死刑違憲新論

摘要：目前學(xué)界對(duì)于死刑違憲的論證主要是從生命權(quán)的角度，但是“生命權(quán)到底是絕對(duì)權(quán)利還是相對(duì)權(quán)利”并未有定論，加上“生命權(quán)”這一概念的內(nèi)涵與外延都十分難以界定，以此判斷剝奪生命權(quán)的死刑制度違憲將甚為不易，所以不如從死刑是否違反平等權(quán)、侵犯人性尊嚴(yán)的角度旁敲側(cè)擊。在我國(guó)，死刑的適用和執(zhí)行確實(shí)有明顯違反憲法平等原則之處，如：同為中國(guó)公民，外逃犯可得免死承諾，港澳地區(qū)居民可不必生活在死刑制度之下，部分民族自治地區(qū)具有“賠命價(jià)”習(xí)慣，不可強(qiáng)制適用死刑法，有些罪行死刑立法配置不平等，死刑執(zhí)行有注射和槍決的不平等，等等。死刑不平等將動(dòng)搖人們對(duì)生命權(quán)平等、對(duì)刑法面前人人平等的信念。立法機(jī)構(gòu)可以借鑒南非憲法廢止死刑的國(guó)際先例，以實(shí)現(xiàn)憲法平等權(quán)為切入點(diǎn)來(lái)推動(dòng)死刑廢止的進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：死刑違憲；平等權(quán)；平等原則

中圖分類(lèi)號(hào)：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1671—6604（2014）01—0086—07

在憲法與死刑制度的關(guān)系上，學(xué)界關(guān)于死刑合憲與違憲的爭(zhēng)辯，主要圍繞生命權(quán)、人權(quán)等憲法價(jià)值角度展開(kāi)，集中對(duì)“生命權(quán)是否絕對(duì)權(quán)利”、“死刑對(duì)生命權(quán)的限制是否侵犯基本人權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容”、“死刑是否與國(guó)家的人權(quán)保護(hù)義務(wù)相?！钡葐?wèn)題進(jìn)行了分析。遍觀我國(guó)憲法的文本資源，筆者發(fā)現(xiàn)，憲法平等權(quán)或者平等原則也是死刑存廢考量值得注意的一個(gè)合憲性標(biāo)準(zhǔn)。

一、平等權(quán)的憲法地位及其含義

平等觀念與法同時(shí)產(chǎn)生，平等是法的基本屬性，同時(shí)也是法追求和維護(hù)的目標(biāo)。人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展是不斷地發(fā)現(xiàn)平等價(jià)值，不斷擴(kuò)大平等范圍的過(guò)程。在民族國(guó)家形成的近代史上，人類(lèi)致力于兩個(gè)方面的平等追求，一是參政平等，二是法律適用平等。1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》最早以法的形式確立平等權(quán)，規(guī)定：“法律對(duì)于所有的人，無(wú)論是施刑或處罰是一樣的”。現(xiàn)代各國(guó)憲法和國(guó)際人權(quán)公約普遍都有“法律面前人人平等”的規(guī)定。我國(guó)也不例外。與1954年憲法類(lèi)似，1982年憲法重新確立了平等原則，第33條第2款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”。而且，以該款為中心，包括第4條第1款、第5條第4款、第33條第3款、第34條、第36條第2款及第48條在內(nèi)，組成了現(xiàn)行憲法有關(guān)平等權(quán)的完整的規(guī)范系統(tǒng)。這就為公民享有平等權(quán)提供了根本法效力層次的法律基礎(chǔ)。

圍繞平等權(quán)的憲法地位，理論界有“平等是權(quán)利還是原則”的爭(zhēng)議，但是從應(yīng)然角度講，平等應(yīng)該既是憲法原則，又是基本權(quán)利。兩個(gè)人權(quán)公約和《世界人權(quán)宣言》都將平等作為一項(xiàng)原則的同時(shí)，也作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利形態(tài)。1982年憲法第33條第2款和3款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。任何公民都享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！笨梢?jiàn)，“平等”是一項(xiàng)原則，統(tǒng)攝“公民權(quán)利和義務(wù)”，也貫穿于憲法關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)整章。但如果把平等只理解為一項(xiàng)憲法原則，不承認(rèn)其權(quán)利屬性，有可能導(dǎo)致平等的價(jià)值名存實(shí)亡。因?yàn)楫?dāng)公民遭受非法的不平等對(duì)待（或被歧視）時(shí)，他有權(quán)訴諸于有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)以保障他得到平等的權(quán)利。作為基本權(quán)利，平等權(quán)與生命權(quán)、自由權(quán)具有同等價(jià)值，同時(shí)平等權(quán)具有獨(dú)特的存在形式，即沒(méi)有與其他基本權(quán)利一樣具有特定而具體的內(nèi)容，而存在于與其他基本權(quán)利的相互關(guān)系中，如通過(guò)政治平等權(quán)、經(jīng)濟(jì)平等權(quán)、文化平等權(quán)和社會(huì)平等權(quán)來(lái)體現(xiàn)。正像皮埃爾所說(shuō)，“歷史演變的終結(jié)，無(wú)論平等怎樣毫無(wú)組織，缺乏內(nèi)容，平等總是靈魂的法則，各種法律的法律，它是一項(xiàng)法權(quán)，一項(xiàng)唯一的法權(quán)。日本著名憲法學(xué)者蘆部信喜也認(rèn)為，平等“既是個(gè)人權(quán)又同時(shí)兼具人權(quán)總則性意義的重要原則”。

但憲法的平等權(quán)或平等原則該如何理解呢？“法律面前人人平等”僅指法律適用平等還是也包括立法上的平等？根據(jù)立法原意，現(xiàn)行憲法規(guī)定的平等，是指在法律實(shí)施上的平等，而不包括立法平等。這是基于馬克思主義關(guān)于法律階級(jí)性觀點(diǎn)作出的判斷。1952年毛澤東曾說(shuō)：“在立法上要講階級(jí)不平等，在司法上要講階級(jí)平等?！?954年憲法由毛澤東親自主持起草，1982年憲法不過(guò)是“恢復(fù)”了舊憲法關(guān)于平等的規(guī)定。同時(shí)，適用法律的平等在一些基本法中隨處可見(jiàn)，如《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》、《刑法》、《刑事訴訟法》、《民法通則》、《民事訴訟法》等均明確規(guī)定“對(duì)（任何人、一切公民、當(dāng)事人）適用法律上一律平等”、“不允許有任何特權(quán)”。但是，馬克思說(shuō)過(guò)：“如果認(rèn)為在立法偏私的情況下，可以有公正的法官，那簡(jiǎn)直是愚蠢而不切實(shí)際的幻想”。法適用平等（立法者非受拘束）說(shuō)是二戰(zhàn)前歐陸特別是德國(guó)的通說(shuō)，戰(zhàn)后這種見(jiàn)解大為改變，法內(nèi)容平等說(shuō)得到普遍化。1996年全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳研究室政治組指出：“現(xiàn)實(shí)中用階級(jí)觀點(diǎn)很難解釋許多法律現(xiàn)象。隨著法律階級(jí)性觀點(diǎn)的動(dòng)搖，憲法關(guān)于法律上一律平等應(yīng)作新的解釋?！庇纱?，法律平等不僅是適用法律的平等，也包括立法上的平等。

此外，要準(zhǔn)確理解憲法的平等權(quán)，除了在法律制定和實(shí)施遵守同等情況同等，還必須認(rèn)識(shí)到，“它既不是事實(shí)上的平等，也不是平均主義的平等”。首先，個(gè)體是以異質(zhì)的方式存在，法律以事實(shí)差異為前提，對(duì)人們的權(quán)利義務(wù)在相同情況下相同對(duì)待。各人的性別、年齡、種族、宗教信仰、能力、財(cái)富、職業(yè)以及與他人之間的關(guān)系等都存在事實(shí)上的差異，“在作為事實(shí)的平等和作為原則的平等之間，存在著如孟德斯鳩所說(shuō)的‘天壤之別’”。其次，法律平等是相對(duì)的，禁止恣意性的差別對(duì)待，但允許合理的差別存在。這正是基于人的異質(zhì)性存在這一客觀事實(shí)。法律平等首先是形式上的平等，當(dāng)形式的上的平等實(shí)質(zhì)上會(huì)導(dǎo)致結(jié)果的不平等時(shí)，應(yīng)以實(shí)質(zhì)的平等加以修正。實(shí)質(zhì)平等原理主要適用于社會(huì)上弱者的權(quán)利保障，如柏拉圖說(shuō)，“對(duì)一切人的不加區(qū)別的平等就等于不平等。判斷差別正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，蘆部信喜主張“只要在社會(huì)通常觀念看來(lái)是合理的，這種差別對(duì)待就沒(méi)有違反平等”。我們認(rèn)為，作為一項(xiàng)原則的憲法平等權(quán)規(guī)范自然要求比例原則，在法律所認(rèn)可的侵犯手段能達(dá)到立法目的之下，應(yīng)選擇更為輕緩的措施，禁止國(guó)家權(quán)力過(guò)度侵害和限制公民的權(quán)利和自由。

憲法平等原則也已為刑法所貫徹，刑法第4條明確規(guī)定：“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)”，此即適用刑法平等原則，包括定罪、量刑和行刑三個(gè)方面，強(qiáng)調(diào)同罪同罰，將同罪異罰視為異?，F(xiàn)象。死刑制度作為國(guó)家刑權(quán)力（典型的公權(quán)）實(shí)現(xiàn)的方式之一，是國(guó)家刑罰權(quán)的重要組成部分。眾所周知，刑罰權(quán)是一柄雙刃劍，用之不當(dāng)，國(guó)家與個(gè)人兩受其害?！皩?duì)刑法之可能的擴(kuò)張和濫用，必須保持足夠的警惕。不得已的惡只能不得已而用之，此乃用刑之道也?！倍佬塘啃讨苯由婕肮竦纳湫惺贡仨毞戏ㄖ沃髁x原則，當(dāng)然不得違背憲法平等原則，不得侵犯公民的生命平等權(quán)。

二、死刑適用的若干不平等

2005年總理答中外記者問(wèn)，曾向世界人民宣告，我國(guó)將用制度來(lái)保證死刑判決的慎重和公正。但是，在我國(guó)現(xiàn)行制度環(huán)境下，死刑適用和執(zhí)行客觀上均存在不平等的情形，而難以?xún)冬F(xiàn)我們確保死刑公正的諾言。

（一）外逃犯與非外逃犯死刑適用不平等

原中國(guó)銀行廣東開(kāi)平支行行長(zhǎng)余振東勾結(jié)他人鯨吞國(guó)家財(cái)產(chǎn)達(dá)20余億元，其中余個(gè)人貪污挪用公款達(dá)4.82億美元，數(shù)罪并罰被判處有期徒刑12年。中國(guó)為要求美方遣返余振東，書(shū)面正式承諾免除余的死刑，放棄對(duì)余妻所犯罪行的追究，并達(dá)成“不超過(guò)12年有期徒刑”的量刑協(xié)議。無(wú)獨(dú)有偶，廈門(mén)遠(yuǎn)華特大走私案，案值達(dá)273.95億元，逃稅139.99億元，行賄3912.89萬(wàn)元（之前報(bào)道查實(shí)涉案金額達(dá)530億元，偷逃稅款300億元），2011年首犯賴(lài)昌星被遣返回國(guó)，2012年5月被判處無(wú)期徒刑。這兩個(gè)典型案件中，若單純依據(jù)我國(guó)刑法量刑，必處死刑無(wú)疑。例如，與余振東類(lèi)似的，原中國(guó)建設(shè)銀行四川達(dá)州市支行達(dá)鋼分理處副主任肖洪波貪污408萬(wàn)余元，就被判處死刑立即執(zhí)行。與遠(yuǎn)華案同一時(shí)期案發(fā)的湛江特大走私案，同為走私普通貨物和行賄，案值更小，但主犯李深、張猗、鄧崇安涉案金額分別達(dá)4億、4.2億、2.3億元，都被判處死刑立即執(zhí)行。相似的案情，犯罪人卻得到截然不同的處置。而且，在余振東一案中，起次要作用的，原財(cái)會(huì)部經(jīng)理余鴻斌被判處28年、原清算部經(jīng)理何佩玲被判處23年。在遠(yuǎn)華走私案中，已生效的判決中判處死刑的8人、死緩的6人、無(wú)期徒刑的17人；另有4人一審被判死刑。這種不是由于犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、對(duì)社會(huì)的危害程度抑或犯罪人責(zé)任能力、主觀惡性、人身危險(xiǎn)性等因素，而是因?yàn)橥馓颖灰?，就形成了“生、死兩重天”的不同結(jié)果，顯然是同罪不同罰，是死刑法律適用的不平等，也就是對(duì)公民生命權(quán)的不平等保護(hù)。

然而，這種死刑適用的不平等現(xiàn)象會(huì)越來(lái)越多。因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)階段不廢除死刑，并保留了眾多死罪，而國(guó)際條約對(duì)死刑不引渡的規(guī)定在普遍化，國(guó)內(nèi)法上采用死刑不引渡原則的國(guó)家也在日益增加。晚近20余年，歐洲、美洲、西非、英聯(lián)邦國(guó)家等多邊或雙邊引渡條約以及《聯(lián)合國(guó)引渡示范條約》均規(guī)定了“死刑不引渡”的條款?！八佬滩灰伞痹谟?guó)、意大利、瑞典、德國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家取得了國(guó)內(nèi)基本法甚至憲法上的地位。美國(guó)對(duì)沒(méi)有簽訂雙邊引渡條約的國(guó)家，是堅(jiān)持死刑犯不引渡原則的。我國(guó)的腐敗犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑人大多逃往這些堅(jiān)持死刑犯不引渡原則的國(guó)家或與我國(guó)沒(méi)有簽訂雙邊引渡條約的國(guó)家。我國(guó)行使死刑量刑權(quán)的障礙不可避免，甚至處于“兩難”的悖論之中：如果堅(jiān)持處以死刑，被請(qǐng)求國(guó)會(huì)根據(jù)死刑不引渡原則拒絕引渡請(qǐng)求，我們則難以將外逃罪犯引渡回國(guó)，也就談不上對(duì)其行使刑事司法管轄權(quán)，缺席審判只是得到“一紙空文”；如果接受這一原則，承諾免死，則刑罰適用不一致，同罪異罰，僅僅因?yàn)樗菑膰?guó)外被引渡回來(lái)的，嚴(yán)重?fù)p害了法律面前人人平等的司法公正性。外逃罪犯的追討成本巨大，耗費(fèi)國(guó)家大量人力、物力和財(cái)力，本應(yīng)從重處罰，但是相同處罰都做不到，還不得不減輕處罰，這樣顯然不公平，在一定程度上會(huì)鼓勵(lì)罪犯外逃。

我國(guó)目前顯然采取的是后一種做法，為了行使司法主權(quán)，不惜容忍死刑不公平，這是達(dá)成刑事司法國(guó)際合作不得已的妥協(xié)，一個(gè)基本的功利判斷就是：能夠?qū)⑻臃敢苫蛞扑突貒?guó)，總比任其逍遙國(guó)外好。我國(guó)與發(fā)達(dá)國(guó)家簽訂的頭兩個(gè)雙邊引渡協(xié)議——《中西引渡條約》和《中法引渡條約》——都作了對(duì)被引渡人不判處或不執(zhí)行死刑的承諾。余、賴(lài)二人雖不是被引渡而是被遣返，前提仍是我國(guó)放棄適用死刑的承諾。然而，這畢竟是為了追求效率而犧牲公平的做法。無(wú)論如何，在一般犯罪分子貪污10萬(wàn)元以上就有可能被判處死刑的情況下，對(duì)涉案金額達(dá)數(shù)億元的犯罪分子判處十來(lái)年有期徒刑，這不能說(shuō)是“刑法面前人人平等”。雖然對(duì)外逃犯減輕處罰也有刑法第63條的依據(jù)，但是該法律依據(jù)不過(guò)是政治與外交滲入法典的結(jié)果，也并沒(méi)有從根本上消除與“罪刑法定”、“刑法面前人人平等”、“罪刑相適應(yīng)”等刑法基本原則的緊張關(guān)系。而且這樣的條款在實(shí)踐中用得越少越好，如果頻繁使用，勢(shì)必造成法律適用標(biāo)準(zhǔn)的混亂，也必然削弱人們對(duì)刑法的信任與尊重。“當(dāng)那些認(rèn)為自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇時(shí)，他就會(huì)產(chǎn)生一種挫折感，亦即產(chǎn)生一種他們的人格與共同的人性遭到侵損的感覺(jué)?！比绻∠佬?，則不僅有利于實(shí)現(xiàn)外逃與非外逃犯罪分子的刑罰平等，而且也省去在國(guó)際刑事司法協(xié)作中圍繞“死刑不引渡”而引發(fā)的煩瑣談判。《刑法修正案（八）》取消了走私普通貨物、物品罪等13個(gè)經(jīng)濟(jì)性犯罪的死刑，將有利于觸犯這些罪名的犯罪嫌疑人生命權(quán)得到平等保護(hù)。

（二）本國(guó)公民適用死刑存在地域之間的不平等

首先，港澳與內(nèi)地存在有無(wú)死刑的差異。1991年香港立法局提出廢除死刑，1993年4月頒布《1993年刑事罪刑（修訂）條例》，宣布廢除死刑。該條例對(duì)原有死刑的叛逆罪、暴力海盜罪和謀殺罪改處終身監(jiān)禁。澳門(mén)原來(lái)沿用的1886年《葡萄牙刑法典》本就不設(shè)死刑，1996年生效施行的《澳門(mén)刑法典》明令廢除死刑；中國(guó)大陸雖然堅(jiān)持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設(shè)置了死刑罪名且在實(shí)踐中一直適用死刑。隨著港澳相繼回歸、“一國(guó)兩制”的貫徹實(shí)施，大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁，但是根據(jù)港澳基本法的規(guī)定，內(nèi)地刑法不能適用于港澳地區(qū)，因此出現(xiàn)了大陸與港澳死刑政策上的嚴(yán)重沖突，主要表現(xiàn)之一就是跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突。沖突的存在使得跨境犯罪死刑案件的司法協(xié)助較一般的刑事案件更為復(fù)雜和困難。例如多年前的張子強(qiáng)案件、李育輝案件等的管轄問(wèn)題。

可見(jiàn)，該種司法管轄沖突從另一個(gè)角度看也是法律適用的不平等，是對(duì)人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問(wèn)題的不平等對(duì)待。同一犯罪，在內(nèi)地可能判處死刑并執(zhí)行，而在香港或澳門(mén)卻不僅不會(huì)遭遇死刑，而且還可能得到寬緩處理。我國(guó)雖然奉行少殺慎殺的死刑政策，但在大陸地區(qū)適用的現(xiàn)行刑法上死刑罪名還有55個(gè)之多，而香港澳門(mén)廢止死刑分別已逾15和20年，同為中國(guó)公民，港澳居民卻可享受“無(wú)死刑的天堂”，大陸居民卻不能。雖說(shuō)這是“一國(guó)兩制”的政治安排造成的法域差別，但是這種差異并不合理。無(wú)論政治經(jīng)濟(jì)文化多么不同，人的生命不應(yīng)有高低貴賤之分，大陸居民和港澳居民的生命權(quán)應(yīng)該獲得法律同等的保護(hù)；雖有“法律乃政治的婢女”一說(shuō)，但死刑制度絕不應(yīng)成為當(dāng)政者“厚彼薄此”的統(tǒng)治工具；雖說(shuō)港澳公眾與內(nèi)地民眾有著截然不同的死刑價(jià)值觀，一者反對(duì)死刑一者贊成死刑，但是同是華夏后裔，這樣相反的死刑觀念豈是先天就有？難道不是受到一定的政治法律制度的影響甚至引導(dǎo)和塑造？

其次，漢族地區(qū)和一些少數(shù)民族地區(qū)也存在死刑適用的差異。傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)“殺人償命，天經(jīng)地義”，因而無(wú)論是民間百姓的心理追求還是官方制度，均奉行殺人償命制。而國(guó)內(nèi)一些少數(shù)民族地區(qū)則不然，殺人無(wú)需償命，但要支付“賠命價(jià)”。“賠命價(jià)”，是指發(fā)生殺人案件后，由原部落頭人及其子弟、宗教人士出面調(diào)解，由被告人向被害人家屬賠償相當(dāng)數(shù)額的金錢(qián)和財(cái)物，從而達(dá)到平息訴訟和免除刑罰處罰的方法。如我國(guó)彝族聚居區(qū)，就曾長(zhǎng)期流行“賠命價(jià)”、“倒骨價(jià)”的習(xí)俗：一般情況下，殺人犯只要向受害人家屬支付一定“償命”的費(fèi)用，就可根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡辶?xí)慣法或民族風(fēng)習(xí)了結(jié)其怨仇。對(duì)于藏族人民，“賠命價(jià)”更是其習(xí)慣法的重要組成部分，而且同時(shí)對(duì)生活在藏區(qū)的蒙古族、土族等少數(shù)民族也具有較大的影響。“賠命價(jià)”習(xí)慣法有上千年的歷史，雖已從制度層面被革除，但在人們的觀念中還根深蒂固，而且在實(shí)踐中對(duì)處理諸如故意殺人、過(guò)失致人死亡、故意傷害等刑事案件仍然起著重要作用，而且在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的大背景下出現(xiàn)了反彈與擴(kuò)張之勢(shì)。這樣顯然與國(guó)家刑事制定法產(chǎn)生沖突，然而刑法典第90條規(guī)定民族自治地方可以制定出其風(fēng)俗文化認(rèn)可的限制或減輕死刑適用范圍的變通規(guī)定。但是，漢族地區(qū)只能?chē)?yán)格遵守國(guó)家法律，而且修改后的刑事訴訟法已明確限定刑事和解的適用范圍，排除了死刑案件和解的可能性。由此，同樣是故意殺人，依法可能判處死刑，但是藏彝等少數(shù)民族百姓可以“賠命價(jià)”免除刑罰，而漢族居民卻必須適用死刑。法律允許少數(shù)民族適當(dāng)變通體現(xiàn)了對(duì)其習(xí)慣法的尊重，符合我國(guó)的民族政策，不因其為“少數(shù)”而被歧視，有利于民族平等，但國(guó)家刑事法律否定死刑和解，雖然賠償經(jīng)濟(jì)損失和獲得被害人諒解也是可以從寬的量刑情節(jié)，但這樣的區(qū)別對(duì)待終究在客觀上使得漢族地區(qū)的民眾遭受更為嚴(yán)厲的死刑待遇。生命不分三六九等，不能在保護(hù)少數(shù)民族的同時(shí)就貶低漢民族的人權(quán)。

（三）部分罪行死刑立法不平等

《刑法修正案（八）》已經(jīng)取消了部分犯罪的死刑，但是仍有些罪行的死刑配置不平等。

第一，絕對(duì)死刑條款?，F(xiàn)行刑法以選擇性條款為主要的死刑規(guī)定方式，但仍保留了6個(gè)絕對(duì)死刑條款，包括7個(gè)罪名：劫持航空器罪，綁架罪，拐賣(mài)婦女、兒童罪，暴動(dòng)越獄罪，聚眾持械劫獄罪，貪污罪和受賄罪。絕對(duì)確定的法定刑，是反對(duì)封建刑法罪刑擅斷的產(chǎn)物，防止法官的自由裁量權(quán)侵犯立法權(quán)，但也是罪刑法定原則的機(jī)械貫徹，不利于具體案件實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，同時(shí)也造成罪名橫向之間的刑罰配置不平等。以劫持航空器罪和綁架罪為例：第239條第2款規(guī)定，綁架他人致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。第121條規(guī)定，劫持航空器致人重傷、死亡或者使航空器遭受?chē)?yán)重破壞的，處死刑。這里的“致人重傷或死亡”，既可能是故意，也可能是過(guò)失。如果是過(guò)失，那么其行為后果與過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失致人重傷罪沒(méi)有太大區(qū)別，但是所要承擔(dān)的刑罰卻超出太多，后兩個(gè)罪名的最高刑罰分別是7年和3年有期徒刑。

第二，集資詐騙罪。集資詐騙罪屬于涉眾犯罪，被害人通常人數(shù)較多，案件的社會(huì)影響較大，有必要保留死刑。但是集資詐騙仍然是騙，被害者很難說(shuō)是純粹的受害人，從犯罪的原因看，對(duì)于集資行為本身的違法性通常都有一定的認(rèn)識(shí)，但大多處于貪利、投機(jī)的心理而將自己的財(cái)物交付集資詐騙人，其本身也具有一定過(guò)錯(cuò)。對(duì)被害人有明顯過(guò)錯(cuò)的犯罪，司法慣例一般不對(duì)犯罪人適用死刑，而且詐騙罪和與集資詐騙罪為同類(lèi)犯罪的其他金融詐騙罪都已經(jīng)被取消死刑，在此背景下，刑法對(duì)集資詐騙罪保留死刑明顯不適當(dāng)，將凸顯集資詐騙罪與其他詐騙類(lèi)犯罪的立法不平等。

第三，貪污罪和職務(wù)侵占罪，受賄罪和非國(guó)家工作人員受賄罪。這兩組罪名都存在因?yàn)榉缸镏黧w不同而定罪和量刑不同的差異，基本上體現(xiàn)的是國(guó)家對(duì)國(guó)家工作人員的從重處罰的立法精神。同樣都是利用職務(wù)便利侵占單位財(cái)產(chǎn)或者同樣都是受賄，如果是國(guó)家工作人員，則分別構(gòu)成貪污罪和受賄罪，最高處死刑，如果是非國(guó)家工作人員，則可分別定職務(wù)侵占罪和非國(guó)家工作人員受賄罪，最高處5年以上徒刑。也許出于公職人員職務(wù)廉潔性的考慮，這種區(qū)別對(duì)待違反了憲法上人人平等的原則，因其身份而重罰，且這種重罰也違反了比例原則的要求，預(yù)防腐敗最好的措施是將權(quán)力置于陽(yáng)光下，死刑并不能杜絕腐敗，不必須，也不適當(dāng)。也許有人認(rèn)為公職人員利用公權(quán)力犯罪造成的社會(huì)危害更大，這是一種對(duì)公有財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)不平等保護(hù)的觀點(diǎn)，同樣違背了憲法。

三、死刑執(zhí)行的若干不平等

歷史上，死分等級(jí)。雖同為死刑，但是執(zhí)行方式分檔次、種類(lèi)，以執(zhí)行方法的殘酷程度來(lái)對(duì)應(yīng)犯罪的嚴(yán)重程度和死囚的身份地位。如斬、絞、轘、棄市、梟首、腰斬、凌遲等等。隨著社會(huì)不斷變得文明與進(jìn)步，在人道主義理念的普及下，這些報(bào)應(yīng)與威懾相結(jié)合的執(zhí)行方式退出了歷史舞臺(tái)。與我國(guó)古代不同，新中國(guó)的法律完全以財(cái)產(chǎn)刑、自由刑和生命刑等不同的刑罰種類(lèi)來(lái)區(qū)分犯罪的嚴(yán)重程度，重罪重罰、輕罪輕罰，不再以執(zhí)行方式作為衡量犯罪嚴(yán)重程度的尺度。因此，死刑執(zhí)行方式統(tǒng)一為槍決。這種無(wú)差別執(zhí)行的方式體現(xiàn)了平等對(duì)待原則。但是，1996年刑事訴訟法增加“注射”，與槍決并列。

一般認(rèn)為，注射比槍決更人道，但是由于法律并未賦予死刑犯選擇權(quán)，加上注射成本的制約，死刑執(zhí)行方式二元化，卻因此引發(fā)了死刑執(zhí)行的不平等，主要體現(xiàn)在：

（一）身份不平等——職務(wù)犯罪的高官和有影響的大案的死刑犯多用注射，而一般死刑犯多被槍決

從目前情形來(lái)看，注射死刑似乎是貪官們“最后的特權(quán)”，像“三湘第一貪”張德元（正廳級(jí)）、國(guó)家藥監(jiān)局原局長(zhǎng)鄭筱萸、濟(jì)南市人大常委會(huì)原主任段義和、沈陽(yáng)市副市長(zhǎng)馬向東，都是被執(zhí)行注射死刑。實(shí)踐中對(duì)被判處死刑的省部級(jí)腐敗官員采取注射方式已是一種慣例。另外，法院對(duì)社會(huì)影響力大、國(guó)內(nèi)外關(guān)注度高的死刑犯也傾向于選擇注射。如世紀(jì)毒梟劉招華、沈陽(yáng)黑社會(huì)老大劉涌、上海襲警案楊佳、藥家鑫等。但是，普通案件的死刑犯，既無(wú)較大社會(huì)影響，又無(wú)官員身份，多數(shù)都被槍決。追求死刑人道怎能使得注射執(zhí)行死刑蛻變?yōu)榛㈩^鍘、槍決執(zhí)行死刑淪為狗頭鍘？

（二）罪行不平等——非暴力案件死刑犯適用注射的較多，惡性暴力案件死刑犯更多適用槍決

暴力犯罪主要是指以實(shí)施暴力行為為基本特征、危及人身安全和社會(huì)公共安全的犯罪，如殺人、搶劫、傷害、爆炸等。非暴力犯罪則主要涉及職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等。二者相較，前者與普通大眾的日常生活聯(lián)系更為密切，民眾更易感知，感受也更深切，后者手段相對(duì)“溫和”，侵犯對(duì)象多為國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益和管理秩序，與百姓生活距離較遠(yuǎn)，民眾感受較為抽象。為更大地震懾犯罪，增強(qiáng)民眾安全感，法院會(huì)傾向于對(duì)罪大惡極、民憤極大的罪犯執(zhí)行槍決。如楊新海、邱興華、熊振林、馬加爵等。隨州特大故意殺人案的罪犯熊振林，在被判處死刑后，曾公開(kāi)要求選擇注射，卻被拒絕而仍然被執(zhí)行槍決，盡管當(dāng)時(shí)湖北省已在推廣注射死刑。

（三）地區(qū)不平等——經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)省市采用注射死刑較多，貧窮落后地區(qū)仍多采用槍決

1997年昆明中院在全國(guó)首次采用注射方式執(zhí)行死刑，13年以來(lái)，長(zhǎng)沙、成都、上海、廣州、南京、重慶、杭州、沈陽(yáng)、武漢、黑龍江、烏魯木齊等地先后采用注射死刑。2009年開(kāi)始有少數(shù)的省市宣布全部實(shí)行注射死刑，如遼寧、北京、山東等。顯而易見(jiàn)的是，目前采用注射死刑多為大中型城市，經(jīng)濟(jì)條件較好，能夠負(fù)擔(dān)高昂的注射死刑成本。而對(duì)于偏遠(yuǎn)、落后地區(qū)來(lái)說(shuō)，就只能適用槍決執(zhí)行。相同的刑罰在不同地區(qū)、甚至在同一省份卻有兩種截然不同的執(zhí)行方式，造成了注射死刑區(qū)域間的不平等適用。

有人認(rèn)為，為消除最后特權(quán)，應(yīng)全面推廣注射死刑。筆者不能茍同，高昂的藥物、場(chǎng)所、培訓(xùn)等成本是阻礙推廣的客觀因素，對(duì)于諸多欠發(fā)達(dá)地區(qū)顯然短時(shí)間內(nèi)無(wú)法具備相應(yīng)執(zhí)行條件。而且注射死刑是否真值得推廣以替代槍決還是個(gè)問(wèn)題。一方面，藥物成本及其延伸成本總和實(shí)際超過(guò)槍決，注射死刑并不經(jīng)濟(jì)。另一方面，藥物和技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)不成熟和犯人體質(zhì)差異等導(dǎo)致的種種異常痛苦情況令人懷疑注射死刑是否真的人道?？v觀全球，注重人道、重視人權(quán)的歐洲各國(guó)都廢除了死刑，保留死刑的國(guó)家大多采槍決和絞刑，采取藥物注射的國(guó)家很少，只有美國(guó)和中國(guó)。越南2011年推行注射死刑卻因缺藥而暫停。在美國(guó)，這種方式也越來(lái)越受到質(zhì)疑，注射死是否人道的爭(zhēng)論從未停止，并已有11個(gè)州暫停注射執(zhí)行死刑。其實(shí)，任何剝奪生命的方法都難免造成受刑人的痛苦，想要通過(guò)完美的方法無(wú)痛苦地執(zhí)行死刑，豈自欺欺人的鴕鳥(niǎo)戰(zhàn)術(shù)？

我國(guó)只對(duì)被引渡人放棄死刑的承諾，造成外逃犯和非外逃犯同罪不同罰，應(yīng)當(dāng)放棄所有死刑；內(nèi)地堅(jiān)決保留死刑，形成港澳和大陸之間“免死”與“非死不可”的地區(qū)不平等，也應(yīng)當(dāng)放棄所有死刑；內(nèi)地在尊重少數(shù)民族賠命價(jià)習(xí)慣法的同時(shí)又在制定法中貫徹“殺人償命”的報(bào)復(fù)理念，以及排除死刑和解可能性，這只會(huì)放縱死刑不平等的現(xiàn)象存在；刑法中部分罪行之間死刑配置的不平等，死刑犯“死法”的不平等……這類(lèi)現(xiàn)象背后隱藏的邏輯是公民生命權(quán)的不平等，而這種不平等是對(duì)公民人格的極大踐踏和蔑視。諸多“不平等”無(wú)法通過(guò)完善制度來(lái)消除，例如，引渡外逃罪犯不放棄死刑是無(wú)法達(dá)成引渡協(xié)議的，因?yàn)樗佬滩灰梢讶〉脟?guó)際法認(rèn)同，又如在港澳特區(qū)和有賠命價(jià)習(xí)慣法的少數(shù)民族地區(qū)硬性實(shí)行死刑則勢(shì)必引起地方抗議和民族分裂，死刑配置和執(zhí)行的不平等則屬于“死刑只要存在就難免不平等”，只有通過(guò)減少和廢除死刑才可能消除這種不平等。刑法的不平等適用必將導(dǎo)致人們遵守刑法的信念的喪失，而且，如刑法學(xué)之父曾說(shuō)，刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個(gè)感知者，也不是要消滅業(yè)已犯下的罪行。死刑是令人絕望的刑罰，死刑的不平等則更是令人心寒的現(xiàn)象。南非1993年通過(guò)其臨時(shí)憲法后，立即宣布中止施行死刑，該問(wèn)題隨即被提交到新成立的憲法法院；1995年憲法法院不顧國(guó)內(nèi)的高犯罪率，通過(guò)違憲性審查判決普通刑事犯罪可適用死刑的規(guī)定違憲，該法院認(rèn)為，由于保留死刑的刑事訴訟法只適用于南非共和國(guó)的歷史中，而南非其他地方既沒(méi)有全部廢除死刑，且沒(méi)有廢除死刑的地區(qū)為死刑設(shè)置了不同的適用標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致死刑在不同地區(qū)適用。我國(guó)未嘗不可借鑒?！吧鼨?quán)”這一概念的內(nèi)涵與外延都十分難以界定，以此判斷剝奪生命權(quán)的死刑制度違憲將甚為不易，不如從死刑是否違反平等權(quán)、侵犯人性尊嚴(yán)的角度旁敲側(cè)擊。

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（責(zé)任編輯 趙俊杰）