國際EPC承包項目中總價包干的分包方式探析

中國上海外經(jīng)（集團）有限公司 上海 200032

近年來，隨著“走出去”的戰(zhàn)略，國內(nèi)公司承接的國際工程項目，特別是EPC總承包項目的增多，總價包干的情況越來越多。相應地，在總價包干總承包合同項下，對于分包合同的總價包干形式也越來越普遍[1]。然而在工程實踐中，由于項目及工程管理水平所限，不少總價包干的分包合同在執(zhí)行過程中存在一些問題，甚至影響到工程項目本身的正常執(zhí)行和結算，導致合同糾紛，使合同雙方均遭受較大的經(jīng)濟損失。因此，如何在分包合同中合理、恰當?shù)剡\用好總價包干的機制，加強合約管理，對于總包和分包雙方來說，都具有非常重要的現(xiàn)實意義。

1 總價包干的概念及特點

1.1 總價包干的概念[2-4]

總價包干，俗稱價格“閉口”，英語常用“fixed price”或“l(fā)ump sum”，顧名思義就是在合同雙方約定的前提條件下，對合同約定的工作范圍內(nèi)完成的工作，實行價格包干，在合同約定的前提條件和工作范圍未變更情況下，合同價格不予調(diào)整的一種合同計價方式。采取總價包干計價方式的合同，稱為總價包干合同或閉口合同。

總價包干的概念中，核心內(nèi)容有以下3 點：

（a）有前提條件，且前提條件在合同執(zhí)行過程中保持未變；

（b）有工作范圍，工作范圍與總價相對應；

（c）合同價格不予調(diào)整。

必須注意，有條件和有范圍，是總價包干的必要但非充分條件。即總價包干的前提是有條件和有范圍的。這個是必須要明確的，往往產(chǎn)生問題的根源就在條件和范圍上，所以無論是報價階段、合同談判階段還是合同執(zhí)行階段，必須要足夠謹慎。

總價包干的實質(zhì)，是發(fā)包方在不能有效控制項目風險的情況下，向承包方轉嫁并鎖定風險的一種手段。

1.2 總價包干的特點

由總價包干的概念，我們很容易引申出其特點。

1.2.1 工作范圍必須能清晰地界定

界定工作范圍，實質(zhì)上是解決“量”的問題，“量”和“（包干）價”必須是統(tǒng)一的。在總價包干合同中，必須要描述清楚量的范圍，往往采取2 種方式，一種是清單方式，另一種是界面方式。EPC項目由于在報價及發(fā)包過程中設計還不詳細和完善，因此一般以界面方式為主、以清單方式為輔來描述工作范圍。

1.2.2 前提條件必須能清晰地明確

明確前提條件，實質(zhì)上是解決“風險”劃分問題，明確固定總價的邊界條件，“風險”與“（包干）價”必須是統(tǒng)一的。在總價包干合同中，必須要描述清楚總價包干與總價可調(diào)的邊界條件，一般的邊界條件可能包括“材料漲價”、“工作范圍”、“不可控制的因素”等等。

1.2.3 相對的價格不變

總價包干是基于工作范圍和前提條件的，甚至受到一些未在合同中明示的通用準則或慣例所約束，因此總價包干是相對的，不是絕對的，在一定條件下價格是可以進行調(diào)整的。往往在合同中除了價格條款注明總價包干外，還會有專門的條款具體規(guī)定合同價格調(diào)整的條件。很多國際EPC項目對外合同的包干總價從合同條款來說幾乎不可調(diào)，但這并不意味著合同過程中不可以對合同未明確的部分按照慣例進行合理的索賠，甚至在合同過程中，只要雙方認可，亦可對合同明確的部分作出調(diào)整或變更。

1.2.4 誠實信用、自愿合理條件下的風險共擔

總價包干雖然是發(fā)包方向承包方轉嫁和鎖定的風險手段，但是理論上對雙方來說，風險和利益應該是對等的，因此在風險承擔界面上，雙方必須是在自愿基礎上，合理進行識別和劃分，并在誠實信用的基礎上明確范圍和條件，否則總價包干實質(zhì)上是無法實現(xiàn)的。

1.3 總價包干合同需要注意點

1.3.1 關于工程范圍

目前在實踐中，國內(nèi)外發(fā)包項目對于總價包干的默認定義在實踐上是有差別的，對于國際項目來說，往往采用范圍的方式來界定工程范圍，相應的，在施工分包的發(fā)包過程中有時亦采取同樣的范圍界定，范圍界定往往只明確工程的規(guī)模、用途和基本參數(shù)，再配上方案、初步設計資料或以方案初設為基礎的工程量清單，因此工程量的風險比較大，特別是EPC項目在初期沒有詳細設計的情況下開展的合同商談，尤其要注意這一點。然而，在國內(nèi)工程施工分包合同中，總價包干的默認定義，往往是工作量清單基礎上的總價包干，分包商一般不承擔非分包商原因引起量單變化所導致的風險。除非工作量清單是由分包方提供或確切核實調(diào)整的（分包商需要確有此能力），并且在合同中予以明確的。需要特別指出，在國際EPC項目中，總包方往往用范圍的方式來向分包方界定包干工作量，但是必須要注意到國內(nèi)的分包單位是否會以國內(nèi)施工的默認定義來看待包干工作量，是否有能力來判斷和承擔工作量的風險。同時總包也要注意到，一旦發(fā)生糾紛，主持解決糾紛的第三方（往往是國內(nèi)機構和人員）的觀點，是否能與總包的原始出發(fā)點相一致。

1.3.2 關于風險的合理轉嫁

國際EPC總承包項目中，總包方總希望在分包合同談判階段將風險盡可能多地轉嫁到分包商頭上，這是可以理解的。關鍵的問題是，分包商是否有能力識別、把握和承擔風險，風險是否能合理地轉嫁，是非常重要的。明顯的，如設計風險、地質(zhì)條件風險、戰(zhàn)爭風險、政治風險等分包商可能是比較難以把握的?？偘瘫仨毲宄职桃坏┦︼L險的管控而導致的失敗，或者產(chǎn)生較大的經(jīng)濟損失，是任何人都難以完全承擔的，必定對整個項目和總包產(chǎn)生消極甚至于破壞性的作用，所以對風險的合理轉嫁，即合理明確好工程范圍與前提條件，對整個項目的成敗非常關鍵。

1.3.3 關于分批分期支付

國際項目的總價包干分包合同由于工程量的不確定性，還存在著一個總包如何向分包分階段合理支付合同價款的問題，既不能使分包商在施工過程中所得到的價款與其實際工作量不匹配，又要保證分包商足夠的流動資金。往往可采取的方式有3 種：（定期或不定期）按完成節(jié)點支付、按實際完成工作量支付、按完成比例支付。3 種方式各有利弊，具體采用哪一種，需要視項目具體情況而定。由于涉及到支付操作性的需要，所以合同中必須具備一個合同支付表，需要強調(diào)，雖然合同支付表的總價款額等同于合同總額，但合同支付表不一定等同合同報價表或合同價格拆分表，這一點比較重要，特別是結算時一旦發(fā)生合同總價調(diào)整的情況，采用何種計價依據(jù)，如何在合同中事先約定，是需要注意的。

2 執(zhí)行總價包干分包合同中存在的常見問題及解決方案

2.1 施工過程中合同約定的工作范圍或前提條件發(fā)生變化，需要增加或減少合同金額

總價包干合同，是有條件和范圍限制的，工作范圍或者前提條件發(fā)生變化，并且這種變化是合同中明確約定的調(diào)價的情況，那么處理就相對比較簡單了，合同雙方只要按合同的約定進行價格的調(diào)整即可。

具體怎樣調(diào)整合同價格，往往在合同簽訂階段由于不能準確預計變化的情況，所以合同中關于調(diào)整價格的具體方式，一般會比較模糊，需要根據(jù)具體情況，雙方協(xié)商解決，一般來說，往往可以采取參照原合同相同或類似工作的報價、實際成本測算、定額報價或重新報價等辦法進行。

2.2 工程量支付表中項目或工程量與實際相比，差別很大

總價包干合同的執(zhí)行過程中，往往也會碰到合同中所附的工程量支付表中的子項與實際實施的子項不同，或者相同子項的數(shù)量差異較大，特別是報價清單與實際施工相差較大的情況，甚至于原來報價有的單體項目被削減，原來報價沒有的單體項目有增加。在這種情況下，就可能產(chǎn)生一些對合同執(zhí)行不利的施工安排并為將來的合同糾紛埋下隱患，例如對于工程量支付表中沒有的項目或者單價偏低的子項，分包商往往采取甩項或者延后施工，先做單價高的子項，造成分包商得到的付款比實際進度要多。反之，承包商亦有做了支付表中沒有的子項，可能得不到及時的支付而影響資金的周轉和后續(xù)的施工。這種情況的危險之處并不簡單地存在于表面的支付與實際進度不匹配，而在于一旦分包商的資金鏈出現(xiàn)問題、誠信不足以及預見虧損的情況下，會對整個項目的施工進度及合同總價產(chǎn)生非常不利的后果。

對于在施工開始后，詳細設計還沒有完成的邊設計邊施工的項目，有必要在分包合同中明確，在詳細設計完成后，雙方檢查和調(diào)整合同分項報價或支付進度表。在詳細設計未完成之前，一方面要控制好對分包的合理支付，另一方面要與分包協(xié)調(diào)管理好施工進度。

2.3 在施工過程中發(fā)現(xiàn)總價包不死，分包商采取各種辦法脅迫總包要求補償

總價包干的施工分包合同，在合同的執(zhí)行過程中經(jīng)常會發(fā)生，在合同明示的條件和范圍沒有變化的情況下，分包商發(fā)現(xiàn)以原定的分包合同價格，完成合同范圍的工作非常困難，甚至會產(chǎn)生巨額虧損，多數(shù)情況下，分包商往往難以承受，因此采用各種手段，希望將原有的閉口合同開口。

分包商尋求總價突破的原因有很多種，一般來講是由以下原因造成的：

（a）投標階段分包商急于獲得合同，采用國內(nèi)工程操作思路，期望低價競爭、高價索賠來獲得利潤，而對于總包提出的合同條件和風險轉嫁，無論是否能承受，都予以認可；

（b）對國際工程缺乏經(jīng)驗，現(xiàn)場考察不足夠，是對閉口合同的條件和工作范圍不能很好地理解，對風險認識不夠，往往以國內(nèi)工程的單位造價指標、工程標準及風險因素來考慮國際項目；

（c）自身對于相關的工程經(jīng)驗不足，特別是不能判斷總包或設計單位提供的報價工作量的可靠性，缺乏修正總包方或設計方提供資料錯誤的能力；

（d）針對國際項目，自身管理不善或者由于項目其他相關方的工作延誤導致的管理成本增加。

一旦發(fā)生分包商發(fā)現(xiàn)總價包不死，又不能通過合同正常途徑來增加工程款的情況，對于總包和分包雙方來講，如何協(xié)商應對處理，對工程本身及雙方的利益有非常大的影響。

對于分包來說，面臨著兩難的境地，按合同做下去很可能要虧本，而且虧多少不一定能確定，如果終止合同的話，自身有保函在總包手中（國際工程往往執(zhí)行比較嚴格的保函制度），除了保函損失、已經(jīng)遭受的工程虧本外，還有可能受到總包通過仲裁或訴訟要求的額外賠償。

對于總包來說，更換分包商并不像國內(nèi)工程這么簡單，往往要承擔較大的經(jīng)濟和工期損失，國際工程的工期罰款一般都非?？量?，不可能做到總包和分包合同工期罰款的“背靠背”，從退場分包商處獲得的賠償，一般遠不夠業(yè)主對總包的索賠，更不要說，新引進的分包商的價格必然較高，以及原分包商賴占場地的麻煩。另一方面，不少總包商可能不清楚，此類合同糾紛，一般按合同約定在國內(nèi)仲裁或訴訟，按國內(nèi)大陸法體系，處理此類糾紛，最終可能還是會更多考慮公平合理，而不是完全按合同的原則來考慮，因此盡管一些風險按照合同是由分包商來承擔的，但是按照普遍的原則，分包商是不可能有能力承擔這些風險的，仲裁庭或法庭亦有可能考慮這個因素，多少對總包方不利。

實際情況總包可能處于比分包更難的境地，一旦分包預見較大的損失，提出增加合同金額協(xié)商不成的情況下，分包往往會采取躺倒的辦法，這時候就是雙方互相博弈的過程了?？偘藭r的策略，既不能受迫于分包商的要挾，完全打破總價包干的原則使合同變成開口的單價合同，又不能一味死守總價不調(diào)整，而是應該根據(jù)具體情況，與分包商開展協(xié)商。

一般來講，雙方協(xié)商也是需要有一定的基礎的，作為分包來說，一般需要提供足夠的依據(jù)證明確實超出了原先所估計的數(shù)量或價格，并且證明已經(jīng)不能在原先預算的合理利潤內(nèi)予以消化，這其中包括報價圖紙/工程量與實際圖紙/工程量的差別，報價階段和實施階段材料漲價情況，為克服不利因素所增加的勞動力成本，人工效率明顯降低的量化指標等等。作為總包來說，根據(jù)合同條款守住總價包干的原則是必須要明確的底線，由于一些分包商不能控制的原因?qū)е路职坛杀敬蠓蠞q的情況，可以針對個別差別確實很大的具體子項，在自身能承受的前提下，進行局部的開口，予以適當?shù)难a償。切忌在情況不完全清楚（實際是做不到）時把總價包干合同全盤推翻、全面開口。至于如何協(xié)商單價（數(shù)量增加或新增項目情況）和材料漲價補貼，可以參照2.1中原則具體解決。

3 關于總價包干分包合同的再思考

總價包干的合同，特別是邊設計邊施工的國際EPC項目總包與國內(nèi)分包商所簽訂的分包合同，在執(zhí)行過程中對合同雙方均存在著較大的風險，歸根結底是合同雙方對完成合同工作所能承擔的風險難以正確評估、總包方要轉嫁對外合同風險的需要以及分包方承攬施工任務的迫切性這三者之間矛盾所引發(fā)的。在合同履行過程中，一旦出現(xiàn)分包方難以承擔的風險，無論這種風險在合同中約定是否應由分包方來承擔，無數(shù)事實證明一定會對項目及總包的利益帶來巨大的影響，一旦處理不當反而使總包成為最大的受害者。為了避免或降低總價包干合同對自身利益的風險，總包方應注意以下幾點：

首先，在對外承接EPC項目時，一定要做好項目風險的預估，對不能實質(zhì)把握的、對項目成本有較大影響的風險，應在對外承接項目過程中進行規(guī)避，不能規(guī)避的也要做好開口工作，切忌為了接項目，答應業(yè)主事實上不能承擔的責任或風險；

其次，在對內(nèi)分包過程中，一定要尋找合適的、有信用、有能力、有業(yè)績的分包商，對分包商事實上不能承擔的責任和風險，不能用總價包干的方式進行不合理的轉嫁，可以采用有限的總價包干加風險預備費的辦法，在包干的同時，考慮某些風險的合理分擔；

再次，在分包合同執(zhí)行過程中，要切實加強總包的控制和協(xié)調(diào)，提高管理水平。切忌以包代管，以包干的理由放棄總包方的過程管控?？偘揭獮榉职秸９ぷ髋?chuàng)造條件，要加強工程管理人員的合約和權限意識、索賠與反索賠意識，要加強技經(jīng)人員在總價包干合同中的核數(shù)審價的作用，要加強對變更和合同范圍外工作的監(jiān)管和程序控制。

總而言之，國際EPC承包項目總價包干的分包方式在實踐應用中較為普遍，是成本控制較好的方式，但是由于國際EPC項目對外合同及分包合同的總價包干存在較高的風險不確定性，所以總包方在對內(nèi)分包中及分包合同執(zhí)行過程中，要合理、謹慎地運用總價包干的方式，加強合同執(zhí)行過程中的合約管控，才能確保項目順利地執(zhí)行，進而保護自身的利益。