法平衡范式下權(quán)利理念的變遷①

王琳琳

（吉林警察學(xué)院，吉林 長春 130117）

法平衡范式下權(quán)利理念的變遷①

王琳琳

（吉林警察學(xué)院，吉林 長春 130117）

進(jìn)入21世紀(jì)，中國特色社會主義事業(yè)發(fā)展到新階段，不斷推動中國當(dāng)代法哲學(xué)研究范式向前發(fā)展，權(quán)利本位范式正在逐步向權(quán)利——義務(wù)平衡范式轉(zhuǎn)化與演變。權(quán)利是權(quán)利本位范式的基石范疇，法學(xué)研究范式的發(fā)展必然帶來權(quán)利理念的變遷，法平衡范式修正了權(quán)利預(yù)設(shè)，進(jìn)而推動權(quán)利邏輯從主體性轉(zhuǎn)向主體間性，權(quán)利方法論立場從 “原子論”轉(zhuǎn)向 “關(guān)系論”，權(quán)利本質(zhì)從斗爭性轉(zhuǎn)向合作性。

法平衡范式；權(quán)利本位；權(quán)利預(yù)設(shè)；權(quán)利理念

研究范式是法學(xué)研究的基礎(chǔ)性、前提性與全局性問題。進(jìn)入21世紀(jì)，中國特色社會主義事業(yè)發(fā)展到新階段，中國當(dāng)代法哲學(xué)研究范式隨之向前發(fā)展，權(quán)利本位范式正逐步向權(quán)利——義務(wù)平衡范式轉(zhuǎn)化與演變。平衡范式是對權(quán)利本位范式的繼承與發(fā)展，［1］權(quán)利是權(quán)利本位范式的基石范疇，法學(xué)研究范式發(fā)生平衡轉(zhuǎn)向，有必要回答如下問題：權(quán)利理念是否發(fā)生變遷？法平衡范式對權(quán)利理念進(jìn)行了怎樣的重塑？

一、權(quán)利本位范式下的權(quán)利理念

權(quán)利本位范式下，權(quán)利的理論依據(jù)是入世的個人主義與意志自由主義，它以主體性為邏輯支撐，以“原子論”為方法論立場，凸顯權(quán)利的斗爭性。

（一）權(quán)利本位范式下權(quán)利的主體性邏輯

從權(quán)利概念的發(fā)展史來看，權(quán)利與法相對，其出現(xiàn)與主體性哲學(xué)的興起密切相關(guān)。在大陸法系國家，有主觀權(quán)利與客觀法的區(qū)分，之所以出現(xiàn)這種狀況是因?yàn)槠湔Z言中法這個詞（diritto、Recht、droit等）均源自羅馬法中ius一詞，因此，從語源上看，這些詞都保留了ius的特點(diǎn)。ius本意就是法，只是隨著個人主義的興起，人的主體性備受青睞，ius才具有了主觀意義，而這種轉(zhuǎn)變孕育了權(quán)利概念的萌芽。［2］古希臘和古羅馬時期并不存在主觀權(quán)利的概念?！霸谙ＥD的政治思想中個人概念并不突出，權(quán)利概念則似乎幾近于從未形成過?！保?］古羅馬的情況出現(xiàn)了一些改變，羅馬法中的ius在某些情況下具有了主觀權(quán)利的含義，但我們不能說羅馬法中出現(xiàn)了主觀權(quán)利的概念，因?yàn)椤肮帕_馬仍然是一個整體主義的社會，古羅馬人還沒有真正意義上的個人主義的訴求”。［4］西羅馬帝國滅亡后，基督教義開始將個人價(jià)值置于突出地位，開始出現(xiàn)對ius的主觀理解，但是由于基督教倡導(dǎo)的是出世的個人主義，ius的客觀性并沒有消失，僅是從皇帝那里移到了上帝那里。隨著基督教會世俗化運(yùn)動的開展，世俗社會的個人主義才得到強(qiáng)化，個人主義才由出世轉(zhuǎn)為入世，在思想與技術(shù)層面才出現(xiàn)主觀權(quán)利的萌芽。通說認(rèn)為雨果·多諾最早發(fā)現(xiàn)了權(quán)利與法一體兩面的關(guān)系，托馬斯·霍布斯更進(jìn)一步，看到了個人主義在權(quán)利中的作用，并以個人主義為起點(diǎn)將主觀權(quán)利與客觀法分離，［5］但是由于霍布斯不承認(rèn)人的意志是自由的，其政治哲學(xué)雖以個人主義為起點(diǎn)，但分析終點(diǎn)是專制的?？档率亲杂梢庵镜南闰?qū)和最有力的倡導(dǎo)者，可以說主觀權(quán)利出自康德，此后，無論是普赫塔、溫德沙伊德還是薩維尼都強(qiáng)調(diào)意志（或意思）力和意志（或意思）支配的理論，并形成了深具影響的權(quán)利意志說。從語源上看，權(quán)利與法在大陸法系國家用的都是同一個詞，只是隨著入世個人主義、意志自由主義的出現(xiàn)以及主體性觀念的興起，才產(chǎn)生了客觀法與主觀權(quán)利的區(qū)分，主觀權(quán)利才獲得了獨(dú)立的法律地位。

（二）權(quán)利本位范式下權(quán)利的“原子論”方法論立場

權(quán)利本位范式下，權(quán)利以入世的個人主義為理論基礎(chǔ)，與此相應(yīng)的是權(quán)利的“原子論”方法論立場。具體而言，有以下幾方面特點(diǎn)：首先，強(qiáng)調(diào)個人的獨(dú)立與自主。個人掌握自己的命運(yùn)，決定自己的事務(wù)，每個人都通過自己的努力來實(shí)現(xiàn)其生存的價(jià)值和意義，個人的思想和行為只受自己支配，其他任何力量或原因都不超越于個人，都不能位于個人之上。其次，強(qiáng)調(diào)個人具有優(yōu)先性。在發(fā)現(xiàn)人的主體性之前，個人不具有獨(dú)立性，他附屬于宗教或統(tǒng)治階級。“隨著宗教改革、文藝復(fù)興、啟蒙運(yùn)動以及資產(chǎn)階級革命的完成，個人的主體性被彰顯出來，人的地位發(fā)生了改變，人具有了對于世界的優(yōu)先性，人是認(rèn)識自然界和社會歷史的起點(diǎn)，人能夠憑借自身的理性，改造和征服世界?！保?］再次，強(qiáng)調(diào)個人具有目的性。主體性高揚(yáng)個人主義與意志自由的旋律，關(guān)注自我目的性，認(rèn)為個人應(yīng)該尊重自己、期望和認(rèn)同自己。立足這種自我觀，一切“自我”之外的“非我”包括他人，都與“自我”對立，不僅社會共同體對個人來說只具有工具價(jià)值，而且，他人只是工具性的，不能成為個人的目的。［7］這就將個人置于孤立的原子化狀態(tài)，只有權(quán)利人方為權(quán)利的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)。

（三）權(quán)利本位范式下權(quán)利的斗爭性本質(zhì)

以個人主義為理論基礎(chǔ)，以主體性為邏輯的主觀權(quán)利出現(xiàn)之后，關(guān)于其本質(zhì)的討論開始浮出水面。張文顯先生系統(tǒng)歸納了近代以來思想巨擘對權(quán)利本質(zhì)界定的代表性學(xué)說，包括資格說、主張說、自由說、利益說、法力說、可能說、規(guī)范說、選擇說。［8］拋開“各種學(xué)說對權(quán)利本質(zhì)概括是否全面”這一問題不談，在個人主義以及主體性大旗之下，所有這些學(xué)說都有這樣的特點(diǎn)：強(qiáng)調(diào)權(quán)利“獨(dú)”的一面而忽視其“合”的一面，對權(quán)利本質(zhì)的認(rèn)識采取“原子論”的方法立場，以個體維度闡述權(quán)利本質(zhì)而未將權(quán)利置于關(guān)系維度這樣一個更為廣闊的視野下?！敖詠黻P(guān)于權(quán)利本質(zhì)學(xué)說均圍繞強(qiáng)調(diào)個體自主地位理念的各學(xué)說之間”，［9］這些學(xué)說都沒有跳出既定的 “獨(dú)立性”圈子，而過分強(qiáng)調(diào)權(quán)利“獨(dú)”的一面，滋養(yǎng)了以斗爭實(shí)現(xiàn)權(quán)利的掠奪性思維范式，權(quán)利人深信個人絕對優(yōu)先，個人優(yōu)位于國家、社會和他人，國家、社會和他人是實(shí)現(xiàn)自身目的的工具和手段；信奉個人利益最大化，當(dāng)個人利益與國家利益、社會利益、他人利益發(fā)生沖突時，個人利益神圣不可侵犯。權(quán)利的斗爭觀客觀上助長了“權(quán)利庸俗主義”“權(quán)利暴力主義”“權(quán)利工具主義”等極端思想，嚴(yán)重耗費(fèi)了社會資源，破壞了秩序穩(wěn)定，削弱了個人的長期利益。

二、權(quán)利本位范式下權(quán)利預(yù)設(shè)的固有缺陷

權(quán)利本位范式下，權(quán)利預(yù)設(shè)起點(diǎn)過度抽象，預(yù)設(shè)模式過度統(tǒng)一，在權(quán)利分化發(fā)展時期，此種預(yù)設(shè)模式造成了權(quán)利制度的混亂及多種權(quán)益訴求之間的沖突與失衡。

（一）權(quán)利本位范式下權(quán)利預(yù)設(shè)起點(diǎn)過度抽象

人是法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，權(quán)利本位范式下的權(quán)利理念，采取主客二元對立的思維方式，割裂人與人之間以及人與現(xiàn)實(shí)生活之間的聯(lián)系，將人的形象抽象化、一般化，從而導(dǎo)致人的多重屬性的混同。應(yīng)當(dāng)說，主客二元對立思維方式的出現(xiàn)，標(biāo)志著人的理性思維能力的發(fā)展，意味著人的自我意識已經(jīng)擺脫了物我不分的蒙昧狀態(tài)。這種二分模式強(qiáng)調(diào)把第一視角的“我”視為實(shí)體，但僅存在“我”這一實(shí)體還不足以使人成為主體。當(dāng)主觀意識與“自我”實(shí)體同一化，即當(dāng)“我”具有自由意志的時候，“我”才是真正的“主體”，“我”才是保證其他一切存在者的根據(jù)。立足這樣的思維方式，一切自我之外的“非我”包括他人都與我相對立，他人只是實(shí)現(xiàn)自我、完善自我的工具。［10］強(qiáng)大的“自我”使個人被置于孤立的原子化狀態(tài)，由于主體性的存在，每一個人都被認(rèn)為是相同的，抹殺了個體的真實(shí)特性。因此，權(quán)利本位范式下，人的形象完全一體化，與現(xiàn)實(shí)發(fā)生了錯位，人的形象被認(rèn)為是固定不變的，始終是強(qiáng)而智的獨(dú)立利己者，凸顯權(quán)利的獨(dú)白性。

強(qiáng)而有力的智者是指具有充分的理性和意思的經(jīng)濟(jì)人。首先，“所謂經(jīng)濟(jì)人，是在利己心的推動下進(jìn)行活動，通過此等活動增進(jìn)社會福利的人”。［11］經(jīng)濟(jì)人具有完全的理性、意志力和自利動機(jī)，他們行事往往都是要實(shí)現(xiàn)自己價(jià)值的最大化，他們追求自己的利益，而且正是這種利益動機(jī)使他們竭盡全力實(shí)現(xiàn)自己的需求，進(jìn)而促成了并非是他們的主要目的甚至根本不是他們目的的社會利益。以此種人性為基礎(chǔ)推演法律上強(qiáng)而有力的智者人像，是邏輯的必然而非任意的專斷。其次，理性是一種不依賴經(jīng)驗(yàn)的認(rèn)識能力，是幫助人們達(dá)成正確認(rèn)識的天賦觀念。理性主義鼻祖格老秀斯曾言，人的特性中有一種對社會的強(qiáng)烈欲望，亦即對社會生活的欲求，這種生活是按照他們的知識標(biāo)準(zhǔn)與那些跟他們同屬于一類的人過和平而有組織的生活，凡符合這種社會沖動、符合一種理性的社會存在的人的本性的便是正義和正確的，否則就是非正義和錯誤的；自然法就是一種正當(dāng)?shù)睦硇缘拿?，任何與合乎理性的本性相一致的行為就有一種道德上的必要性，否則在道德上便是罪惡的。［12］由此我們可以得知，理性主義一方面使人脫離神的搖籃，使人成為自我主體；另一方面夸大了人的能力，使人成為超越本源的極具魅惑性的世俗主宰。再次，強(qiáng)而有力的智者人像，是一種忽略人的差異性的理想式假設(shè)。在進(jìn)行權(quán)利配置時，法律預(yù)先假定個人是理性的，他們擁有自我判斷能力，是完全的自我立法者，他們在一種完全獨(dú)立和孤立的狀態(tài)之下能夠生活得很好。正是這種強(qiáng)而有力的智者人像，使得原本具有差異性的個體被抽象化，使原本具有聯(lián)系的個人孤立化。權(quán)利的確認(rèn)、界定和實(shí)現(xiàn)均以個人為原點(diǎn)，當(dāng)某項(xiàng)利益上升為權(quán)利時，個人也隨之獲得了對他人的支配性、對公共利益的先在性以及對國家的優(yōu)越性。權(quán)利歸屬于個人，在權(quán)利主體面前，他人、社會以及國家都要服從于權(quán)利的分配秩序，因此，權(quán)利像一堵圍墻一樣，把權(quán)利主體與權(quán)利所指向的對象以及非權(quán)利主體分隔開來。但是，現(xiàn)代法學(xué)已經(jīng)注意到人形象的變遷，“法律上的人具有復(fù)合性，人并不是有著單一的價(jià)值取向，人是一個綜合體，他們有著多重不同的人性面向，也有多種不同的行為方式。因此，任何以一元論的模式來解構(gòu)人的現(xiàn)象的學(xué)說，最終都無法真正揭示出具體的人的特性”。［13］

（二）權(quán)利本位范式下權(quán)利預(yù)設(shè)模式過度統(tǒng)一

權(quán)利本位范式下，權(quán)利以自由意志為基礎(chǔ)，以個人利益為原動力，張揚(yáng)人的主體性。以此為基點(diǎn)，權(quán)利預(yù)設(shè)模式是絕對統(tǒng)一的。首先，權(quán)利主體法律地位統(tǒng)一，均是強(qiáng)而智的自由個體。權(quán)利本位范式下，與權(quán)利相關(guān)的一切制度和規(guī)范都源自統(tǒng)一的假設(shè)，即權(quán)利主體地位在法律上具有形式一致性，是強(qiáng)而智的自由個體。此種假設(shè)受法律背后社會政治目的支配，或是為了使人民擺脫宗教神權(quán)的束縛，或是為了使人民擺脫封建君權(quán)的桎梏，權(quán)利主體變成一個抽象的概念，其自身的多樣性和復(fù)雜性反而變得不那么重要了。其次，權(quán)利主體與相對方法律關(guān)系統(tǒng)一，均是競爭排斥關(guān)系。權(quán)利本位范式下，權(quán)利主體與相對方處于競爭狀態(tài)，易滋生“權(quán)利主體是目的，相對人是實(shí)現(xiàn)目的的手段”的思維偏差。此種思維受功利主義影響頗深，強(qiáng)調(diào)人的本能是趨利避害，人的行為受功利支配，依此邏輯，權(quán)利是資源稀缺條件下實(shí)現(xiàn)個人最大幸福和大多數(shù)人最大幸福的次優(yōu)選擇，在法律限度內(nèi)，權(quán)利主體與相對方是此消彼長的關(guān)系，權(quán)利對政府、對社會、對他人具有天然的排斥。再次，權(quán)利主體的權(quán)利強(qiáng)度統(tǒng)一，均具有絕對的主張能力。權(quán)利本位范式下，權(quán)利與道德理想和道德原則相聯(lián)系，以道德優(yōu)勢證明自己存在的正當(dāng)性，較少注意其功能效用發(fā)揮如何。權(quán)利本位倡導(dǎo)法不禁止即自由，相對于義務(wù)權(quán)利是目的、是出發(fā)點(diǎn)，其限度來自外部的有限規(guī)制，而不是來自權(quán)利理念自身，權(quán)利的極大強(qiáng)度覆蓋了權(quán)利本身的界限和負(fù)擔(dān)及自身附著的責(zé)任和義務(wù)。

伴隨憲政理念的發(fā)展以及第三法域的興起，權(quán)利訴求結(jié)構(gòu)趨于復(fù)雜，權(quán)利可以對抗國家及其機(jī)關(guān)，可以對抗具有強(qiáng)勢地位的中間團(tuán)體，可以對抗具有平等地位的私法主體，權(quán)利的統(tǒng)一性逐漸走向分解，私權(quán)、社會權(quán)利、公權(quán)、基本權(quán)利多元并存的格局正在形成。過度統(tǒng)一的預(yù)設(shè)模式，可以解釋權(quán)利的共性，但無法解釋私權(quán)、社會權(quán)利、公權(quán)、基本權(quán)利等處于不同層次的權(quán)利之間的差異，與權(quán)利分化發(fā)展的現(xiàn)實(shí)之間出現(xiàn)悖反，造成權(quán)利制度的沖突以及權(quán)益訴求的失衡。具體表現(xiàn)為：第一，權(quán)利與義務(wù)失衡。權(quán)利本位范式下的權(quán)利理念，以“原子論”為方法論立場，以世俗的個人主義與意志自由主義為理論基礎(chǔ)，凸顯權(quán)利主體性，在主體意識蒙昧?xí)r期起到催生權(quán)利意識覺醒、促進(jìn)法治理發(fā)展、推動民主社會進(jìn)步的作用。而在主體意識暴漲、權(quán)利意識爆炸時期，對權(quán)利預(yù)設(shè)模式不加區(qū)分，突出強(qiáng)調(diào)權(quán)利的自由性以及權(quán)利主體的強(qiáng)而智，極易導(dǎo)致權(quán)利與義務(wù)之間失衡。人們過度強(qiáng)調(diào)權(quán)利而忽視應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)與責(zé)任，反而會形成權(quán)利的“暴力”，進(jìn)而抑制民主發(fā)展、抑制法治進(jìn)步。第二，權(quán)利與權(quán)利失衡。權(quán)利本位范式下，權(quán)利是自由的外衣，其政治目的是保障人民不受國家、政府或他人非法干預(yù)的消極自由，此時統(tǒng)一的權(quán)利預(yù)設(shè)模式具有自己的理論空間。權(quán)利分化發(fā)展時期，自我實(shí)現(xiàn)的積極自由更受重視，為避免自由沖突，需要將權(quán)利轉(zhuǎn)化為具體的行為規(guī)則，設(shè)定明確的行為條件、行為方式及行為后果。每種權(quán)利具有各自的邏輯規(guī)律，主體地位、法律關(guān)系、權(quán)利強(qiáng)度各不相同，若整齊劃一，必然導(dǎo)致某些權(quán)利過多、過強(qiáng)，甚至誘發(fā)權(quán)利濫用，某些權(quán)利過少、過弱，不能有效保護(hù)權(quán)利人實(shí)現(xiàn)利益。第三，權(quán)利與權(quán)力失衡。權(quán)利本位范式下，奉行“法不禁止即自由”的權(quán)利規(guī)則及“法不授權(quán)即禁止”的權(quán)力規(guī)則，其思想基礎(chǔ)是權(quán)力因權(quán)利而生，為權(quán)利而設(shè)，受權(quán)利制約。權(quán)力分化發(fā)展時期，權(quán)利與權(quán)力發(fā)生了功能背反，統(tǒng)一權(quán)利預(yù)設(shè)模式顯現(xiàn)出理論上的無力：一方面權(quán)利權(quán)力化，這在第三法域尤為明顯，比如勞資關(guān)系中的勞方，生產(chǎn)經(jīng)營消費(fèi)關(guān)系中的產(chǎn)品、服務(wù)提供者，他們的權(quán)利往往是指令性、命令性的權(quán)利，若沿用權(quán)利規(guī)則會對弱勢群體造成實(shí)質(zhì)侵害；另一方面權(quán)力權(quán)利化，國家公共福利職能顯著增強(qiáng)，其以經(jīng)濟(jì)手段為主，具有服務(wù)性，是從外部對個人自由的積極促進(jìn)，若沿用權(quán)力規(guī)則實(shí)質(zhì)是對個人福利的剝奪。第四，義務(wù)與義務(wù)的失衡。權(quán)利本位范式下，“法不禁止即自由”，自由不是絕對的，其天然界限是不妨礙他人的消極自由。在權(quán)利分化發(fā)展時期，自由產(chǎn)生了消極與積極兩面性，趨利避害的本性使權(quán)利人在承擔(dān)義務(wù)時傾向于將自由解釋為消極自由，以“自我不作為”為義務(wù)準(zhǔn)則，而在享受權(quán)利時，傾向于將自由解釋為積極自由，以“他人積極行為”為義務(wù)準(zhǔn)則。統(tǒng)一的權(quán)利預(yù)設(shè)模式客觀上促成了義務(wù)準(zhǔn)則的雙重標(biāo)準(zhǔn)，造成了義務(wù)與義務(wù)間的混亂和失衡。

三、法平衡范式對權(quán)利預(yù)設(shè)起點(diǎn)的修正

法平衡范式的理論基調(diào)是倡導(dǎo)平衡、建構(gòu)平衡及維護(hù)平衡。權(quán)利——義務(wù)平衡首先要修正權(quán)利預(yù)設(shè)的起點(diǎn)，對“人”的屬性假定不偏激、不泛化、不異化，承認(rèn)“人”的法律形象的多樣性。

（一）人既有強(qiáng)而智的一面，又有弱而愚的一面

權(quán)利本位范式下的權(quán)利理念，預(yù)設(shè)著強(qiáng)而有力的智者人像觀念，人作為被抽象掉了種種差異的個體而存在，依自由意思自主行動，這使得人與人之間實(shí)際的不平等外現(xiàn)化、擴(kuò)大化，產(chǎn)生了不合目的性的結(jié)果。而現(xiàn)實(shí)情況是，從出生起人就是具體的個體，生而平等只是抽象的理念，是一種價(jià)值追求，把理想誤認(rèn)為是現(xiàn)實(shí)，結(jié)果很有可能離理想越來越遠(yuǎn)。因此，現(xiàn)代法學(xué)人像觀念發(fā)生了轉(zhuǎn)變，人不僅是強(qiáng)而智的，而且是弱而愚的，“可以說已經(jīng)從將人作為自由行動的立法者、平等的法律人格及權(quán)利能力者抽象地加以把握的時代，轉(zhuǎn)變?yōu)樘孤实爻姓J(rèn)人在各方面的不平等及其結(jié)果所產(chǎn)生的某種人享有富者的自由而另一種人遭受窮人、弱者的不自由、根據(jù)社會的經(jīng)濟(jì)的地位以及職業(yè)的差異把握更加具體的人、對弱者加以保護(hù)的時代”。［14］對于此，20世紀(jì)初興起的否定古典經(jīng)濟(jì)學(xué)完全理性、完全意志力、完全自利的經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的行為經(jīng)濟(jì)學(xué)，對人有了更加理性的近于本真的認(rèn)識，可以對弱而愚的人進(jìn)行更加有力的闡釋。行為經(jīng)濟(jì)學(xué)派通過試驗(yàn)認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)人并非現(xiàn)實(shí)的人，現(xiàn)實(shí)的人是具有有限理性、有限意志力、有限自利的人。人們存在多種認(rèn)識的偏差和歪曲，不是一個絕對的理性者。人們并不一定能夠認(rèn)識自己的利益，尤其面對多而雜的信息，更增加了人們陷入選擇困境的幾率。在現(xiàn)實(shí)生活中，即使人們意識到什么是最有利的，但是由于人的情感因素，有時也會不去采取相應(yīng)的行動，人具有有限的意志力。同時，人的行為也不一定是絕對自利的，出于或是良心或是社會認(rèn)同等多種原因也會有利他的考慮。人既不是絕對純良的天使，也不是絕對邪惡的魔鬼。［15］

（二）人既有獨(dú)立的一面，又有合作的一面

“人的自足性與不完全性相伴生”，［16］權(quán)利本位范式下的權(quán)利理念預(yù)設(shè)人是“原子化”的孤獨(dú)個體，作為其理論基礎(chǔ)的個人主義就假設(shè)人類個體本質(zhì)上是孤獨(dú)的，具有獨(dú)立于其他人的需要和利益。［17］這種權(quán)利觀易導(dǎo)致人與人之間聯(lián)系紐帶的斷裂。對此，羅爾斯和德沃金等新個人主義者進(jìn)行了一系列修正，他們認(rèn)為個人主義并不必然就是原子主義，他們突出強(qiáng)調(diào)了作為個體的人對于文化結(jié)構(gòu)和社群的依賴。［18］的確，如社群主義者所批評的，人是社會有機(jī)體中的一員，社會作為整體或有機(jī)體，是由各個要素或細(xì)胞匯集和結(jié)合構(gòu)成的。社會作為這些個體的總和，性質(zhì)并不由這些個體所決定，由個人聯(lián)合而形成的社會具有不同于單獨(dú)個體的功能和性質(zhì)。社會作為一種特殊的整體由個體組成，又反作用于個體，個體在社會中體現(xiàn)出與原來不同的特質(zhì)。因此，可以說，權(quán)利中的個人是具有多重屬性的，既具有“獨(dú)”的一面，又具有“合”的一面，作為獨(dú)立自我的個體和與他人合作的個體在不同的權(quán)利中經(jīng)常變換角色。在私法的視野中，所有的人——不論單個的人還是組織化的人，都是個體之人，都是一個獨(dú)立之人，而不是一群關(guān)聯(lián)之人；在社會法的視野中，所有的人都是集體之人，都是一群人，而不是一個人；在公法及基本法視野中，所有的人都是社會聯(lián)合體之人，不是某一群體之人，也不是一個人。［19］

（三）人既有利己的一面，也有利他的一面

權(quán)利本位范式下的權(quán)利理念，預(yù)設(shè)個人以自己的利益為出發(fā)點(diǎn)，權(quán)利的目的就在于實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的利益，只是由于他需要以其他同樣具有利益追求的人為中介來實(shí)現(xiàn)自己的目的，他才被認(rèn)為是與他人相關(guān)的。因此，筆者雖不贊成將利己與道德相連的論調(diào)，認(rèn)為利己是自私而又沒有道德的：“以‘很聰明和很自私的人’為出發(fā)點(diǎn)的古典民族經(jīng)濟(jì)學(xué)時代，亦教會了立法者同樣必須考慮：作為其法律規(guī)范接受者的，正是這些聰明和自私但又沒有些許道德而聚集一處的人?！保?0］但是，筆者承認(rèn)，目前權(quán)利制度的確是以自私利己的人像為前提假設(shè)的，“私法中的一切制度與規(guī)范都是圍繞著自私利己人像以及自私利己之人應(yīng)相互給予尊重的觀念設(shè)計(jì)的”。［21］但是，人畢竟是社會性的動物，人是社會的人，因此人也有利他的沖動?！袄髁x注定不會成為我們社會生活的一種裝飾，相反，它恰恰是社會生活的根本基礎(chǔ)。在現(xiàn)實(shí)生活中，我們怎能離得開利他主義呢？人類如果不能謀求一致，就無法共同生活，人類如果不能相互作出犧牲，就無法求得一致，他們之間必須結(jié)成穩(wěn)固而又持久的關(guān)系?！保?2］

四、法平衡范式對權(quán)利預(yù)設(shè)模式的修正

依據(jù)法平衡范式的理論基調(diào)，除修正權(quán)利預(yù)設(shè)起點(diǎn)外，仍需要修正權(quán)利預(yù)設(shè)模式，正視權(quán)利分化發(fā)展的趨勢，正視權(quán)利實(shí)然的多層次結(jié)構(gòu)，細(xì)化私權(quán)、社會權(quán)利、公權(quán)、基本權(quán)利的預(yù)設(shè)模式，以類型化方式確定權(quán)利人的法律地位、法律關(guān)系及權(quán)利強(qiáng)度。

（一）不同類型權(quán)利中權(quán)利人的法律地位不同

在不同的法域中，“人”是完全不同的類型，“人與人之間的法律關(guān)系”也具有完全不同的性質(zhì)，法律關(guān)系主體之權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任及訴訟程序均有本質(zhì)性區(qū)別。［23］私權(quán)中的人是個體之人、理性智慧之人、自私利己之人；社會權(quán)中的人是中間團(tuán)體中之人，既是理性智慧之人，也是感性愚蠢之人，既自利，又合作；公權(quán)以及基本權(quán)利中的人是弱而愚之人、社會之人、合作之人。私權(quán)是對人個體性的識別，強(qiáng)調(diào)人的獨(dú)立與智慧，私法，或者說“市民”法，它不明白什么是勞動者的聯(lián)合，它眼里所看到的只有單個的簽約人和單個的勞動合同。因此，它根本不把企業(yè)的職工總體看做是一個完整的社會統(tǒng)一體，它是只見純粹的樹木，不見森林。［24］社會權(quán)利中的人處于緊密聯(lián)合狀態(tài)，位于中間團(tuán)體中，既有強(qiáng)的一面又有弱的一面，既有獨(dú)的一面也有合的一面。中間團(tuán)體位于個體與社會聯(lián)合體之間，可以有多個基本向度，可以依據(jù)地理、職業(yè)、年齡、性別、文化、種族等劃分，不同的向度分別構(gòu)成了不同類型的中間團(tuán)體。這些向度的選擇具有特定的意義：使處于團(tuán)體中的個人之間具有內(nèi)部關(guān)聯(lián)，每一團(tuán)體中的人都有共同的訴求，個人的利益實(shí)際上象征的是這個團(tuán)體的利益，“社群可能被有意識地創(chuàng)造出來，但這必須是一種特殊類型的意識，也就是說其目的是為了實(shí)現(xiàn)共同的善或公共利益，或者是一個團(tuán)體所共有的一系列利益”。［25］如消費(fèi)者團(tuán)體、勞動者團(tuán)體中每個人實(shí)際上代表的是這個團(tuán)體，他已經(jīng)不是個人，而是消費(fèi)者、勞動者。公權(quán)或基本權(quán)利中的人位于松散的聯(lián)合狀態(tài)，彼此之間雖然合作，但是又不足以對抗國家權(quán)威，因此他們是弱而愚的。人是群體性的，不僅被劃分到特定團(tuán)體中，也是更大的有機(jī)體——社會的組成部分，社會對個人來說是一張復(fù)雜的連帶關(guān)系網(wǎng)，與中間團(tuán)體不同，它非常龐大，對它的成員來說龐大到使他們無法感知到集體的存在，無法與群體保持一種親密或經(jīng)常的聯(lián)系。

（二）不同類型權(quán)利中權(quán)利人與相對人關(guān)系不同

私權(quán)的相對人是其他平等的私人，社會權(quán)利的相對人是相對強(qiáng)勢的私人或團(tuán)體，基本權(quán)利以及公權(quán)的相對人是國家或公職機(jī)關(guān)。私權(quán)的權(quán)利人與相對人之間是水平關(guān)系，每個私人都是目的，平等的私人之間不可能產(chǎn)生剛性關(guān)系。當(dāng)私人之間利益發(fā)生沖突時，不能以一方的利益去限制另一方的利益，相互之間也不具有過高的道德要求。以《侵權(quán)責(zé)任法》中的無過錯責(zé)任為例，無過錯責(zé)任的一個理由是分配正義，即合理分配現(xiàn)代社會中無法避免的損害，因此責(zé)任的分配要實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人間的利害均衡。無過錯責(zé)任雖然比過錯責(zé)任嚴(yán)格，但是對加害人來說其承擔(dān)的并不是絕對責(zé)任，法律會規(guī)定一定的免責(zé)事由，并且基于政策考慮，也會規(guī)定損害賠償額度的上限。由于無過錯責(zé)任是對風(fēng)險(xiǎn)的分配，不是對過錯的評價(jià)，一般情況下，行為也不被視為違法。社會權(quán)比較復(fù)雜，社會權(quán)的權(quán)利人與相對人處于形式平等而實(shí)質(zhì)弱勢的地位。社會權(quán)利是發(fā)生在中間團(tuán)體中的，權(quán)利人同時具有個體身份與成員身份，因此他同時具有指向性利益與發(fā)散性利益。指向性利益是指某一個體不受強(qiáng)勢一方有針對性侵害的利益；發(fā)散利益是指個體組成的集體不受強(qiáng)勢一方非指向性侵害的利益。［26］在公權(quán)與基本權(quán)利中，權(quán)利人與相對人是垂直關(guān)系，也是目的與手段的關(guān)系。為避免垂直關(guān)系中的權(quán)利人淪為國家隨意支配的客體，法律賦予私人以公權(quán)或是基本權(quán)利，以防御國家以公益之名對其過度侵害。同時，由于私人是目的，對國家以及作為其代表的各機(jī)關(guān)具有較高的義務(wù)要求，私人的公權(quán)以及基本權(quán)利是一種剛性的權(quán)利，對這些權(quán)利的限制受到了嚴(yán)格的規(guī)制。

（三）不同類型權(quán)利中權(quán)利人的權(quán)利強(qiáng)度不同

從私權(quán)與公權(quán)、基本權(quán)利之間的比較來看，同樣的利益內(nèi)容，公權(quán)、基本權(quán)利保護(hù)強(qiáng)度更大。國家與私人之間主要是垂直關(guān)系，一方面國家權(quán)力來源于人民授權(quán)，另一方面國家面前私人又是弱而愚的，極易受到權(quán)力的威脅，因此在公權(quán)或基本權(quán)利中，私人對國家的容忍度較低，在內(nèi)容上既要求消極地不侵犯，又要求積極地給付。私主體之間則不同，因?yàn)樗街黧w和國家公權(quán)力在地位上不同，私主體相互之間缺乏國家強(qiáng)制力的制約能力，并且私主體之間權(quán)利來源平等，不存在目的手段關(guān)系，所以不可以采取對抗國家公權(quán)力的方式來對抗個人。以生命權(quán)為例，作為私權(quán)的生命權(quán)，其權(quán)利相對人是其他私人，他人承擔(dān)的是一種消極的義務(wù)，即承認(rèn)并不得侵害他人生命，但作為公權(quán)或基本權(quán)利的生命權(quán)則范圍要廣，強(qiáng)度要大，不但具有防御性，要求國家不得侵犯，不得隨意判處死刑等，而且具有給付性，即國家對于生命權(quán)要承擔(dān)積極的義務(wù)，比如提供食物、提供保健服務(wù)、提供醫(yī)療等。［27］在社會權(quán)利中，相對人處于強(qiáng)勢性地位，“組成集團(tuán)的每一個人，即使有一系列的訴訟理由，多數(shù)情況下并沒有能力為保護(hù)自己而將其付諸行動”，［28］因而這些權(quán)利對權(quán)利人要提供一些傾斜保護(hù)。針對指向性利益，權(quán)利人在考慮成本與效益成正比的情況下會積極主張，這依私權(quán)原理也可以獲得救濟(jì)。對于發(fā)散性利益，私權(quán)則不能提供有效路徑。因此，社會權(quán)對相對人提出了更高的義務(wù)要求，這種義務(wù)不針對特定個體，而是針對侵害發(fā)散利益提供事前的防范。同時，社會權(quán)利相對人雖然強(qiáng)勢，但是畢竟不具備公權(quán)力那樣的強(qiáng)制性約束力，二者之間不存在目的手段關(guān)系，權(quán)利人不能向相對人要求給付社會福利。

五、法平衡范式下權(quán)利理念的轉(zhuǎn)向

權(quán)利預(yù)設(shè)是權(quán)利理念的前提假設(shè)，法平衡范式修正了權(quán)利本位范式下權(quán)利預(yù)設(shè)的起點(diǎn)與模式，權(quán)利理念必然隨之發(fā)生變遷：權(quán)利邏輯從主體性轉(zhuǎn)向主體間性，權(quán)利方法論立場從“原子論”轉(zhuǎn)向“關(guān)系論”，權(quán)利本質(zhì)從斗爭性轉(zhuǎn)向合作性。

（一）權(quán)利邏輯從主體性轉(zhuǎn)向主體間性

主體間性是指人作為主體在對象化的活動方式中與他者的相關(guān)性和關(guān)聯(lián)性。它包含著多重的主體間關(guān)系：個體與整體之間的關(guān)系、群體與群體之間的關(guān)系以及個體與群體類（人類整體）之間的關(guān)系。［29］主體間性關(guān)注的是權(quán)利的基礎(chǔ)以及來源問題，與主體性哲學(xué)不同之處是認(rèn)為權(quán)利產(chǎn)生于主體之間的相互認(rèn)同與合作。首先，主體間性權(quán)利邏輯對以主體性為支撐的個人主義權(quán)利理論持一種批判繼承的態(tài)度。它承認(rèn)個性的發(fā)展，尊重人性的獨(dú)立自主，但是，它也強(qiáng)調(diào)個性的實(shí)現(xiàn)必須在關(guān)系中完成，這是對以主體性為邏輯的斗爭性權(quán)利本質(zhì)觀的超越。斗爭性權(quán)利本質(zhì)觀強(qiáng)調(diào)權(quán)利與國家、與政府、與他人的對抗，只有國家公權(quán)力以及他人行為不干涉?zhèn)€人自由，權(quán)利才有可能實(shí)現(xiàn)。其次，主體間性邏輯強(qiáng)調(diào)從人與人之間相互關(guān)系的角度來確定權(quán)利的來源，而以主體性為邏輯的權(quán)利觀，往往是從權(quán)利人的角度來定義權(quán)利，它強(qiáng)調(diào)每個人的作為與不作為只要不給他人利益造成危害就是正當(dāng)，就可以經(jīng)由法律評價(jià)上升為一項(xiàng)權(quán)利。主體間性邏輯則認(rèn)為，一種行為僅滿足無害他人這樣的要求還不能夠上升為權(quán)利，還必須考慮到與相對人之間的關(guān)系，相對人不同則權(quán)利種類可能不同，主張內(nèi)容不同，權(quán)利種類也可能不同。再次，主體間性開始關(guān)注人的多面性，注意到人不但具有強(qiáng)而智的一面，也有弱而愚的一面，逐步意識到應(yīng)當(dāng)對弱勢群體予以特別保護(hù)。在主體間性邏輯下，“弱勢群體”“弱勢群體的權(quán)利”等愈來愈成為法律中的重要概念。

（二）權(quán)利方法論立場從“原子論”轉(zhuǎn)向“關(guān)系論”

以主體間性為權(quán)利邏輯，權(quán)利是處于關(guān)系中的權(quán)利。因此，筆者主張以“關(guān)系論”為權(quán)利理念的方法論立場，在具體情境中分層次、分類型、全方位地概括權(quán)利特性并提煉具有有機(jī)聯(lián)系的權(quán)利要素?！皬年P(guān)系角度界定權(quán)利具有特別的科學(xué)意義。它可以告訴立法者，在法權(quán)設(shè)定時必須考慮到對應(yīng)的義務(wù)及相關(guān)因素的安排，而不能只考慮權(quán)利持有人一方面的安排。”［30］因此，無論怎么界定權(quán)利，我們都不應(yīng)回避權(quán)利更深厚的基礎(chǔ)，這種基礎(chǔ)存在于關(guān)系之中，權(quán)利關(guān)系是權(quán)利存在的情景。我們對事物的感知及認(rèn)知，都要依托其所存在的情境，這一情境是事物和同其相對照事物結(jié)合而成的矛盾統(tǒng)一體。只有對矛盾雙方進(jìn)行應(yīng)照對比，才能得到相應(yīng)的結(jié)論。雖然待認(rèn)知的事物同其對立面并不相同，但是它們之間是相互呼應(yīng)的：或均是客觀存在經(jīng)過經(jīng)驗(yàn)體察而后進(jìn)入人們思維之中；或是一種經(jīng)由純粹理性思辨形成的形而上，雖然這種形而上也需要其憑由建塑的現(xiàn)實(shí)素材。若無這種相反或是系統(tǒng)的對照關(guān)系，我們便不能認(rèn)知該事物的特性，有時甚至連該事物的存在我們都無從察覺。因此，以“關(guān)系論”為權(quán)利理念的方法論立場，有助于我們從整體上把握權(quán)利，進(jìn)一步說，有助于我們有效區(qū)分權(quán)利的各種類型?！瓣P(guān)系論”的引入，可以把我們看待權(quán)利的視角引向經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，通過權(quán)利人與相對人之間的關(guān)系，通過主體與客體之間的關(guān)系去發(fā)現(xiàn)每種權(quán)利的特性，發(fā)現(xiàn)每種權(quán)利獨(dú)特的結(jié)構(gòu)，也只有這樣我們才能依權(quán)利類型更準(zhǔn)確地設(shè)定權(quán)利規(guī)則，避免因權(quán)利類型混淆而產(chǎn)生的權(quán)利制度混亂及權(quán)益訴求失衡。

（三）權(quán)利本質(zhì)從斗爭性轉(zhuǎn)向合作性

為了與權(quán)利的主體間性邏輯及“關(guān)系論”方法論立場相適應(yīng)，我們必須更新對權(quán)利本質(zhì)的認(rèn)識，挖掘權(quán)利的合作效能，賦予權(quán)利體現(xiàn)法治國家、和諧社會要求的新內(nèi)涵。權(quán)利的合作性，實(shí)質(zhì)是博弈論與辯證法在權(quán)利領(lǐng)域的運(yùn)用，指以利己、利他與互利的觀念為指引，權(quán)利主體與相對人互相溝通、交往，在理解、包容、妥協(xié)、讓步的基礎(chǔ)上，平衡利益，化解沖突，實(shí)現(xiàn)整體利益及長遠(yuǎn)利益的最大化，具體包括權(quán)利人與國家的合作、與政府的合作、與社會的合作以及與其他私人的合作。首先，權(quán)利的合作性體現(xiàn)為權(quán)利與義務(wù)的合作。權(quán)利與義務(wù)合作有兩種形式：一種是對世的合作，一種是對人的合作。對世的合作，指每個人都負(fù)有尊重任何其他人的義務(wù)，每個人都有權(quán)要求任何其他人尊重自己，這是“法律上的基礎(chǔ)關(guān)系”，是法律共同體中共同生活的基礎(chǔ)，也是每一項(xiàng)具體法律關(guān)系的基礎(chǔ)。對人的合作，指在具體法律關(guān)系中換位思考，通過互為主體化行使權(quán)利、實(shí)現(xiàn)權(quán)利，而非個性化地主張權(quán)利的絕對效力。其次，權(quán)利的合作性體現(xiàn)為權(quán)利與權(quán)利的合作。權(quán)利與權(quán)利的合作主要有兩種形式：一種是同向合作，一種是異向合作。同向合作是通過聯(lián)合具有共同目標(biāo)指向的單個權(quán)利形成權(quán)利合力，合力大于單個權(quán)利的簡單相加，擴(kuò)大影響的權(quán)利使每個個體獲得比單獨(dú)狀態(tài)更大的利益，如勞工組織、消費(fèi)者協(xié)會、公司、合伙等合作形式。異向合作是具有不同目標(biāo)指向的單個權(quán)利，為了全局、長期利益而暫時舍棄局部、眼前利益，以實(shí)現(xiàn)合作共贏、互惠互利，如非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)下特定區(qū)域居民權(quán)益制度、利益相關(guān)者制度、社會責(zé)任制度等。再次，權(quán)利的合作性體現(xiàn)為權(quán)利與權(quán)力的合作。權(quán)利與權(quán)力的合作主要有三種形式，分別是營利性合作、補(bǔ)償性合作、救濟(jì)性合作。營利性合作指權(quán)利、權(quán)力雙方達(dá)成特許協(xié)議或是經(jīng)過權(quán)力方審核批準(zhǔn)，權(quán)利方參與權(quán)力方基礎(chǔ)設(shè)施、公共事業(yè)建設(shè)，或是參與生產(chǎn)公共產(chǎn)品、提供公共服務(wù)，而所得利益歸權(quán)利方的合作形式，如保安公司、BOT協(xié)議等。補(bǔ)償性合作指為了公共利益的需要，權(quán)力方與權(quán)利方進(jìn)行強(qiáng)制性交易或?qū)?quán)利方利益采取有期限的強(qiáng)制性限制，權(quán)力方依法律規(guī)定給予權(quán)利方經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)暮献餍问?，如征收、征用等。救?jì)性合作指基于福利國家理念，由權(quán)力方與權(quán)利方共同融資建立基金，以對權(quán)利方未來基本生活予以保障的合作形式，如醫(yī)療保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)等社會保障制度。

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［14］〔日〕星野英一著，王闖譯.私法中的人［M］.北京：中國法制出版社，2004.

［15］王琳琳.自然人主體范疇反思［D］吉林大學(xué)法學(xué)院，2008.

［16］胡玉鴻.個人的法哲學(xué)敘述［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，2008.

［17］〔加〕威爾·金里卡著，應(yīng)奇，葛水林譯.自由主義、社群與文化［M］.上海：上海譯文出版社，2005.

［18］See Alison M.Jaggar.Feminist Politics and Human Nature［M］.Totowa，New Jersey：Rowman and Allenheld，1983.

［19］趙紅梅.個體之人與集體之人——私法與社會法的人像區(qū)別之解析［J］.法商研究，2009，（2）.

［20］〔德〕古斯塔夫·拉德布魯赫著，米健，朱林譯.法學(xué)導(dǎo)論［M］.北京：中國大百科全書出版社，1997.

［21］趙紅梅.自私利己之人與克私利公之人——私法與社會法人性區(qū)別解析［J］.中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2010，（2）.

［22］〔法〕E·涂爾干著，渠東譯.社會分工論［M］.上海：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2000.

［23］趙紅梅.第三法域社會法理論之再勃興［J］.中外法學(xué)，2009，（3）.

［24］〔德〕古斯塔夫·拉德布魯赫著，舒國瀅譯.法律智慧警句集［M］.北京：中國法制出版社，2001.

［25］俞可平.社群主義［M］.北京：中國社會科學(xué)出版社，1998.

［26］趙紅梅.論直接保護(hù)發(fā)散性正當(dāng)競爭利益的集體維權(quán)機(jī)制——反不正當(dāng)競爭法的社會法解讀［J］.政治與法律，2010，（10）.

［27］See William Aiken.The Right to Be Saved from Starvation［A］.in William Aiken and Hugh LaFollette（ed）.World Hunger and Moral Obligation［C］.Englewood Cliffs，NJ：Prentice-Hall，1977.

［28］〔意〕莫諾·卡佩萊蒂著，劉俊祥等譯.福利國家與接近正義［M］.北京：法律出版社，2000.

［29］王曉東.西方哲學(xué)主體間性理論批判［M］.北京：中國社會科學(xué)出版社，2004.

［30］黃建武.法權(quán)的構(gòu)成及人權(quán)的法律保護(hù)［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2008，（4）.

（責(zé)任編輯：劉 旸）

Development of the Right Concept in Legal Balance Paradigm

Wang Linlin
（Jiin Police College,Changchun Jilin 130117）

Since it entered into the 21st century,the cause of socialism with Chinese characteristics has developed into a new stage,which has propelled the research paradigm of contemporary legal philosophy of China forward.The paradigm of standard of right is gradually changing and evolving to right-duty balance paradigm.Right is the cornerstone of the paradigm of standard of right.The development of legal research paradigm brings about the changes of the right concept inevitably.The legal balance paradigm has revised the right presupposition and then promotes the transformation of the right logic from subjectivity to intersubjectivity,the right methodology stand from atomism to relationism,the nature of the right from belligerence to cooperativity.

legal balance paradigm;standard of right;right presupposition;right concept

D920

A

1671-0541（2014）06-0069-09

2014-07-02

王琳琳（1983-），女，遼寧遼陽人，吉林警察學(xué)院治安系講師，法學(xué)博士，主要研究方向：法理學(xué)、公安哲學(xué)。

①法平衡范式最早由吉林警察學(xué)院黨委書記、公安學(xué)學(xué)科帶頭人賀電教授在《當(dāng)代中國法哲學(xué)研究范式的新發(fā)展》一文中提出，該文發(fā)表于《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2014年第1期并被《新華文摘》全文轉(zhuǎn)載。本文得以完成得益于賀電教授對法平衡范式的傾囊相授，在此向賀電教授表示誠摯的謝意。