職業(yè)許可的法經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋

高景芳，高默嵩

（河北科技大學(xué) 文法學(xué)院，河北 石家莊 050026）

職業(yè)許可的法經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋

高景芳，高默嵩

（河北科技大學(xué) 文法學(xué)院，河北 石家莊 050026）

作為一種社會性規(guī)制，職業(yè)許可是政府對公民職業(yè)選擇自由進(jìn)行的限制。其實施既需付出成本，同時也產(chǎn)生一定收益。因此，對職業(yè)許可進(jìn)行成本與收益分析，有利于權(quán)衡職業(yè)許可的利弊得失。但是，收益大于成本僅是實施職業(yè)許可的必要條件，而非充要條件。按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，職業(yè)許可的正當(dāng)性，還取決于職業(yè)許可的凈收益對其替代性選擇的凈收益是否具有比較優(yōu)勢。

職業(yè)許可；社會性規(guī)制；成本收益分析；比較制度分析

職業(yè)資格行政許可（以下簡稱職業(yè)許可）制度是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對人的申請，經(jīng)依法審查，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，賦予或確認(rèn)行政相對人從事某種職業(yè)活動的法律資格的制度。從政府規(guī)制視角看，首先，職業(yè)許可是政府對公民職業(yè)選擇自由進(jìn)行社會性規(guī)制的一種重要方式，其經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)是外部性理論和信息不對稱理論。其次，職業(yè)許可是有成本的，同時也產(chǎn)生一定收益。因此，對職業(yè)許可進(jìn)行成本與收益分析，有利于權(quán)衡職業(yè)許可的利弊得失。再次，是否實施職業(yè)許可，還取決于職業(yè)許可的凈收益對其替代性選擇的凈收益是否具有比較優(yōu)勢。簡而言之，在決定對特定職業(yè)實施許可之前，應(yīng)當(dāng)試著考察以下三個問題：第一，職業(yè)許可是否具有目的正當(dāng)性？第二，職業(yè)許可的收益是否大于其成本？第三，與其他替代性選擇相比，職業(yè)許可制度的效果是否更好？

一、作為社會性規(guī)制的職業(yè)許可

（一）社會性規(guī)制的概念與特征

規(guī)制是指政府運用法律、規(guī)章、制度等手段對經(jīng)濟(jì)和社會加以控制和限制。規(guī)制可以類分為直接規(guī)制與間接規(guī)制。直接規(guī)制是指由政府行政部門對經(jīng)濟(jì)活動直接進(jìn)行的約束和管制。如以法律手段直接介入經(jīng)濟(jì)主體決策，參與其定價、投資決策、產(chǎn)品銷售、原材料選擇等經(jīng)濟(jì)決策過程等。間接規(guī)制是指在維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)主體自由決策的前提下，對某些阻礙市場機制效能發(fā)揮的行為加以管制，是依照反壟斷法、商法、民法等制約不公平競爭行為為目的的規(guī)制。如實行反壟斷政策、反不正當(dāng)競爭政策、發(fā)布市場信息政策等。其中，直接規(guī)制又可分為經(jīng)濟(jì)性規(guī)制與社會性規(guī)制。經(jīng)濟(jì)性規(guī)制是指在自然壟斷和存在信息不對稱的領(lǐng)域，為了防止發(fā)生資源配置低效率和確保利用者的公平利用，政府機關(guān)利用法律權(quán)限，通過許可和認(rèn)可等手段，對企業(yè)的進(jìn)入和退出、價格、服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、投資、財務(wù)會計等有關(guān)行為加以規(guī)制。根據(jù)日本學(xué)者植草益的定義，社會性規(guī)制則是指，“以保障勞動者和消費者的安全、健康、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、防止災(zāi)害為目的，對物品和服務(wù)的質(zhì)量和伴隨著提供它們而產(chǎn)生的各種活動制定一定標(biāo)準(zhǔn)，并禁止、限制特定行為的管制”[1]22。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家史普博（Daniel F.Spulber）則把產(chǎn)品質(zhì)量、工作場所安全和環(huán)境管制的復(fù)合物稱為“社會的”或“新潮的”管制。[2]497

社會性規(guī)制的目標(biāo)主要集中在以下幾個方面：限制負(fù)外部性，保持人類社會可持續(xù)發(fā)展；激勵正外部活動，促進(jìn)社會全面進(jìn)步；保障信息劣勢方的權(quán)益。社會性規(guī)制有著如下特點。第一，社會性規(guī)制的對象較為廣泛，但其很少針對特定的產(chǎn)業(yè)，而大多針對具體的行為。第二，社會性規(guī)制的手段也較為廣泛，它既包括對某些行為的直接禁止或限制，又包括對市場準(zhǔn)入、產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量、特定生產(chǎn)經(jīng)營行為、生產(chǎn)設(shè)備和產(chǎn)量等方面的一系列以所謂標(biāo)準(zhǔn)、資格等形式出現(xiàn)的限制性規(guī)定。第三，針對某類特定的行為，政府通常設(shè)有專門的社會性規(guī)制機構(gòu)。這些機構(gòu)并不直接針對具體的產(chǎn)業(yè)，而只是針對所有經(jīng)濟(jì)和社會活動中相關(guān)的行為。第四，社會性規(guī)制依據(jù)大多涉及經(jīng)濟(jì)方面的因素，但也有一小部分涉及政府對一些非經(jīng)濟(jì)問題的考慮，如國家安全、意識形態(tài)以及文化教育等。[3]449

（二）作為社會性規(guī)制的職業(yè)許可

首先，職業(yè)許可是一種直接規(guī)制。這是因為：第一，它采取的手段是許可；第二，它采取的方式是直接介入職業(yè)服務(wù)市場雙方的決策。以勞動市場為例，如果從事某種職業(yè)須經(jīng)事前許可，就意味著，未經(jīng)許可，即使雙方自愿，雇主亦不能自由雇傭沒有執(zhí)照的雇員。

其次，職業(yè)許可具有社會性規(guī)制的主要特征。社會性規(guī)制的領(lǐng)域主要涉及健康、安全和環(huán)境保護(hù)。而職業(yè)許可與健康、安全甚至環(huán)境保護(hù)都直接相關(guān)。例如為了保證公眾健康，對從事醫(yī)療、醫(yī)藥工作的人員實施職業(yè)許可，主要是為了避免醫(yī)療事故的發(fā)生，避免大規(guī)模傳染性疾病的蔓延；對特種設(shè)備檢驗檢測人員、焊工等實施職業(yè)許可，是因為這些職業(yè)直接涉及公共安全；對環(huán)境影響評價工程師實施職業(yè)許可，則是因為這類職業(yè)涉及環(huán)境保護(hù)。

作為一種社會性規(guī)制，職業(yè)許可的目標(biāo)是彌補職業(yè)市場失靈，即矯治職業(yè)行為的負(fù)外部性和緩解職業(yè)市場雙方之間的信息不對稱。這也是實施職業(yè)許可的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

二、職業(yè)許可制度的成本收益分析

彌補職業(yè)市場失靈，只是判斷職業(yè)許可是否具有正當(dāng)性的基本標(biāo)準(zhǔn)。而且，這一論說堅持的仍是“市場失靈必然政府規(guī)制”的“庇古主義”?？扑梗≧. H.Coase）在其發(fā)表的被稱為法經(jīng)濟(jì)學(xué)奠基之作的《社會成本問題》一文中，對“庇古主義”提出了批評，建立了所謂“科斯主義”。其要義是，外部性的存在并不是政府干預(yù)的適當(dāng)基礎(chǔ)，交易成本的高低才是制度選擇的標(biāo)準(zhǔn)。他提出：“所有解決問題的方法都是有成本的，因此不能輕巧地假定市場或企業(yè)不能很好地解決問題，從而政府規(guī)制就是必要的?！盵4]也就是說，如果職業(yè)許可制度的實施成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于市場缺陷造成的無效，那么這種制度并不可取。因此，是否實施職業(yè)許可，理論上還要對職業(yè)許可的成本與收益進(jìn)行分析。這種分析的目的是論證職業(yè)許可所產(chǎn)生的收益是否足以說明成本的合理性。

（一）職業(yè)許可制度的成本分析

職業(yè)許可的成本，是指政府行政許可機構(gòu)在立法、執(zhí)法、監(jiān)督、修法等整個職業(yè)許可過程中的行政資源耗費，職業(yè)團(tuán)體游說產(chǎn)生的尋租成本，職業(yè)申請人因職業(yè)許可而產(chǎn)生的申請費用以及消費者因職業(yè)許可導(dǎo)致職業(yè)服務(wù)價格的上升而增加的支出。本文根據(jù)職業(yè)許可的成本承擔(dān)的對象，將職業(yè)許可成本劃分為政府承擔(dān)的行政成本和職業(yè)申請人、職業(yè)團(tuán)體、消費者等承擔(dān)的服從成本。

1.職業(yè)許可的行政成本

“行政成本是政府和當(dāng)事人在涉及法律規(guī)則的運行時產(chǎn)生的成本?！盵5]29職業(yè)許可的行政成本，包括了行政機關(guān)為實施某項職業(yè)許可的整個的運作支出的所有費用。

具體來說，在職業(yè)許可的立法階段，政府要進(jìn)行廣泛的調(diào)查研究工作，如征求有關(guān)職業(yè)團(tuán)體的意見，然后起草法律法規(guī)，再以座談會、論證會、聽證會等多種形式征求公眾意見作為修改草案的依據(jù)。這些都是立法成本。當(dāng)然，在職業(yè)許可成本中，比重最大的無疑是職業(yè)許可的執(zhí)法成本。它包括政府職業(yè)許可機構(gòu)發(fā)生的日常成本和政府職業(yè)許可機構(gòu)的職員人數(shù)。這些許可機構(gòu)的工作人員的工資及其活動經(jīng)費便構(gòu)成職業(yè)許可的重要運行成本。另外，政府修改或調(diào)整政府管制立法，也會發(fā)生相當(dāng)?shù)墓苤瞥杀?。如果放松或解除某種政府管制，政府就要為原來在政府管制機構(gòu)工作的職員重新安排新的工作崗位，或者提供失業(yè)后的經(jīng)濟(jì)補償。此外，一些利益集團(tuán)還會因失去既得利益而抵制政府放松或解除管制。這些都會發(fā)生一定的成本。[3]18-23

還有，對規(guī)制機構(gòu)來說，如果規(guī)制預(yù)算既定，那么選擇一種職業(yè)進(jìn)行規(guī)制，就意味著要放棄對其他職業(yè)的規(guī)制。這是規(guī)制機構(gòu)可能產(chǎn)生的機會成本。

2.職業(yè)許可的服從成本

職業(yè)許可的服從成本，是指為實現(xiàn)職業(yè)許可的目標(biāo)，被許可的職業(yè)申請人發(fā)生的支出和機會成本、職業(yè)團(tuán)體的尋租成本及消費者剩余的減少。

職業(yè)許可申請人的支出，是指職業(yè)申請人為取得某種職業(yè)資格，在尚未進(jìn)入職業(yè)許可審查程序之前，為準(zhǔn)備法律所規(guī)定的限制性條件而產(chǎn)生的各種費用。例如準(zhǔn)備職業(yè)資格考試產(chǎn)生的購買復(fù)習(xí)資料、參加培訓(xùn)、報名、考試、登記、公告等與申請直接相關(guān)或間接相關(guān)的各項可見支出。另外，職業(yè)申請人還會有機會成本產(chǎn)生：申請人為準(zhǔn)備某種職業(yè)資格，意味著他必須放棄另外的職業(yè)選擇及可能帶來的職業(yè)收入。選擇（且不一定能夠）進(jìn)入某一種職業(yè)，就意味著喪失進(jìn)入其他職業(yè)的機會。

職業(yè)許可的本質(zhì)是“控制生產(chǎn)者自身的產(chǎn)生”[6]34。如果得以許可，即意味著該職業(yè)可以獲得某種程度的超額壟斷利潤。因此一些職業(yè)團(tuán)體為了促使政府頒布對其有利的法規(guī)，常常還會對立法者進(jìn)行游說，甚至行賄，并極力夸大自己職業(yè)團(tuán)體相比其他職業(yè)團(tuán)體的重要性。這就產(chǎn)生了職業(yè)團(tuán)體承擔(dān)的尋租成本。

消費者剩余是指消費者為取得一種商品所愿意支付的價格與他取得該商品而支付的實際價格之間的差額。一般而言，由于職業(yè)許可會帶來職業(yè)服務(wù)收費的普遍提高，因此在職業(yè)許可實施后，消費者剩余表現(xiàn)為減少。

（二）職業(yè)許可制度的收益分析

職業(yè)許可的收益，是指職業(yè)許可實施后帶來的當(dāng)事各方以及社會整體福利的增加。本文將職業(yè)許可的收益劃分為私人收益和社會收益。

1．職業(yè)許可的私人收益

職業(yè)許可的私人收益，是指職業(yè)申請人、職業(yè)團(tuán)體（私人的聯(lián)合）、消費者因職業(yè)許可的實施而得到的利益增量。

職業(yè)申請人如果能夠獲得職業(yè)許可，那么他就獲得了一般性禁止前提下其他人不能從事的職業(yè)。因此，職業(yè)申請人的私人收益主要表現(xiàn)為因獲得職業(yè)許可而使個人收入提高的程度。另外，一些需要許可而又有著廣泛社會聲譽的職業(yè)，還能給被許可人帶來某種榮譽感，提供了其“人生的意義和信念”。同樣地，對職業(yè)團(tuán)體來說，如果能夠獲得職業(yè)許可，那么該團(tuán)體就可以獲得一定程度的超額壟斷利潤。對個體的消費者來說，通過職業(yè)許可，他不但能夠減少判斷職業(yè)服務(wù)提供者職業(yè)能力的支出，而且還可以獲得具有最低限度質(zhì)量的職業(yè)服務(wù)。

2．職業(yè)許可的社會收益

社會收益是指因職業(yè)許可彌補市場缺陷和資源配置的非效率所帶來的社會福利的增加。社會收益包括兩個方面：一方面是社會福利的凈增加；另一方面是社會福利損失的減少。[7]

（1）社會福利的凈增加

其一，由于職業(yè)許可要求從業(yè)人員的職業(yè)技能必須達(dá)到基本標(biāo)準(zhǔn)，因此職業(yè)許可制度具有將職業(yè)行為外部性內(nèi)部化的效果。從而“事實上保護(hù)了人們免遭公然的無能或者顯然的腐敗之手造成的痛苦”[8]144。其二，由于職業(yè)許可具有信號傳遞和信息甄別的功能，可以一定程度上緩解職業(yè)市場主體之間的信息不對稱。因此它可以有效降低雙方談判的成本，特別是能夠有效降低職業(yè)服務(wù)消費者對職業(yè)服務(wù)提供者的誤判，使得職業(yè)服務(wù)的最終價格大體反映雙方意愿，從而優(yōu)化了資源配置效率，增加了社會收益。因此，如果說職業(yè)許可有什么作用的話，那就是一定程度上能夠 “使人們進(jìn)行合作的交易成本最小化，并竭力降低合作不成帶來的損失”。[9]186總體而言，雖然職業(yè)許可意味著將某些職業(yè)申請人排除在職業(yè)大門之外可能減少了該職業(yè)申請人個人的福利，但卻因此增加了整個社會的福利水平。

（2）社會福利損失的減少

職業(yè)許可制度是一個由政府通過許可的方式配置職業(yè)資源的制度。因此，政府基于自身績效最大化的考慮，會希望將職業(yè)資源配置給那些最適合從事這些職業(yè)的人。而職業(yè)許可（通過資格考試）作為一種甄別和篩選機制，大體上做到了讓人“盡其所能”，從而減少了人力資源配置不當(dāng)造成的社會福利損失。

（三）職業(yè)許可的成本與收益之比較

成本與收益分析的核算，就是在目標(biāo)給定（假定目標(biāo)是正確的）、行為給定的前提下，判斷它們之間的一致性。[9]240按照上列項目，可計算出實行某項職業(yè)許可后所產(chǎn)生的成本與收益。而通過對比職業(yè)許可的收益與成本，即可以決定對特定職業(yè)是否值得實施許可。簡言之，如果職業(yè)許可的收益大于職業(yè)許可的成本，則這種職業(yè)許可是必要的；反之，則否。

不過，還有必要作出如下幾點說明。第一，“成本—收益分析”應(yīng)被理解為包括可被量化的測量以及量化有困難但又必須考慮的成本與收益的定性測量。由于社會福利的增加往往并不顯在，因此作為社會性規(guī)制的職業(yè)許可的收益不是那么容易用貨幣加以衡量。第二，上述成本與收益比較分析的前提是成本不大于管制預(yù)算（如果有的話）。否則即使成本大于收益、即使客觀上存在某種職業(yè)許可需求也不可能實施這種職業(yè)許可。第三，一項有價值的職業(yè)許可的成本收益分析，不應(yīng)僅僅分析該項許可本身以及該項許可本身的成本與收益，還要分析由這種許可引起的影響。

由此可見，本文對職業(yè)許可的成本收益分析是在忽略了諸多因素之后的一種較為粗疏的分析。它僅僅為判斷職業(yè)許可制度的合理性提供了一種思想方法。

三、職業(yè)許可制度的替代性選擇

“對政府控制的成本與收益分析，有利于權(quán)衡政府管制的利弊得失，從而為政府決定對哪些領(lǐng)域應(yīng)該實行管制，對哪些領(lǐng)域不應(yīng)該采取管制提供理論依據(jù)。”[3]18但這僅僅是判斷某一項政府規(guī)制措施是否可行的第一步，因為，在決定是否或如何規(guī)制的過程中，行政機構(gòu)還應(yīng)衡量可得的規(guī)制選擇（包括不規(guī)制或放棄規(guī)制的選擇）的所有成本和收益。在對不同規(guī)制方法作出選擇的過程中，行政機構(gòu)應(yīng)選擇那些使凈收益最大化的方法。[10]119這些思想均源于科斯的社會成本理論及其衍生出的比較制度分析方法。對職業(yè)許可的討論，也要特別關(guān)注其可能的若干替代性選擇。

就職業(yè)許可前述的目標(biāo)而言，在外部性的矯治方面，侵權(quán)訴訟、稅收、市場機制（取消管制）、職業(yè)責(zé)任保險等在一定程度上與職業(yè)許可具有相互替代性；在信息不對稱的緩解方面，市場機制、職業(yè)認(rèn)可等在一定程度上與職業(yè)許可具有相互替代性。因此，上述措施都可以稱為職業(yè)許可的替代性選擇。

（一）侵權(quán)訴訟

侵權(quán)訴訟，是侵權(quán)法調(diào)整的私法模式，也稱為責(zé)任規(guī)則。責(zé)任規(guī)則是通過在事后要求負(fù)外部性行為人賠償造成的損失來威懾和促使行為人進(jìn)行外部性內(nèi)部化。責(zé)任規(guī)則的特點是事后追償，它又可分為嚴(yán)格責(zé)任和過錯責(zé)任兩大類。嚴(yán)格責(zé)任是只要造成損失就要賠償，不管行為人是否存在過失。過錯責(zé)任則是在行為人既存在過失又造成損失時才要求其給予賠償。[9]57

對職業(yè)行為可能產(chǎn)生的損害來說，既有可能存在嚴(yán)格責(zé)任的情況，也可能存在過錯責(zé)任的情況。在嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則下，由于職業(yè)損害要求行為人承擔(dān)，因此職業(yè)行為人有激勵實現(xiàn)其最優(yōu)的預(yù)防水平。在過錯責(zé)任規(guī)則下，職業(yè)服務(wù)提供方和職業(yè)服務(wù)接受方都要求達(dá)到法定的預(yù)防水平，否則就要對職業(yè)損害承擔(dān)責(zé)任，只要法定預(yù)防水平等于最優(yōu)預(yù)防水平，就能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防最優(yōu)。[9]57責(zé)任規(guī)則的另一個優(yōu)勢在于，能夠有效地節(jié)約行政成本。因為僅在損害實際發(fā)生時，侵權(quán)法律制度才會涉及。尤其在損害發(fā)生的概率很小的情況下，侵權(quán)責(zé)任的優(yōu)點就更為顯著。[5]29

責(zé)任規(guī)則的缺陷在于：第一，有些職業(yè)損害是通過侵權(quán)訴訟難以獲得最后賠償?shù)?，因為職業(yè)損害往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于責(zé)任人能夠負(fù)擔(dān)的財產(chǎn)水平。第二，通過侵權(quán)法體系，有一個昂貴的訴訟成本需要考慮，有時即使能夠勝訴，消費者也缺乏起訴的動力或財力，訴訟中漫長的審理周期以及對專門法律知識的需求也足以令消費者望而卻步。就此布雷耶（Stephen Breyer）甚至有些武斷地說：“無論侵權(quán)法體系有著怎樣的優(yōu)缺點，我都不相信它能取代政府規(guī)制?！盵11]78第三，在嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則下，可能造成訴訟量的無謂增加。因為在嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則下，訴訟主體收集證據(jù)的要求被降低了。另外，對一種職業(yè)侵權(quán)行為，要考慮其引發(fā)的社會成本，而不單單是有形的直接損害。例如一個不合格的醫(yī)師，它可能引起疾病的蔓延，因此它損害的往往并非直接接受其治療的某一個患者，而是整個社會的健康水平。

（二）矯正稅

矯正稅，就是政府按照負(fù)外部性造成的預(yù)期損害向行為人征收稅款，促使行為人在決策時將稅收因素考慮在內(nèi)，從而實現(xiàn)外部性內(nèi)部化。即“在矯正稅下，一方支付給政府與損害成本等量的錢?！盵5]27但是，矯正稅是以負(fù)外部性造成的預(yù)期損失來衡量的，屬于事前預(yù)測的，而非外部性現(xiàn)實發(fā)生后造成的實際損失。因此，這種替代選擇正確實施的關(guān)鍵在于，政府要有準(zhǔn)確預(yù)測外部性損失信息的能力。事實上，這是不可能的。特別是，如果準(zhǔn)確預(yù)測職業(yè)行為可能造成的間接損害，那么可謂難于登天。另外，矯正稅的管理成本也非常高昂。[9]57美國法經(jīng)濟(jì)學(xué)家薩維爾（Steven Shavell）就指出，盡管矯正稅對防止損害后果有效，但事實上極少用到。所有社會用來減少有害后果的主要工具仍是管制和責(zé)任機制。其中原因即在于征收矯正稅的實施費用過于高昂。[5]32還有，作為職業(yè)許可的替代性選擇，如何實現(xiàn)稅負(fù)公平或許也是一個令政府感到棘手的難題。

（三）職業(yè)認(rèn)證

職業(yè)認(rèn)證不排斥任何人從事相關(guān)工作，但是政府或者非政府組織設(shè)置一個考試并且給通過這個考試的人一個標(biāo)明職業(yè)技能水平的證明書。由于認(rèn)證允許消費者或者雇主自愿選擇是否付給那些擁有政府證明具備更高技能的人比那些較少工作技能的人以更高的報酬，因此職業(yè)認(rèn)證對一種職業(yè)的價格或報酬的影響較小，因為它不嚴(yán)格地限制供應(yīng)，而且對質(zhì)量的影響也較小。因此它在政府的絕對管制與政府完全撒手之外提供了一種較溫和的選擇。[12]就功能而言，職業(yè)認(rèn)證既能彌補消費者的信息赤字，又可維護(hù)消費者的自由選擇權(quán)。這正是密爾（John Stuart Mill）所期望的那種狀態(tài)：持有這種證書的人既能受到公眾對其的重視，又未在職業(yè)競爭上壓倒他人。[13]128

與許可相比，職業(yè)認(rèn)證是市場偏向的，將其稱為對職業(yè)的激勵性規(guī)制似乎更為合適。這種規(guī)制措施的基理在于，由于職業(yè)能力等信息雖然在當(dāng)事人之間是不對稱分布的，但由于是可核實的，因此根據(jù)博弈理論，擁有有利信息的當(dāng)事人有激勵將自己的私人信息傳遞出來，以使自己和那些擁有不利信息的當(dāng)事人區(qū)別開來。[9]206但是，應(yīng)該注意的是，認(rèn)證這種規(guī)制方式最大的缺陷在于，它不能有效阻止消費者選擇低質(zhì)量的服務(wù)從而可能對第三人造成傷害。[14]221

（四）職業(yè)責(zé)任保險

職業(yè)責(zé)任保險，是以各種專業(yè)技術(shù)人員在從事職業(yè)技術(shù)工作時因疏忽或過失造成合同對方或他人的人身傷害或財產(chǎn)損失所導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任為承保風(fēng)險的責(zé)任保險。

職業(yè)責(zé)任保險的優(yōu)勢是，通過強制從事特殊職業(yè)的人員或其雇主以繳納保險的方式對受損害人予以賠償，解決了個體職業(yè)人員侵權(quán)賠償而財產(chǎn)不足之難題，從而化解了特殊職業(yè)可能產(chǎn)生的系統(tǒng)性、社會性風(fēng)險。

職業(yè)責(zé)任保險的缺陷在于，第一，保險帶來的道德風(fēng)險及逆向選擇情形均可能發(fā)生。前者是指職業(yè)行為人在繳納了保險以后，反而會降低執(zhí)業(yè)的謹(jǐn)慎程度；后者是指由于保險公司難以區(qū)別不同執(zhí)業(yè)者風(fēng)險發(fā)生的概率，從而只能以一個平均的概率收取保費，這樣職業(yè)風(fēng)險較小的行為人逐漸會退出職業(yè)市場，剩余的將都是職業(yè)風(fēng)險較大的職業(yè)行為人，從而出現(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣的現(xiàn)象，最終降低了職業(yè)的整體服務(wù)質(zhì)量。第二，強制保險是以限制公民財產(chǎn)權(quán)為代價的。究竟是否值得為了不能準(zhǔn)確預(yù)測的職業(yè)危害而限制多數(shù)人的財產(chǎn)權(quán)，是一個頗為值得研討的倫理問題。第三，如何周全地計算保險費率也是一個費心耗神之事。第四，職業(yè)責(zé)任保險的實施范圍較為有限。一般而言，在醫(yī)師、律師、建筑師、會計師等技術(shù)性較強的職業(yè)中實施職業(yè)責(zé)任保險的較多，在其他職業(yè)中則較為少見。

（五）市場機制（自由談判、取消許可）

就作為職業(yè)許可的替代性選擇而言，市場機制可以稱為外部性和信息不對稱情形的自我矯正機制。這一機制的原理，是認(rèn)為不管是外部性還是信息不對稱，靠職業(yè)服務(wù)雙方的自愿談判都能避免。

市場機制的優(yōu)勢在于，它能夠最大限度地尊重當(dāng)事人的自我決策。但是，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)市場機制有其自身不能發(fā)揮職能的地方。市場機制假設(shè)人完全理性、信息完全、無機會主義。顯然，這是遠(yuǎn)離現(xiàn)實的。事實上，就外部性的矯正來說，市場機制的缺陷在于，它對超出職業(yè)服務(wù)交易雙方以外的第三人所造成的影響無能為力，更無法有效應(yīng)對大規(guī)模風(fēng)險。就信息不對稱的緩解來說，一如前述，信息不對稱情形的存在構(gòu)成了談判順利進(jìn)行的障礙。因此，職業(yè)服務(wù)市場上自愿合作事實上是難以真正達(dá)成的。

四、結(jié)論：回歸比較制度分析

由上可見，每一種職業(yè)管制措施都有其優(yōu)勢和不足，因此，不能當(dāng)然判定哪一種措施最優(yōu)。問題的關(guān)鍵在于，哪種職業(yè)管制措施的社會成本最小，哪種才是最優(yōu)的選擇。也就是，哪種措施最能促進(jìn)效率，哪種措施才是“更好”。是否實施職業(yè)許可的決策，最終應(yīng)該建立在對職業(yè)許可及其所有可能的替代性選擇之間的凈收益的比較上。面對眾多的職業(yè)規(guī)制（包括放棄規(guī)制）措施，應(yīng)該選擇凈收益最大的那個。

選擇凈收益最大值者，也就是對一種選擇的成本收益的總和與另一種選擇的成本收益的總和相比，而不是以一種選擇的成本與另一種選擇的收益相比。如前所述，庇古主義的理論缺陷在于，沒有考慮制度績效之間的成本比較，而輕巧地認(rèn)為政府管制當(dāng)然優(yōu)于市場調(diào)節(jié)。而科斯主義的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一種方法論意義上的東西，則“給法學(xué)界帶來了一個法律現(xiàn)實主義的視角，或者說是一個法律多元的理論視角，或者說是一個比較制度分析的視角”[15]299。即是說，“科斯使我們懂得考慮法律與經(jīng)濟(jì)問題應(yīng)該有一個比較制度分析的視野，我們應(yīng)該從交易成本的比較的角度去看庇古稅、管制、法院普通法的責(zé)任配置，還有市場交易，這些都是解決問題的方式，關(guān)鍵是看哪一種成本最低”[15]300?？傮w思路是，“算一算每種可能選擇的利弊總帳，然后找出一種總體上最優(yōu)的選擇”[16]18。

具體而言，如果存在NE1=B1-C1＞0；NE2=B2-C2＞0；NE3=B3-C3＞0；……；NEn=Bn-Cn＞0，那么，應(yīng)選擇的職業(yè)規(guī)制措施是：Max（NE1，NE2，NE3，……，NEn）。其中，NE表示凈收益，B表示收益，C表示成本。由于只有收益大于成本的規(guī)制措施才稱得上是職業(yè)許可的替代性選擇，因此所有替代性選擇的凈收益均大于零。

應(yīng)當(dāng)說，所謂替代選擇主要是一種“思想實驗”，它并非真實世界的反映。因為現(xiàn)實中，國家對公民職業(yè)選擇的管制從來沒有離開過職業(yè)許可，職業(yè)許可從來都是與職業(yè)認(rèn)可相配合使用，侵權(quán)法也從來沒有“獨霸天下”，職業(yè)責(zé)任保險則更是處于一個絕對配角的地位，而市場機制也一直發(fā)揮著不可替代的作用。政府機構(gòu)有必要對各種可能的管制工具進(jìn)行“整合性衡量”[17]114，并在法治的前提下，將各種工具有效地結(jié)合使用。針對不同職業(yè)，有效地利用不同的管制工具，建立起不同管制工具之間的協(xié)調(diào)機制，以實現(xiàn)職業(yè)管制的最終目標(biāo)?？傊?，既要認(rèn)真地對待職業(yè)許可，也要認(rèn)真地對待與職業(yè)許可相競爭的那些替代性制度，認(rèn)真對待政府干預(yù)與不干預(yù)對公民職業(yè)選擇自由產(chǎn)生的影響和意義。

[1][日]植草益.微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].北京：中國發(fā)展出版社，1992.

[2][美]丹尼爾·F·史普博.管制與市場[M].上海：上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1999.

[3]王俊豪.政府管制經(jīng)濟(jì)學(xué)導(dǎo)論——基本理論及其在政府管制實踐中的應(yīng)用[M].北京：商務(wù)印書館，2001.

[4]COSERH.TheProblemofSocialCost[J].JournalofLawandE-conomics，1960，（3）：18.

[5][美]斯蒂文·薩維爾.法律的經(jīng)濟(jì)分析[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2009.

[6][美]理查德·L·埃貝爾.美國律師[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2009.

[7]何立勝，樊慧玲.政府社會性規(guī)制的成本與收益分析[J].中州學(xué)刊，2007，（5）：53.

[8]Walter Gellhorn.Individual Freedom and Governmental Restrain[M].BatonRouge：LouisianaStateUniversityPress，1956.

[9]魏建.法經(jīng)濟(jì)學(xué)：分析基礎(chǔ)與分析范式[M].北京：人民出版社，2007.

[10]張千帆.憲政、法治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004.

[11][美]史蒂芬·布雷耶.打破惡性循環(huán)——政府如何有效規(guī)制風(fēng)險[M].北京：法律出版社，2009.

[12]KLEINER M M.OccupationalLicensing[J].TheJournalofE-conomicPerspectives，2000，14（4）：189-202.

[13][英]密爾.論自由[M].北京：商務(wù)印書館，1959.

[14][英]安東尼·奧格斯.規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.

[15]張建偉.法律、經(jīng)濟(jì)學(xué)與國家治理——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的治理范式與新經(jīng)濟(jì)法理學(xué)的崛起[M].北京：法律出版社，2008.

[16]凌斌.法治的代價——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)原理批判[M].北京：法律出版社，2012.

[17][德]施密特·阿斯曼.秩序理念下的行政法體系建構(gòu)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.

（責(zé)任編輯 蘇 肖）

An Explanation of Law and Economics of Occupation Licensing

GAO Jing-fang，GAO Mo-song
（School of Arts&Law，Hebei University of Science&Technology，Shijiazhuang，Hebei 050026，China）

As a kind of social regulation，occupation licensing is the governmental limitation on occupational freedom of citizens.Its implementation needs to pay some of the cost，but also to have a certain income at the same time.Therefore，a cost-benefit analysis will benefit weighing the pros and cons of the occupation licensing.However，to produce more benefits than costs is the necessary not sufficient condition for occupation licensing.According to the theory of law and economics，the legitimacy of occupation licensing depends on whether the net benefit of occupation licensing has advantages compared to its alternatives.

occupation licensing；social regulation；cost-benefit analysis；comparative institutional analysis

D922.1

A

：1673-1972（2014）04-0051-06

2014-02-20

中國博士后科學(xué)基金第52批面上資助項目“多元視角下的職業(yè)行政許可制度研究”（2012M520794）；河北省高等學(xué)校人文社會科學(xué)研究重點項目“職業(yè)行政許可制度的法經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋”（SD121002）階段性成果

高景芳（1974-），男，河北河間人，副教授，碩士生導(dǎo)師，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，主要從事行政法學(xué)、勞動法學(xué)研究。