著作權(quán)法下移動網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容聚合服務(wù)的重新定性

崔國斌 / 清華大學(xué)法學(xué)院

著作權(quán)法下移動網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容聚合服務(wù)的重新定性

崔國斌 / 清華大學(xué)法學(xué)院

一、引言

內(nèi)容聚合型網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用只是一種流行的說法，本身并無嚴(yán)格的定義。它大致是指那些通過搜索引擎、數(shù)據(jù)挖掘、網(wǎng)絡(luò)鏈接、轉(zhuǎn)碼等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，將分散在網(wǎng)絡(luò)空間的文件資源整合起來，使得網(wǎng)絡(luò)用戶能夠通過一站式平臺訪問該文件資源的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。各種通用的或?qū)ｉT的具有跨站點內(nèi)容搜索和播放服務(wù)的站點，就屬于典型的內(nèi)容聚合服務(wù)站點。比如，百度圖片搜索、百度音樂、“今日頭條”、UC瀏覽器應(yīng)用等等。各國著作權(quán)法從十多年前開始，就為此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)貼上“信息定位工具”、“網(wǎng)絡(luò)鏈接”服務(wù)之類的標(biāo)簽，列入“渠道”服務(wù)的類別，大致消除了它們承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險。從這一意義上講，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容聚合服務(wù)引發(fā)的版權(quán)問題，并非著作權(quán)法上的全新問題。

不過，隨著移動網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)渠道服務(wù)與內(nèi)容提供之間的界限進一步模糊化，網(wǎng)絡(luò)用戶對聚合型網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的依賴進一步加深。內(nèi)容聚合服務(wù)提供商強化對“渠道”和網(wǎng)絡(luò)用戶界面的控制，導(dǎo)致內(nèi)容提供商被進一步邊緣化。在這一背景下，版權(quán)作品傳播所帶來的利益，也在朝著對“渠道”更加有利的方向被分配。這一趨勢引起著作權(quán)人和內(nèi)容提供商的普遍不滿，于是公共媒體上爭議四起1. 類似爭議在國外也同樣存在。參見Monika IsiaJasiewicz, Copyright Protection in an Opt-Out World: Implied License Doctrine and News Aggregators, 122 Yale L.J. 837(2012 ).。 前一段時間“今日頭條”案的版權(quán)爭議2. 參見《還原今日頭條與搜狐糾紛：探尋內(nèi)容版權(quán)底線》，http://roll.sohu.com/20140625/n401311156.shtml；《搜狐今日頭條陷版權(quán)糾紛：版權(quán)之爭還是行業(yè)之爭？》http://tech.ifeng.com/internet/special/jrttqq/content-5/detail_2014_06/24/36996229_0.shtml.以及更早的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)視頻網(wǎng)站的盜鏈爭議3. 參見《國家版權(quán)局開視頻侵權(quán)罰單百度、快播各罰25萬元》，http://finance.ifeng.com/a/20131231/11370523_0.shtml；《版權(quán)方群起起訴百度影音涉嫌視頻盜版侵權(quán)》，http://it.sohu.com/20111025/n323263138.shtml.， 就是典型的代表。這些典型案例也促使學(xué)術(shù)界重新審視十幾年前就已經(jīng)定型的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)規(guī)則。有跡象表明，移動網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步已經(jīng)打破了電腦網(wǎng)絡(luò)時代服務(wù)提供商與內(nèi)容提供商之間的利益平衡關(guān)系。著作權(quán)法需要新一輪的“再平衡”，以適應(yīng)移動網(wǎng)絡(luò)時代的現(xiàn)實需要。

二、日益模糊的“渠道”與“內(nèi)容”邊界

在傳統(tǒng)電腦時代，聚合型應(yīng)用的典型代表實際上是搜索引擎服務(wù)。雖然版權(quán)界一直將搜索引擎視為所謂的網(wǎng)絡(luò)信息定位工具，這并不妨礙搜索引擎及衍生服務(wù)在用戶心目中實際上已經(jīng)成為一種強大的內(nèi)容聚合工具。

傳統(tǒng)的搜索引擎服務(wù)與第三方內(nèi)容之間有相對清晰的界限。搜索引擎網(wǎng)站在搜索界面向用戶提供指向第三方內(nèi)容網(wǎng)頁的搜索結(jié)果條目（簡短的內(nèi)容摘要和作品的URL地址信息等）。用戶點擊相關(guān)條目，通用的瀏覽器一般會跳轉(zhuǎn)到第三方內(nèi)容提供商的網(wǎng)頁。搜索引擎服務(wù)商一般并不控制通用瀏覽器呈現(xiàn)第三方作品的方式；而內(nèi)容提供商也能夠合理預(yù)見，自己頁面在該瀏覽器上的呈現(xiàn)方式不受搜索引擎服務(wù)商影響。在這一技術(shù)背景下，用戶端“瀏覽器的跳轉(zhuǎn)”相當(dāng)于“渠道”向“內(nèi)容”過渡的服務(wù)移交儀式，比較清楚地界定了兩類服務(wù)商之間的界限。

基于搜索鏈接的“瀏覽器的跳轉(zhuǎn)”，對用戶而言，已經(jīng)相當(dāng)?shù)胤奖愫涂旖?，對用戶的心理感受有直接的影響。相關(guān)作品通過關(guān)鍵詞搜索就能輕松找到，點擊鏈接就能夠即時獲取。網(wǎng)絡(luò)用戶無需特別留意提供該內(nèi)容的網(wǎng)站地址和名稱。這一點點的變化就使得搜索引擎等信息定位工具的重要性更加凸顯——網(wǎng)絡(luò)用戶的注意力的天平實際上不可避免地向搜索引擎服務(wù)商傾斜。在很多用戶看來，互聯(lián)網(wǎng)的入口是搜索引擎，而不是一個個內(nèi)容站點。

盡管如此，現(xiàn)有的著作權(quán)法的立法者還是相信，將搜索引擎服務(wù)提供商定位為“渠道”，而不是“內(nèi)容”提供商，能夠在它和被鏈接網(wǎng)站（著作權(quán)人）之間維持一種利益上的平衡。那些自愿選擇對公眾開放的內(nèi)容提供商也的確接受了這樣的制度安排。搜索引擎服務(wù)商幫助被鏈接網(wǎng)站擴散作品，從而獲得更多的公眾注意力；被鏈接網(wǎng)頁的地址和內(nèi)容得以完整呈現(xiàn)，這保證被鏈接網(wǎng)站能夠從網(wǎng)頁瀏覽量的增加中獲得相應(yīng)利益。如果被鏈接網(wǎng)站不滿意這一安排，則可以利用在網(wǎng)站Robots協(xié)議中排除搜索引擎的網(wǎng)絡(luò)爬蟲機器人。主流的搜索引擎服務(wù)商大致遵守這一習(xí)慣4. 參見北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴北京奇虎科技有限公司，北京市第一中級人民法院判決書，（2013）一中民初字第2668號。。

在移動網(wǎng)絡(luò)時代，毫不奇怪，“今日頭條”、UC瀏覽器等移動終端應(yīng)用也紛紛與電腦網(wǎng)絡(luò)時代的搜索引擎服務(wù)商類比，強調(diào)自己是在提供一種渠道（或聚合平臺）服務(wù)，而非內(nèi)容提供商。這樣，它們就可以擺脫了著作權(quán)法上嚴(yán)厲的直接侵權(quán)責(zé)任的威脅。

不過，從著作權(quán)法的角度看，移動網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的各種應(yīng)用所提供的搜索平臺服務(wù)與傳統(tǒng)的搜索引擎還是有較大的差別：

首先，在移動網(wǎng)絡(luò)下，包括搜索引擎服務(wù)在內(nèi)的各種網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用對于獨立第三方瀏覽器的依賴不復(fù)存在。搜索引擎服務(wù)提供商使用個性化的瀏覽器，可以任意定義用戶界面和功能菜單。電腦網(wǎng)絡(luò)時代內(nèi)容提供商對瀏覽器呈現(xiàn)作品方式的合理預(yù)期，在移動網(wǎng)絡(luò)時代不復(fù)存在。內(nèi)容提供商無法再預(yù)知各種手機應(yīng)用的界面將如何呈現(xiàn)自己的內(nèi)容，因而無法預(yù)知作品傳播過程中自己的商業(yè)利益能否得到保障。

其次，移動網(wǎng)絡(luò)客戶端運算能力與閱讀界面的限制，導(dǎo)致“渠道”和“內(nèi)容”的關(guān)系被重新定義。如我們所知，手機或平板電腦的界面比較小，瀏覽器在呈現(xiàn)網(wǎng)頁時不再像電腦界面那樣充分地呈現(xiàn)一些次要的信息，比如網(wǎng)站標(biāo)志、網(wǎng)頁地址等。即便這些內(nèi)容勉強以很小字體呈現(xiàn)，也難以引起用戶注意。這反過來促使用戶更依賴于聚合應(yīng)用的渠道，而忽略了內(nèi)容提供商的重要性。如果移動終端應(yīng)用的設(shè)計者進一步濫用自己對于瀏覽界面的控制，會進一步強化用戶對“渠道”的依賴。比如，最極端的做法是，不在瀏覽界面上呈現(xiàn)內(nèi)容提供方的地址，不呈現(xiàn)頁面上的特征性內(nèi)容，等等。這樣，內(nèi)容提供商的角色被淡化，“渠道”服務(wù)提供商喧賓奪主，成為真正的控制者。

最后，公眾獲取信息的方式變革也導(dǎo)致內(nèi)容提供商地位不可避免地衰落。傳統(tǒng)的內(nèi)容提供商能夠提供的信息量有限，而聚合型網(wǎng)站卻能在很短的時間內(nèi)匯聚眾多內(nèi)容提供商的內(nèi)容鏈接，大大改善了用戶的虛擬的訪問體驗。比如，如果“今日頭條”可以不加限制地鏈接所有內(nèi)容網(wǎng)站，它給用戶帶來的體驗就是“今日頭條”幾乎能夠提供互聯(lián)網(wǎng)所有的內(nèi)容。另外，搜索引擎服務(wù)商根據(jù)用戶個人偏好推薦內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和商業(yè)模式已經(jīng)非常成熟。這使得大而全的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容聚合服務(wù)提供商也能夠迎合每個受眾的個性化需求。用戶越多，服務(wù)商的聲譽愈??；而新增用戶服務(wù)所需的邊際成本幾乎為零，因此此類聚合型平臺呈現(xiàn)出很強烈的“自然壟斷”趨勢。市場上能夠生存的“渠道”很快就具有了支配地位。分散的內(nèi)容提供商與它進行版權(quán)交易談判時，談判能力必然被削弱。內(nèi)容服務(wù)商要獲得聚合型平臺那樣的控制力，必須收集海量的內(nèi)容。這需要支付巨額的交易成本，對絕大多數(shù)內(nèi)容提供商都是不可想象的。

理解上述移動網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進步的大背景，對于我們理解聚合型網(wǎng)站所引發(fā)的版權(quán)問題，非常有幫助。移動網(wǎng)絡(luò)的普及，導(dǎo)致那些被貼上“渠道”標(biāo)簽的聚合型網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用削弱甚至取代了“內(nèi)容”提供商的角色。相應(yīng)地，“渠道”服務(wù)提供者從作品傳播過程中所獲得的利益也超過傳統(tǒng)的“渠道”服務(wù)提供商（比如基礎(chǔ)通訊服務(wù)、傳統(tǒng)搜索引擎提供商等）?！扒馈焙汀皟?nèi)容”邊界模糊之后，著作權(quán)法下強化“渠道”服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的壓力就迅速增加。接下來，本文對移動網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下比較典型的“加框鏈接”和“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)碼”行為進行深入分析，揭示著作權(quán)法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進步的合理措施。

三、名實不符的網(wǎng)絡(luò)加框鏈接

所謂加框鏈接，是指“設(shè)鏈者將自己控制的面向用戶的網(wǎng)頁或客戶端界面分割成若干區(qū)域，在其中部分區(qū)域利用鏈接技術(shù)直接呈現(xiàn)來自被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容。用戶在瀏覽被鏈接內(nèi)容過程中，依然停留在設(shè)鏈者控制的頁面或客戶端界面上。這樣，用戶所獲得的瀏覽體驗與設(shè)鏈者自己直接提供相關(guān)內(nèi)容時的體驗大致相當(dāng)……在具體案件中，設(shè)鏈者對于設(shè)鏈頁面的技術(shù)干預(yù)程度不盡相同，這可能使得其鏈接行為實際上處于普通鏈接與加框鏈接之間的模糊地帶。比如，設(shè)鏈者可能不完全屏蔽被鏈接網(wǎng)頁內(nèi)容，但是在被鏈接網(wǎng)頁上設(shè)置顯著的返回按鈕引導(dǎo)用戶返回設(shè)鏈者的搜索界面?！薄?】

加框鏈接的爭議在傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中就已經(jīng)存在，但是在移動網(wǎng)絡(luò)時代更加突出。如前所述，移動網(wǎng)絡(luò)用戶基于內(nèi)容聚合型應(yīng)用獲取版權(quán)內(nèi)容的習(xí)慣更加明顯。聚合型應(yīng)用即使不采用極端的加框鏈接技術(shù)，只要最低限度地維持瀏覽框的存在，并向用戶提供方便地回到該應(yīng)用的主界面的快捷鍵，就能夠維持相當(dāng)?shù)挠脩粽承裕⒆畲笙薅鹊厍蟹肿髌穫鞑ニ鶐淼睦妗?/p>

加框鏈接使得終端用戶可以通過設(shè)鏈者提供的客戶端直接訪問第三方網(wǎng)絡(luò)資源，而無需跳轉(zhuǎn)到該第三方控制的網(wǎng)頁界面。依據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法和相關(guān)司法解釋，最有可能限制加框鏈接的是所謂的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。不過，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”侵權(quán)采用所謂的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)5. 參見《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2012年)第3條第2款。。 直接侵權(quán)人只有將版權(quán)作品上傳到服務(wù)器上并對外提供，才侵害此項權(quán)利?！氨绘溄幼髌返男畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳輸行為由被鏈接網(wǎng)站完成,而作品的呈現(xiàn)或播放由用戶或被鏈接的站點完成。這兩類行為都沒有設(shè)鏈者的直接參與。沿著這一思路,著作權(quán)人無法追究加框鏈接的設(shè)鏈者的直接侵權(quán)責(zé)任?！薄?】85

在中國的司法實踐中，法院可能通過兩種變通的途徑追究加框鏈接者的法律責(zé)任。其一，先推定設(shè)鏈者自行上傳了版權(quán)內(nèi)容，然后要求設(shè)鏈者舉證推翻。法院對反駁證據(jù)提出很高的要求，最終導(dǎo)致設(shè)鏈者無法推翻該推定，從而被迫承擔(dān)直接侵權(quán)人責(zé)任6. 最新的典型案例是央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴百度公司案，北京市一中院（2013）一中民終字第3142號。更多案例是，北京慈文影視制作有限公司訴中國網(wǎng)絡(luò)通信集團公司海南省分公司案，最高法院(2009)民提字第17號；北京風(fēng)行在線技術(shù)有限公司訴北京華錄百納影視有限公司案，北京一中院(2010)一中民終字第15896號) ，等等。。 其二，在著作權(quán)法之外，追究設(shè)鏈者所謂的不正當(dāng)競爭責(zé)任7. 參見北京鴻宇吳天科技有限公司訴沈麗不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市海淀區(qū)法院(2004)海民初字第19192號。。 不過，這兩種變通途徑有很大的不確定性，著作權(quán)人或被鏈接網(wǎng)站未必總能夠?qū)崿F(xiàn)自己的目標(biāo)。

在難以利用現(xiàn)有著作權(quán)法禁止加框鏈接的情況下，希望阻止加框鏈接的內(nèi)容提供方，可能會采取技術(shù)上的反盜鏈措施阻止外部的加框鏈接，或者在網(wǎng)站的Robots協(xié)議中排除已知設(shè)鏈者的網(wǎng)絡(luò)爬蟲機器人的訪問8. 關(guān)于Robots協(xié)議的一般介紹，可以參考百度百科“Robots協(xié)議”詞條：http://baike.baidu.com/view/9274458.htm.。 反盜鏈措施并不一定符合著作權(quán)法上的“技術(shù)保護措施”的最低限度的要求，因而該保護措施本身可能無法得到著作權(quán)法的保護。這樣，盜鏈與反盜鏈就可能演變成叢林規(guī)則主導(dǎo)的無聊游戲。

在Robots協(xié)議中排除網(wǎng)絡(luò)爬蟲機器人，具有法律上的效果。尊重Robots協(xié)議可能被視為整個網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的習(xí)慣。如果法院愿意，很有可能將遵守Robots協(xié)議視為所謂的社會公德或商業(yè)道德，從而對當(dāng)事人產(chǎn)生法律意義上的約束力9. 《民法通則》（2009修訂）第7條：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序”?！斗床徽?dāng)競爭法》（1993）第2條第1款：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德?！狈ㄔ旱淖钚屡袥Q可以參考北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴北京奇虎科技有限公司，北京市第一中級人民法院判決書，（2013）一中民初字第2668號。。 一旦設(shè)鏈者的網(wǎng)絡(luò)爬蟲被Robots協(xié)議排除，則事實上導(dǎo)致設(shè)鏈者不再能大規(guī)模獲取內(nèi)容提供方網(wǎng)站的作品信息，也就無法從事類似“今日頭條”的實時的作品推薦閱讀業(yè)務(wù)。不過，通過Robots協(xié)議排除的只是網(wǎng)絡(luò)爬蟲機器人，法律承認(rèn)這一排除的效力并不等同于否定加框鏈接的合法性。如果設(shè)鏈者采用人工瀏覽并設(shè)置鏈接方式，依然可以規(guī)避Robots協(xié)議的限制。

上述分析表明，現(xiàn)有的著作權(quán)法選擇忽略加框鏈接與普通鏈接的技術(shù)差異，導(dǎo)致著作權(quán)人并不能非常有效地阻止設(shè)鏈者利用加框鏈接從作品傳播中獲得實質(zhì)性的利益。在移動網(wǎng)絡(luò)的著作權(quán)人或用戶看來，設(shè)鏈者利用加框鏈接在自己控制的客戶端或頁面展示來自第三方站點的版權(quán)作品，與設(shè)鏈者自己上傳并對外提供作品，并無本質(zhì)差別。這一結(jié)果明顯不合理。立法者應(yīng)當(dāng)放棄嚴(yán)格的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，使得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)的控制范圍在適當(dāng)情況下延伸到加框鏈接。這樣，著作權(quán)法才能避免陷入過度技術(shù)化的泥潭，能夠及時適應(yīng)技術(shù)的發(fā)展變化，重新恢復(fù)作品傳播過程中相關(guān)主體之間的利益平衡關(guān)系。

四、跨越網(wǎng)絡(luò)邊界的轉(zhuǎn)碼行為

到目前為止，移動網(wǎng)絡(luò)終端與傳統(tǒng)電腦的信息處理能力還存在實質(zhì)性的差異（盡管這一差異在迅速縮小）；相應(yīng)地，移動網(wǎng)絡(luò)終端的操作系統(tǒng)、瀏覽器等應(yīng)用與個人電腦有相當(dāng)?shù)牟顒e。因此，很多面向電腦終端的網(wǎng)頁無法在手機端的瀏覽器正常顯示。于是，一些內(nèi)容聚合服務(wù)的提供商利用所謂的網(wǎng)頁轉(zhuǎn)碼服務(wù)來跨越兩類網(wǎng)絡(luò)終端之間的技術(shù)鴻溝，使得移動網(wǎng)絡(luò)客戶端用戶也能夠比較滿意地瀏覽傳統(tǒng)網(wǎng)站的網(wǎng)頁10. 關(guān)于典型的WAP轉(zhuǎn)碼過程的詳細描述，可以參考盛大文學(xué)有限公司訴百度公司案，上海市盧灣區(qū)法院（2010）盧民三(知)初字第61號。。

內(nèi)容聚合型網(wǎng)站在提供轉(zhuǎn)碼服務(wù)時，除了彌補移動網(wǎng)絡(luò)終端技術(shù)性能上的不足、改善用戶體驗外，更有商業(yè)模式上的考慮。在轉(zhuǎn)碼過程中，聚合型應(yīng)用常常有選擇地剔除原網(wǎng)站的附帶信息，比如原網(wǎng)站特征信息、廣告、補充內(nèi)容等等。轉(zhuǎn)碼者對原網(wǎng)站內(nèi)容的改動，必然會影響到原網(wǎng)站的利益。原網(wǎng)站既可能提出著作權(quán)侵權(quán)指控，也可能提出與著作權(quán)無關(guān)的不正當(dāng)競爭指控。由于著作權(quán)人既可能是被轉(zhuǎn)碼的網(wǎng)站，也可能獨立于該網(wǎng)站。因此，這兩類指控經(jīng)常是相互獨立的。認(rèn)識到這一點，對于理解后文的分析思路有重要意義【1】80。后文僅僅關(guān)注著作權(quán)法問題，對于反不正當(dāng)競爭問題不再討論。

技術(shù)上，轉(zhuǎn)碼可以通過臨時復(fù)制和永久復(fù)制（更準(zhǔn)確地說，應(yīng)該是較長時間的復(fù)制）兩種方式實現(xiàn)。所謂臨時復(fù)制，即轉(zhuǎn)碼者根據(jù)移動網(wǎng)絡(luò)客戶端用戶提交的訪問請求，臨時在服務(wù)器端復(fù)制被轉(zhuǎn)碼的網(wǎng)頁文件并轉(zhuǎn)碼，然后將轉(zhuǎn)碼后的數(shù)據(jù)傳輸給用戶。在用戶獲得有關(guān)數(shù)據(jù)實現(xiàn)瀏覽后，轉(zhuǎn)碼者服務(wù)器隨即刪除轉(zhuǎn)碼過程中臨時保存的文件數(shù)據(jù)。所謂永久復(fù)制，是指在完成轉(zhuǎn)碼服務(wù)后，服務(wù)器端較長時間保留轉(zhuǎn)碼后的文件；其他用戶有相同訪問請求時，再次向該用戶提交該轉(zhuǎn)碼后的文件。顯然，轉(zhuǎn)碼者在服務(wù)器上保留轉(zhuǎn)碼后的文件，可以避免重復(fù)轉(zhuǎn)碼行為，節(jié)省服務(wù)器資源，提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率。

在著作權(quán)法下，分析轉(zhuǎn)碼行為是否合法，首先要看轉(zhuǎn)碼者是否從事了著作權(quán)法意義上的復(fù)制或信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，然后再看它是否有合理使用之類的侵權(quán)抗辯。如前所述，轉(zhuǎn)碼者在提供服務(wù)過程中，不可避免地要復(fù)制（臨時或永久）轉(zhuǎn)碼的內(nèi)容并通過信息網(wǎng)絡(luò)傳輸。因此，轉(zhuǎn)碼行為的確落入了著作權(quán)法限制的行為類別之中，有侵害著作權(quán)的可能性。

接下來的問題是，此類復(fù)制和后續(xù)的網(wǎng)絡(luò)傳輸行為是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的合理使用。這一問題并沒有一成不變的答案。在移動網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)電腦網(wǎng)絡(luò)壁壘森嚴(yán)時，兩個網(wǎng)絡(luò)實際上代表著界限分明的兩個市場。移動網(wǎng)絡(luò)的轉(zhuǎn)碼服務(wù)使得大量移動網(wǎng)絡(luò)用戶能夠自由瀏覽版權(quán)作品，而這些用戶原本并非著作權(quán)授權(quán)時計算在內(nèi)的目標(biāo)群體。換句話說，轉(zhuǎn)碼行為實際上人為地擴大了版權(quán)作品的受眾范圍，而著作權(quán)人并沒有獲得額外的市場利益。其中的道理就像，著作權(quán)人授權(quán)他人通過無線電視網(wǎng)絡(luò)公開傳播節(jié)目，而互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商通過轉(zhuǎn)碼使得網(wǎng)絡(luò)用戶在電腦上也能同步收看該電視節(jié)目。因此，在移動網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的早期，轉(zhuǎn)碼服務(wù)可能大大超出著作權(quán)人的預(yù)期，對著作權(quán)人的市場利益有實質(zhì)性的影響，不應(yīng)被認(rèn)定為合理使用。因此，并不奇怪，在盛大文學(xué)有限公司訴百度公司案中，一審法院指出：“百度公司以WAP搜索方式提供涉訟作品內(nèi)容的行為使用戶無需訪問第三方網(wǎng)站即可完整獲得內(nèi)容，其已超出了提供搜索引擎服務(wù)的正常范圍，不屬于法律規(guī)定的免責(zé)情形……百度公司直接、完整地將涉訟作品放置在其服務(wù)器上，由用戶以點擊小說搜索方式向用戶提供涉訟作品，該行為屬于復(fù)制和上載作品的行為，并通過網(wǎng)絡(luò)進行傳播，構(gòu)成直接侵權(quán)?！?1. 同注釋10。

不過，隨著信息技術(shù)的飛速進步，移動網(wǎng)絡(luò)客戶端性能大幅提高，移動網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)之間的物理界限逐步縮小。這時候，用戶通過移動網(wǎng)絡(luò)終端訪問傳統(tǒng)電腦網(wǎng)絡(luò)的障礙幾乎消失，轉(zhuǎn)碼服務(wù)不再起到聯(lián)通兩個獨立市場的巨大作用，更多地是改善客戶端顯示效果或用戶體驗。移動網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)電腦網(wǎng)絡(luò)的融合趨勢，也導(dǎo)致著作權(quán)人產(chǎn)生統(tǒng)一的市場預(yù)期。在發(fā)放版權(quán)許可時，著作權(quán)人就預(yù)期到被許可對象將同時向無數(shù)的移動網(wǎng)絡(luò)用戶傳輸作品。這時候，如果轉(zhuǎn)碼服務(wù)只是起到幫助被許可人更有效傳播作品的作用，而沒有突出成為獨立的傳播者，則這一行為被視為合理使用的可能性還是存在的。不過，這里的前提依然是，轉(zhuǎn)碼服務(wù)依然應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎保持被轉(zhuǎn)碼網(wǎng)站的完整性，不然轉(zhuǎn)碼者本身可能被視為獨立的內(nèi)容提供者，而無法獲得合理使用抗辯的庇護。

有些人可能會拿那些與轉(zhuǎn)碼行為十分接近的“服務(wù)器代理緩存”行為來類比移動網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)碼行為。“服務(wù)器代理緩存”，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為了提高網(wǎng)絡(luò)訪問速度，在自己的服務(wù)器上臨時存儲用戶訪問的網(wǎng)頁的內(nèi)容，在遇到后續(xù)相同的訪問請求時，直接向用戶提供緩存的頁面。在符合嚴(yán)苛的限制條件的情況下，代理緩存行為被視為合理使用。這里的限制條件具體包括，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為提供網(wǎng)絡(luò)傳輸效率”而“自動存儲”、“未改變自動存儲的作品”、不要影響原網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲得反饋信息、根據(jù)原網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)變化及時做相應(yīng)調(diào)整等12. 參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（2006）第21條。。 從著作權(quán)法的角度看，這些限制性條件與其說是為了保證緩存者不改變被緩存網(wǎng)頁的內(nèi)容，還不如說是為了避免緩存者成為獨立的“內(nèi)容”提供者。因為著作權(quán)法關(guān)心的是行為人是否復(fù)制或傳輸作品，至于是否影響被緩存者獲取信息、是否改變訴爭作品之外的網(wǎng)站信息等，與著作權(quán)法所控制的行為并無直接關(guān)聯(lián)。

轉(zhuǎn)碼服務(wù)與“服務(wù)器代理緩存”對于著作權(quán)人市場利益的影響有很大差別?！胺?wù)器代理緩存”只是在一定程度上改善了用戶的訪問體驗（速度更快），但是并沒有增加了網(wǎng)絡(luò)受眾的范圍，因為相關(guān)受眾在不存在代理緩存的情況下，原本就能夠通過代理緩存者提供的基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)獲取相關(guān)作品。因此，“服務(wù)器代理緩存”在一定條件下被認(rèn)定為合理使用，是可以理解的。在移動網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)之間界限分明時，轉(zhuǎn)碼服務(wù)則實質(zhì)性地增加了作品的受眾范圍，違背著作權(quán)人的預(yù)期。如前所述，在移動網(wǎng)絡(luò)和傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)逐步融合后，轉(zhuǎn)碼服務(wù)可能不再實質(zhì)性改變受眾范圍，與服務(wù)器代理緩存對著作權(quán)人利益的影響程度更加接近了，因而有可能被認(rèn)定為合理使用。

國內(nèi)學(xué)術(shù)界有意見認(rèn)為，臨時復(fù)制和永久復(fù)制所對應(yīng)的兩種轉(zhuǎn)碼方式的著作權(quán)法后果不同。前者是臨時復(fù)制，不受著作權(quán)法約束；而后者則起到替代原內(nèi)容提供商的作用，應(yīng)當(dāng)被禁止【2】【3】。認(rèn)為著作權(quán)法不應(yīng)將“臨時復(fù)制”視為“復(fù)制”的意見，常常強調(diào)臨時復(fù)制本身“時間短暫”、“沒有獨立的經(jīng)濟價值”、網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽過程中的臨時復(fù)制合法等理由【2】21。其實，著作權(quán)法上的復(fù)制，時間長短并無一定標(biāo)準(zhǔn)；能夠?qū)崿F(xiàn)網(wǎng)絡(luò)瀏覽的臨時復(fù)制居然沒有獨立的經(jīng)濟價值，不合邏輯；用戶瀏覽過程中的臨時復(fù)制合法，并不妨礙臨時復(fù)制被認(rèn)定為著作權(quán)法上的復(fù)制。對前述反對將臨時復(fù)制視為復(fù)制的意見的進一步反駁超出本文的范圍。

從轉(zhuǎn)碼服務(wù)實現(xiàn)商業(yè)目的的角度看，轉(zhuǎn)碼服務(wù)過程中的臨時復(fù)制或永久復(fù)制的區(qū)分，只在技術(shù)層面有意義，在法律上沒有意義。如我們所知，對于著作權(quán)人和終端用戶而言，這兩種轉(zhuǎn)碼服務(wù)的客觀后果都是使得原本不能訪問或不能以滿意方式訪問版權(quán)作品的用戶得以訪問或接觸該作品。臨時與永久復(fù)制，只是增加或減少轉(zhuǎn)碼者的服務(wù)器負(fù)擔(dān)；對于著作權(quán)人或網(wǎng)絡(luò)用戶而言，轉(zhuǎn)碼者究竟是臨時還是永久復(fù)制，很難查證，也漠不關(guān)心。因此，臨時與永久復(fù)制的差別可以忽略不計。就像Areo案中美國最高法院法官在忽略被告通過“單個天線加網(wǎng)絡(luò)”的傳輸與傳統(tǒng)有線電視網(wǎng)路傳輸?shù)募夹g(shù)差異時所說的那樣，該技術(shù)差異對于用戶而言并無意義，對于廣播者也沒有意義。很難理解這種對終端用戶和廣播者而言都無法感知的技術(shù)差異為什么在法律上卻是關(guān)鍵的13. 參見American Broadcasting COS., Inc., et al, v. Aereo, Inc., 573 U.S., at 5, (2014).。回到本文關(guān)注的轉(zhuǎn)碼服務(wù)，如果永久復(fù)制的轉(zhuǎn)碼應(yīng)當(dāng)被禁止，那么臨時復(fù)制的轉(zhuǎn)碼也不應(yīng)例外。

五、結(jié)論：技術(shù)進步與著作權(quán)法的再平衡

關(guān)于內(nèi)容聚合服務(wù)的著作權(quán)法規(guī)則是歷史的產(chǎn)物。在當(dāng)時的技術(shù)背景下，立法者考慮了“渠道”和“內(nèi)容”服務(wù)提供者的角色分工、預(yù)防侵權(quán)的成本、從作品傳播中獲利程度等因素，確立起非常精細的利益平衡規(guī)則。這一規(guī)則對于“渠道”和“內(nèi)容”有非常細致的技術(shù)性區(qū)分，大大增加了法律的確定性。但是，過度技術(shù)化也有明顯的負(fù)面后果。一旦技術(shù)進步，已有的利益平衡關(guān)系就可能被打破，法律規(guī)則的調(diào)整就變得不可避免。

從傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)到移動網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進步實際上模糊了“渠道”與“內(nèi)容”服務(wù)提供商的邊界?！扒馈狈?wù)提供商利用所謂的加框鏈接或轉(zhuǎn)碼服務(wù)，從作品傳播過程中獲得更多的利益。著作權(quán)法應(yīng)該放棄嚴(yán)格的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”標(biāo)準(zhǔn)，使得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)能夠覆蓋加框鏈接行為。對于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)碼服務(wù)，法院則應(yīng)考慮移動網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)從分離到逐步融合的事實，根據(jù)個案的具體情況認(rèn)定它構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)或合理使用。法院在適用著作權(quán)法規(guī)則時，不應(yīng)滿足于現(xiàn)成的“渠道”或“內(nèi)容”的標(biāo)簽，而應(yīng)當(dāng)努力透過紛繁復(fù)雜的技術(shù)表象，了解作品傳播過程中真實的而且不斷變化的利益分配關(guān)系，從而做出正確的選擇。

【1】崔國斌. 加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制【J】. 政治與法律, 2014(5):75.

【2】王遷. “WAP搜索”及相關(guān)服務(wù)著作權(quán)侵權(quán)問題研究【J】. 知識產(chǎn)權(quán), 2012(1):25-26.

【3】祝建軍. 魏巍. 手機上網(wǎng)服務(wù)侵犯著作權(quán)的判定【J】. 人民司法, 2012(4):42.