的權(quán)利與自由而有必要時(shí)除外。”這意味著：“沒(méi)有絕對(duì)的隱私權(quán)，只有免遭蠻橫或不合理干涉?zhèn)€人隱私、住宅或通訊的權(quán)利?！保?1］法律保障人們的基本權(quán)利，但是對(duì)于各種相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，法律不予也無(wú)法保護(hù)。在法律所保護(hù)的諸多社會(huì)利益當(dāng)中，包含了對(duì)夫妻關(guān)系、醫(yī)患關(guān)系和宗教關(guān)系等的保護(hù)，但是，不包括對(duì)朋友關(guān)系的保護(hù)，而且世界各個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法律都鼓勵(lì)人們向偵查機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)提供犯罪線(xiàn)索或證據(jù)?？梢?jiàn)，在隱匿身份偵查視野下，犯罪嫌疑人對(duì)隱私的期待顯然不為社會(huì)所認(rèn)可。

從偵查、立法和司法實(shí)踐而言，世界各國(guó)無(wú)一不在適用隱匿身份偵查。隱匿身份偵查在世界各國(guó)傳統(tǒng)理論和偵查實(shí)踐中，也一直被視為是任意偵查。［22］在立法上予以概括性授權(quán)，或者在立法上預(yù)留相當(dāng)空白，以免阻滯實(shí)踐的運(yùn)行。各國(guó)法院也陸續(xù)認(rèn)可：“在顧及實(shí)質(zhì)正義的實(shí)踐與法治國(guó)家的法益保護(hù)下，具有實(shí)效性的刑事司法有其必要?！保?3］在立法界限內(nèi)，“寬廣的空間提供給法官做有創(chuàng)意的裁判，共同參與法秩序的形成”。［24］

有些學(xué)者認(rèn)為，隱匿身份偵查并非僅僅觀(guān)察到偵查對(duì)象的“非法信息”，也觀(guān)察甚至參與其“合法信息”。在合法信息上，偵查對(duì)象的隱私預(yù)期期待是為社會(huì)所認(rèn)可的。筆者認(rèn)為，雖然隱匿身份偵查仍可能觀(guān)察到某些“合法信息”，但是這種觀(guān)察僅僅只是附帶觀(guān)察，并非本意，可以理解為一種“意外”，而且不會(huì)產(chǎn)生信息向第三方外傳或暴露的危險(xiǎn)。同時(shí)，隱匿身份偵查的適用可以避免其他偵查資源耗費(fèi)更大、權(quán)力限制或侵犯更大的強(qiáng)制措施的適用。偵查措施于某方面的瑕疵并不代表著就應(yīng)該被拋棄，它可以于其他方面進(jìn)行補(bǔ)正或完善，并進(jìn)行綜合評(píng)斷。②如加拿大最高法院提出“綜合一切情狀”標(biāo)準(zhǔn)，在具體個(gè)案中考量與隱私相關(guān)的各個(gè)因素，以實(shí)現(xiàn)隱私利益與執(zhí)法利益之平衡。

（二）隱匿身份偵查客觀(guān)要素評(píng)析

隱匿身份偵查客觀(guān)要素的評(píng)析，需要從隱匿身份偵查的直接強(qiáng)制力情況、重要法益侵犯情況和法律控制情況進(jìn)行綜合判斷。

1.隱匿身份偵查并無(wú)使用直接強(qiáng)制力。直接強(qiáng)制力包括武力有形力和精神壓力。前者如以身體力量或借助械具、手銬、槍械對(duì)偵查對(duì)象人身、財(cái)產(chǎn)直接進(jìn)行控制；后者指以可能的制裁后果、身體語(yǔ)言、動(dòng)作影響偵查對(duì)象。隱匿身份偵查不管是獲得偵查對(duì)象的信任，還是獲得相關(guān)的信息材料，都是隱匿身份偵查人員通過(guò)“說(shuō)服”的方式獲得?；陔[匿身份偵查的語(yǔ)境，在“說(shuō)服”的同時(shí)，隱匿身份偵查人員不能攜帶任何警務(wù)武器或警械，不能表明警察身份或警察目的。隱匿身份偵查人員所偽裝的身份僅僅是孤身一人的普通群眾，在具體實(shí)施偵查時(shí)，其自身甚至處于“危險(xiǎn)”或“弱勢(shì)”的地位，不可能施加任何直接的強(qiáng)制力。

2.隱匿身份偵查并無(wú)侵犯重要法益。法益是指法律所保護(hù)的利益，是為國(guó)家與社會(huì)所公認(rèn)的，應(yīng)以國(guó)家強(qiáng)制力加以保護(hù)的社會(huì)共同生活中不可或缺的生活利益與社會(huì)秩序的基本價(jià)值。侵犯重要法益的意思是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身自由權(quán)和人格權(quán)的非法限縮或剝奪。

首先，“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”。普遍的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于重要權(quán)益，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯只能以強(qiáng)制偵查方式進(jìn)行，在例外情況下允許任意偵查方式。對(duì)于價(jià)值較小且具有重要證據(jù)意義的小額物品，則可以依據(jù)所有人自愿予以交存。隱匿身份偵查往往只是對(duì)犯罪信息或情報(bào)的獲取，極少涉及直接獲取證據(jù)。法律僅保護(hù)人民對(duì)“合法財(cái)產(chǎn)”的擁有，對(duì)于“非法財(cái)產(chǎn)”，其權(quán)利自然應(yīng)該限縮。同時(shí)，如果是偵查對(duì)象自愿交給隱匿身份偵查人員或聘任人員的，則不構(gòu)成財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯。理由如筆者在“主觀(guān)上的評(píng)析”中所述。在偵查實(shí)踐中，為了避免可能發(fā)生的權(quán)益侵犯，可以在隱匿身份偵查獲知相關(guān)證據(jù)材料信息后，通過(guò)其他偵查手段予以公開(kāi)獲取。

其次，“人人有權(quán)享有人身自由和安全。任何人不得被加以任意逮捕或拘禁，除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由”。③我國(guó)《憲法》規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！睆膰?guó)際公約和我國(guó)《憲法》等法律法規(guī)可知，對(duì)人身自由權(quán)的侵犯表現(xiàn)為非法逮捕、拘禁和搜查。隱匿身份偵查的外延并不包括對(duì)偵查對(duì)象的逮捕和拘禁，更不存在法律意義上的搜查行為。僅僅可能存在經(jīng)偵查對(duì)象同意或承諾的犯罪信息觀(guān)察或證據(jù)材料獲取的行為。

再次，人格權(quán)包括生命健康權(quán)、姓名權(quán)、住宅區(qū)權(quán)、通信權(quán)、隱私權(quán)和宗教信仰自由等。對(duì)于偵查行為是否對(duì)人格權(quán)構(gòu)成侵犯，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是“合理期待”。正如筆者所言，隱匿身份偵查并沒(méi)有突破偵查對(duì)象對(duì)相關(guān)人格權(quán)的“合理期待”。

3.隱匿身份偵查的適用強(qiáng)調(diào)必要性。任何一種偵查措施，不外乎依據(jù)各種犯罪形態(tài)和犯罪特征而進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用，隱匿身份偵查正是針對(duì)工業(yè)革命以來(lái)犯罪情勢(shì)的發(fā)展而開(kāi)發(fā)利用的。因此，隱匿身份偵查在適用上具有相當(dāng)程度的功利性。為了確保功利性的相應(yīng)性，必須堅(jiān)持必要性原則?！皩?duì)付犯罪的手段必須同犯罪的嚴(yán)重程度和懷疑的強(qiáng)弱程度以及所涉及的憲法利益相適應(yīng)。”［25］如果一個(gè)較少?gòu)?qiáng)制的行為足以獲得證據(jù)，那么一個(gè)較強(qiáng)烈的強(qiáng)制行為將不被允許。［26］

首先，隱匿身份偵查在啟動(dòng)上需要“合理懷疑”，即存在一定的犯罪事實(shí)。不同種類(lèi)的隱匿身份偵查所需要的“懷疑”程度也是不同的。因?yàn)椤叭魏螄?guó)家權(quán)力的行使都必須以特定的事實(shí)狀態(tài)的存在為前提，只有特定事實(shí)的出現(xiàn)使國(guó)家和社會(huì)公益面臨受到損害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)，國(guó)家才有正當(dāng)?shù)睦碛蓪?duì)公民個(gè)人的權(quán)利和自由進(jìn)行限制或剝奪”。［27］

其次，隱匿身份偵查在適用上堅(jiān)持“窮盡原則”。普遍的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，秘密偵查在適用上需要堅(jiān)持窮盡原則，即在其他公開(kāi)偵查措施無(wú)法奏效或難以奏效的情況下才可以適用秘密偵查措施。

再次，隱匿身份偵查在實(shí)施上堅(jiān)持“對(duì)等原則”。不同的隱匿身份偵查措施都有其適用范圍和對(duì)象。在偵查實(shí)踐中，需要根據(jù)個(gè)案選擇合適的隱匿身份偵查措施，確保偵查效益的實(shí)現(xiàn)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，隱匿身份偵查在性質(zhì)上屬于任意偵查。當(dāng)然，我國(guó)學(xué)界仍存在某些爭(zhēng)論。但是，從另一種角度而言，將隱匿身份偵查界定為任意偵查，也可以引導(dǎo)或限制隱匿身份偵查以任意偵查的方式進(jìn)行，從而促進(jìn)打擊犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一。

四、余論

隱匿身份偵查作為一種新興的秘密偵查措施，由于與犯罪行為的緊密交織，使其極易逾越任意偵查的界限或不當(dāng)?shù)厍址笝?quán)利。規(guī)范缺失可能引發(fā)的隱匿身份偵查的濫用本身就可能造成“密探橫行”的不良社會(huì)氛圍，并擠壓其他偵查措施的運(yùn)用空間，從而影響其他法益。因此，仍需要針對(duì)隱匿身份偵查合理的法律規(guī)范，否則極易使隱匿身份偵查措施失去其在法治社會(huì)中應(yīng)有的“尊重”，即正當(dāng)性與合理性。

20世紀(jì)以來(lái)，世界各國(guó)紛紛制定“理性”的司法制度和規(guī)則體系，擬定精密的法律條文，以實(shí)現(xiàn)司法的確定性，即“建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期”。［28］于是，法律及司法體系經(jīng)過(guò)艱苦卓絕的努力，為傳統(tǒng)偵查行為量身定做了“制度的牢籠”。但是，作為一種迥異于傳統(tǒng)偵查行為的隱匿身份偵查行為的出現(xiàn)，對(duì)既有的法律信念、理論、規(guī)范和司法都提出了挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)甚至使某些民眾或?qū)W者“震驚”。因此，隱匿身份偵查往往被稱(chēng)為“執(zhí)法犯法”、“以惡制惡”或“惡害”。國(guó)家偵查機(jī)關(guān)的任務(wù)在于追訴犯罪，不得逾越任務(wù)范圍而去制造“犯罪”，更不得自相矛盾，為了追訴犯罪而去制造“犯罪”。為了避免各種責(zé)難與尷尬，隱匿身份偵查必須厘清其相關(guān)法律問(wèn)題，解決其與當(dāng)下法律理論和司法體系等的契合問(wèn)題，以增加其合法性。但是，隱匿身份偵查自有其內(nèi)在規(guī)律，如果一味地要求其單方面對(duì)現(xiàn)有法律體系妥協(xié)，則這種“理想化”的規(guī)范模式要么使隱匿身份偵查失去效能，要么導(dǎo)致隱匿身份偵查的法外運(yùn)行成為常態(tài)，恰似哈耶克所說(shuō)的“致命的自負(fù)”。因此，一方面，應(yīng)該根據(jù)當(dāng)下司法文明的成果對(duì)隱匿身份偵查進(jìn)行規(guī)范；另一方面，也必須通過(guò)隱匿身份偵查所反映出的法律規(guī)范或司法體系的困境，對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的完善。

注釋?zhuān)?/p>

①傳統(tǒng)偵查措施往往是偵查機(jī)關(guān)主導(dǎo)偵查行為，而隱匿身份偵查的偵查人員或聘任人員一旦打入犯罪團(tuán)伙內(nèi)部后，其相對(duì)處于弱勢(shì)，無(wú)法主導(dǎo)偵查行為，反而只能被動(dòng)地附從和觀(guān)察偵查對(duì)象，具有被動(dòng)性。

②任何選擇都不可能是絕對(duì)正確的或終極的，而僅僅只能是有效的。

③《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，第9條第1款。

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