多元文化社會中文化沖突型違法性認識錯誤及其處理

陳 山，2，李 昊

(1.西南政法大學(xué) 博士后流動站，重慶 401120；2.四川師范大學(xué) 法學(xué)院，成都 610066)

一 文化沖突：概念與類型

(一)概念

“文化沖突”(culture conflict)這一概念并非簡單描述相異文化的對立狀態(tài)，它更主要是指處于主流社會文化法秩序領(lǐng)域中的亞文化群體的一定社會成員受亞文化影響做出違反主流社會文化基礎(chǔ)法律的不法行為之情形。多元文化理論表明：文化系統(tǒng)構(gòu)成人類實踐的“前見”，為其提供知識、信念與價值觀，特別是具體化的“行為規(guī)范”(norms)[1]。當主流社會文化與亞文化對各自所容許或者禁止的行為界定不同時，文化沖突難免發(fā)生。文化沖突在主觀上表現(xiàn)為兩種形態(tài)，一種是“無意不法”，一種是“執(zhí)意違法”。前者例如，在電影《刮痧》的敘事中，“刮痧”是中國社會文化許可的“治療”行為，在美國主流社會文化的領(lǐng)域則被視為“傷害”、“虐待”，電影主角許大同的父親在不知道美國主流社會文化基礎(chǔ)法律不容許此種“刮痧”行為的情況下，給其孫子實施了“刮痧”，直接引發(fā)了許大同父子面臨美國刑事危機①。后者例如，南京某大學(xué)副教授馬堯海迷信“同好”亞文化，盡管知道與他人聚眾淫亂的行為被我國主流社會文化基礎(chǔ)法律所禁止，卻仍然堅信這種行為的正當性，甚至高調(diào)宣稱“自己無罪”[2]。

(二)類型

賽林以相互沖突的文化之源流關(guān)系為標準，將文化沖突劃分為“基本文化沖突”與“從屬文化沖突”兩種類型[3]97-103?；疚幕瘺_突是不同群體獨立發(fā)展的文化類型之間的沖突，是文化擴張所致，主要發(fā)生于一種文化群體的成員遷徙到另一種文化領(lǐng)域中，發(fā)生沖突的文化是相異的、不同源流的文化。從屬文化沖突是具有發(fā)展、流變關(guān)系的文化類型之間的沖突，是文化變遷引起的，主要發(fā)生于獨立發(fā)展的文化群體內(nèi)部的各個從屬性群體文化與主流社會的文化沖突，發(fā)生沖突的文化是具有發(fā)展演變關(guān)系的、同一源流的文化。

在國家領(lǐng)域內(nèi)②，對于基本文化沖突，可依據(jù)與主流社會文化發(fā)生沖突的具有獨立性的亞文化的群體層次不同，劃分為“外國亞文化與主流社會文化沖突”、“少數(shù)民族亞文化與主流社會文化沖突”。

之一，“外國亞文化與主流社會文化沖突”。這是指外國社會的成員基于所信奉的外國社會文化而與所在國主流社會文化發(fā)生的文化沖突。前述“刮痧”案正是典型。不同國家社會之間具有相互獨立的主體性，所以不同國家之間的社會文化沖突原則上屬于賽林所謂基本文化沖突。

之二，“少數(shù)民族亞文化與主流社會文化沖突”。這是指少數(shù)民族的成員基于所信奉的民族文化而與本國主流社會文化發(fā)生的文化沖突。例如，在中國藏族地區(qū)有以“賠命價”解決涉命案件糾紛的傳統(tǒng)[4]。信奉該文化的藏族同胞在沿海地區(qū)為“擺平”自家孩子所犯命案，拿錢賠命，這顯然屬于危害國家司法秩序的文化沖突。在奉行民族平等的多民族國家中，往往會在主流社會文化基礎(chǔ)之上，特別地容許少數(shù)民族文化在一定范圍內(nèi)建構(gòu)基于本民族文化的法秩序③。大致有如下兩種情形。第一種是沒有具體被害人的，少數(shù)民族身份者在特定領(lǐng)域內(nèi)做出特定行為的，并不違法。例如，我國部分少數(shù)民族有攜帶佩刀的習(xí)俗，而公安部頒行的《對部分刀具實行管制的暫行規(guī)定》明文禁止攜帶匕首等管制刀具，同時又在該規(guī)定第十二條特別地承認少數(shù)民族因為生活習(xí)慣可以在自治規(guī)定下，在自治區(qū)域內(nèi)合法佩刀。第二種是有具體被害人的，在特定區(qū)域內(nèi)不僅需要行為人是少數(shù)民族身份者，也需要被害人是同一少數(shù)民族身份者，因為在同種文化共同體范圍內(nèi)，這種行為的合法性才能達成社會諒解，贏得社會共識。例如，中國哈尼族有“然民干”、“竄姑娘”的習(xí)俗，“哈尼族男青年看上了哪位姑娘，不管人家愿意與否，就上去調(diào)戲，在她身上亂摸，甚至追逐到姑娘的家里去”[5]6。在哈尼族聚居的區(qū)域，在其民族范圍內(nèi)的“然民干”、“竄姑娘”均屬于合法。然而，在其他地區(qū)，哈尼族的男子仍然信奉本民族的亞文化而做出該“強制猥褻”的不法行為(包括對本民族的女性)的則屬于“少數(shù)民族亞文化與主流社會文化沖突”的范疇。在多民族國家內(nèi)部，不同民族之間具有互不從屬的平等民族關(guān)系，所以，這種文化沖突應(yīng)屬于基本文化沖突。

從屬文化沖突可以依據(jù)主流社會從屬性群體之亞文化的具體表現(xiàn)不同劃分為“犯罪亞文化與主流社會文化沖突”、“落后亞文化與主流社會文化沖突”、“新新亞文化與主流社會文化沖突”。

之一，“犯罪亞文化與主流社會文化的沖突”。這是指國內(nèi)社會的成員迷信犯罪亞文化，基于該亞文化而與本國主流社會文化發(fā)生的文化沖突。犯罪亞文化是國內(nèi)社會的成員形成犯罪團伙所共同信奉的文化，它是偏離于主流社會文化要求的邊緣人抱團共享的文化。國內(nèi)社會的成員迷信犯罪亞文化必然經(jīng)常做出文化沖突型不法行為。例如，日本“暴力團”成員迷信“暴力文化”，在這種犯罪亞文化的支配下經(jīng)常實施一系列駭人聽聞的暴力犯罪。

之二，“落后亞文化與主流社會文化的沖突”。這是指國內(nèi)社會的成員迷信落后亞文化，基于該亞文化而與本國主流社會文化發(fā)生的文化沖突。落后亞文化系脫節(jié)于主流社會文化的“歷史遺跡”，是曾經(jīng)的主流社會文化而現(xiàn)已沒落的亞文化，迷信落后亞文化的國內(nèi)社會的成員也容易發(fā)生文化沖突型不法行為。例如，中國古代社會有“配陰婚”的習(xí)俗，在今日西北農(nóng)村地區(qū)仍然保留著“配陰婚”的亞文化。現(xiàn)實生活中，該亞文化的信奉者經(jīng)常實施盜竊、侮辱尸體的不法行為，涉嫌構(gòu)成“盜竊、侮辱尸體罪”。

之三，“新新亞文化與主流社會文化的沖突”。這是指國內(nèi)社會的成員迷信新新亞文化，基于該亞文化而與本國主流社會文化發(fā)生的文化沖突。新新亞文化是主流社會文化的“新銳”，它過分地超脫于主流社會的現(xiàn)實基礎(chǔ)，不為主流社會文化所容納。同樣，迷信新新亞文化的國內(nèi)社會的成員也極易做出為主流社會文化不容許的不法行為。例如，“同好文化”就是中國當下的一種新新亞文化，成為馬堯海實施“聚眾淫亂罪”的文化動因。

現(xiàn)在的問題是，在多元文化社會中，亞文化群體的社會成員現(xiàn)實化了主流社會文化基礎(chǔ)的國家刑法中的不法行為類型時，可否對行為人進行主觀意思上的非難，進而使其負擔(dān)刑事責(zé)任？亞文化的信奉者存在“無意不法”或者“執(zhí)意違法”時應(yīng)如何評價？

二 違法性認識錯誤

(一)中外有關(guān)“違法性認識錯誤”的理論學(xué)說

前述“無意不法”的情形，乃是刑法理論上通常所謂的“違法性認識錯誤”，即是指行為人對自身行為違反法律的性質(zhì)并不知情[6]。前述“執(zhí)意違法”是一種極其特殊的“確信犯”類型，刑法理論通常會在違法性認識錯誤理論部分對其加以一并地探討——不妨稱其為“不真正的違法性認識錯誤”，因為其涉及到行為人對法律規(guī)定的社會基礎(chǔ)的理解與認同問題。

對“無意不法”的真正的違法性認識錯誤的規(guī)范處理，以寬嚴尺度為標準，域外刑法學(xué)的理論學(xué)說大致可以歸納為四種觀點[7]386-395。

第一種是“違法性認識不要說”。它的處罰幅度最為寬廣，是最古老但仍然具有強大影響力的觀點，即主張發(fā)生違法性認識錯誤不影響故意罪責(zé)的存在。古老的羅馬法格言有云，“不允許不知法”(ignorantia juris non excusat)，“不認可任何人不知法”(nemo jus ignorare censetur)[8]190。在英美法系，這種觀念一直有著極強的生命力。英國1852年的“巴洛勒特案”，美國1873年的“安索妮案”，均在判例中予以明示[9]205。即使在大陸法系，這一觀點也具有相當大的影響力。例如，《日本刑法典》第三十八條第三款明確規(guī)定：“即便是不知法律，也不能據(jù)此認為沒有犯罪的意思?！?/p>

第二種是“違法性認識必要說”。它的處罰幅度最為狹小，是現(xiàn)在極其有力的觀點，它主張發(fā)生違法性認識錯誤應(yīng)當否認故意罪責(zé)的存在。這種觀點又分兩個方向：一是“嚴格故意說”，認為缺乏違法性認識阻卻犯罪故意，但又承認具有違法性認識的可能性應(yīng)成立犯罪過失；二是“責(zé)任說”，認為違法性認識與違法性認識的可能性屬于獨立的責(zé)任要素，缺少違法性認識的可能性阻卻責(zé)任，具有違法性認識的可能性而缺乏違法性認識的減少責(zé)任?！柏?zé)任說得到德國現(xiàn)行刑法第十七條的認可，成為德國的通說。在日本，責(zé)任說也逐漸成為理論上的通說”[7]391?！皣栏窆室庹f”與“責(zé)任說”本質(zhì)上具有一致性，均否認行為人應(yīng)當對未認知的違法性負擔(dān)故意的罪責(zé)，在效果上均有規(guī)范責(zé)任論的意味。兩者的區(qū)別在于，前者主張犯罪故意與犯罪過失是罪責(zé)的要素，違法性認識與違法性認識的可能性均屬于犯罪故意與犯罪過失的內(nèi)涵要素，后者主張犯罪故意與犯罪過失是構(gòu)成要件的要素，違法性認識與違法性認識的可能性是獨立的罪責(zé)要素，在效果上前者明確地承認缺乏違法性認識阻卻犯罪故意，缺乏違法性認識的可能性阻卻犯罪過失，后者則較為籠統(tǒng)地承認缺乏違法性認識的可能性阻卻責(zé)任，缺乏違法性認識減少責(zé)任。

第三種是“違法性認識的可能性必要說”(又稱“限制故意說”)。它的處罰尺度居中，即主張違法性認識錯誤并不阻卻犯罪故意，阻卻犯罪故意的是缺乏違法性認識的可能性。

第四種觀點是刑事近代學(xué)派創(chuàng)造的“兩分說”。它的處罰尺度也適中，其主張違法性認識錯誤是否阻卻故意罪責(zé)有賴于犯罪類型的區(qū)別，對于“自然犯”，行為人反社會性無需借助其認識法律測定，反之，“行政犯”則需要，因為“行政犯”是國家基于管理目的制造的犯罪，行為人的反社會性應(yīng)以認識法律為前提。中國刑法學(xué)理論有關(guān)違法性認識錯誤的觀點與上述域外刑法學(xué)狀況基本相同[10]。中國《刑法》第十四條對犯罪故意的定義中明確規(guī)定了需要“社會危害性認識”。所謂犯罪故意是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生”，故在中國刑法理論中更特別地探討了“違法性認識”與“社會危害性認識”的關(guān)系問題。大致有如下兩種認識：一種是認為違法性認識不同于社會危害性認識，即認為犯罪故意的成立與違法性認識無關(guān)，僅與社會危害性認識有關(guān)，持此見解者往往支持“違法性認識不要說”；一種是認為違法性認識相當于社會危害性認識，持此見解者往往支持“違法性認識必要說”。

對于“確信犯”這類“執(zhí)意違法”的情形，中外刑法理論通行的見解是，認為行為人自認的社會積極價值是在自我評價。然而，作為評價規(guī)范的刑法，其評價主體應(yīng)當是裁判者，裁判者應(yīng)當站在客觀層面評價行為人的規(guī)范意思，既然行為人具有違反法律的認識，就應(yīng)當認為其具有對法秩序認可的社會有益性的反對意思，故而可以肯定犯罪故意的罪責(zé)[11]。換言之，行為人自認意義的社會有益性或者有害性，均在刑法上不重要。

(二)規(guī)范責(zé)任論的立場——“違法性認識必要說”

違法性認識錯誤的理論學(xué)說觀點林立，足以使人“眼花繚亂”，必須站在透視責(zé)任本質(zhì)的立場上才可能做出正確的抉擇。現(xiàn)代責(zé)任論的主流觀點是規(guī)范責(zé)任論，認為：“所謂責(zé)任就是非難可能性……責(zé)任非難的內(nèi)在根據(jù)在于，人被賦予了自由地進行有責(zé)的倫理性自我決定的素質(zhì)，因而有能力決定服從法律、反對不法，使自己的行態(tài)(Verhalten)符合法律當為的規(guī)范，避免實施被法律所禁止的事……在人是自由地進行有責(zé)的倫理性自我決定中，能夠決定服從法、反對不法的前提條件是知道法和不法”[9]209。顯然，規(guī)范責(zé)任論將主觀責(zé)任的本質(zhì)還原為行為人的自我決定的規(guī)范態(tài)度，即行為人不知道自己行為違反法律，就不是故意地與法秩序作對，自然不應(yīng)當使其負擔(dān)犯罪故意的罪責(zé)，行為人具有違法性認識的可能性，應(yīng)當預(yù)見自己行為違法性而沒有認識，在自我決定的范圍內(nèi)負有犯罪過失的罪責(zé)。規(guī)范責(zé)任論無疑是正確的基點，因為如果刑罰處罰不依據(jù)人的自我決定違反法律而賦予，又怎么可以指望人依照刑罰法規(guī)的指示去行為呢？法律劃定了行為的禁止與命令類型，人根據(jù)自我認識確定行動邊界，當人在認識或者認識的可能性的情形下而違反法律，才能夠?qū)ζ溥M行犯罪故意的決定或者犯罪過失的決定的責(zé)難。因此，“違法性認識必要說”是基本妥當?shù)挠^點?！斑`法性認識不要說”違反了現(xiàn)代責(zé)任的基本觀念，具有嚴格責(zé)任的意味，使人承擔(dān)了“不可承受之重”?！跋拗频墓室庹f”相較“違法性認識不要說”具有進步意義，但其將“違法性認識的可能性”作為犯罪故意罪責(zé)的責(zé)任基礎(chǔ)，混淆了犯罪故意與犯罪過失，加重了行為人的主觀責(zé)任，仍然具有嚴格責(zé)任的意味。“兩分說”在自然犯方面不僅具有與“違法性認識不要說”同樣的弊端，而且以不太嚴謹?shù)淖匀环概c行政犯的劃分為基礎(chǔ)，并不妥當。因為，事實上兩者的區(qū)分“難免與時間和場所相適應(yīng)，是相對的”[12]106。在中國刑法學(xué)中，鑒于中國《刑法》對犯罪故意的特殊立法表述，似乎應(yīng)當支持“違法性認識不要說”。但這種理解是違反規(guī)范責(zé)任論要求的。刑法中的“社會危害性認識”必須理解為“違法性認識”，因為刑法中的“社會危害性”必須是規(guī)范意義上的“社會危害性”，規(guī)范意義上的“社會危害性”乃是違反法律之義。而且，也只有這樣理解，才可以很好地解決“確信犯”的主觀罪責(zé)問題，否則的話，依照“社會危害性認識”不同于“違法性認識”的看法，“確信犯”是缺乏主觀罪責(zé)的。那么，對它們不能進行懲處？這并不符合中國歷來已久的法制傳統(tǒng)與主流見解。根據(jù)規(guī)范責(zé)任論，似乎“嚴格故意說”與“責(zé)任說”均是可以接受的。但考慮到中國《刑法》的具體規(guī)定，或許更應(yīng)當采取“嚴格故意說”。中國《刑法》第十四條有關(guān)犯罪故意的規(guī)定是將“社會危害性認識”(“違法性認識”)明確作為犯罪故意的認知要素的，沒有采取犯罪故意與責(zé)任評價分離的立法模式。同時，中國《刑法》第十五條明確規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任?！边@與“責(zé)任說”普遍承認具有違法性認識的可能性之可責(zé)性(減少罪責(zé))有所不同。很顯然，不應(yīng)當采取“責(zé)任說”，應(yīng)當采用“嚴格故意說”。

按照“嚴格故意說”，行為人發(fā)生違法性認識錯誤，未認識自己行為違反法律的，阻卻犯罪故意；行為人未認識自己行為違反法律的，但具有違法性認識的可能性的，刑法處罰過失犯罪的，成立犯罪過失；行為人認識到自己行為違反法律的，但具有不真正的違法性認識錯誤，發(fā)生“確信犯”的情形，應(yīng)當肯定具有犯罪故意?？墒?，即便采用“嚴格故意說”，傳統(tǒng)理論在行為人刑事責(zé)任的確定上仍然有不太清晰或者不太細致的地方，特別是對文化沖突型違法性認識錯誤(包括真正或者不真正的違法性認識錯誤)的處理上。一則，在多元文化社會中，文化沖突型違法性認識錯誤作為大概率事件，未見有統(tǒng)攝性政策立場提出，對如何有效維系多元文化社會的共同性與不同群體的相對獨立性未做有效思考；二則，對文化沖突型違法性認識錯誤的規(guī)范特殊性未進行深入發(fā)掘，以至于很難在規(guī)范適用層面有所突破。

三 文化沖突型違法性認識錯誤的處理

(一)基本立場

在政策立場層面，處理文化沖突引發(fā)的真正的或者不真正的違法性認識錯誤，對符合“主體間性”標準的，應(yīng)采取“寬容”的政策立場，以維護不同主體之間的多元性共存；對不符合“主體間性”標準的則不能采取“寬容”的政策立場，反而應(yīng)當趨于“嚴厲”，以維系同一主體內(nèi)在的團結(jié)。

在社會交往過程中，獨立主體之間存在著相互獨立的主體性，為構(gòu)筑和諧統(tǒng)一的社會秩序，需要尊重彼此之間的主體性，無論是群體與群體、個體與個體之間，存在一種主體間的和諧交往、相互獨立的屬性，即“主體間性”(Inter-subjectivity)[13]。“主體間性”被普遍視為符合現(xiàn)代社會理念的主體交往規(guī)則，是一切合理秩序的內(nèi)在根據(jù)?！爸黧w間性”必然要求，在相異獨立的社會主體的領(lǐng)域，相互承認彼此獨立秩序的有效性、合法性。在相互承認對方互異秩序的有效性、合法性的前提下，也就應(yīng)當容許各自社會的成員信賴這種差異性社會文化。當各自社會所屬成員進入另一社會控制的領(lǐng)域，差異性文化發(fā)生沖突之際，如果完全否認其文化背景而使其負擔(dān)與其他普通類型的違法性認識錯誤同樣的刑事責(zé)任，違背了“主體間性”的要求，是以一個社會的主體性完全否認個體所屬另一個社會的主體性，不甚合理。面對這種情形，國家刑法應(yīng)當保持適度的“寬容”?！堵?lián)合國憲章·序言》規(guī)定國家與國家之間，應(yīng)當“力行容恕，彼此以善鄰之道，和睦相處”，正有此意。這種“主體間性”的“寬容”要求，不僅適用于國與國之間的文化沖突，也適用于多民族國家內(nèi)部民族之間的文化沖突。當今世界，大多數(shù)多民族國家均明確肯定了各民族在國家生活中的平等地位，它們之間是具有相對獨立性的社會主體。例如，《中華人民共和國憲法·序言》就規(guī)定：“中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族國家。平等、團結(jié)、互助的社會主義民族關(guān)系已經(jīng)確立，并將繼續(xù)加強?！钡谒臈l還規(guī)定：“中華人民共和國各民族一律平等?！彼?，對于外國亞文化、少數(shù)民族亞文化與主流社會文化之間的文化沖突型違法性認識錯誤，在國家刑法適用的總體方向上應(yīng)當保持“寬容”的政策立場。

國家刑法能夠“寬容”對待行為人，僅限于發(fā)生錯誤的個體隸屬于具有獨立性或者相對獨立性的社會的情形。這種社會主體的成員才是在應(yīng)當充分接受其所屬社會文化“規(guī)訓(xùn)”的個體，這種意義上形成的亞文化“前見”導(dǎo)致的真正的或者不真正的違法性認識錯誤才能得到“寬容”。

原則上，外國人是外國社會的成員，在一國領(lǐng)域內(nèi)外國人崇信外國亞文化導(dǎo)致文化沖突型違法性認識錯誤是可以“寬容”處理的。問題是，在一國領(lǐng)域內(nèi)，外國人不僅面臨著外國亞文化的“規(guī)訓(xùn)”要求，還同時面臨著所在國主流社會文化的“規(guī)訓(xùn)”要求。因為，所在國必須維護本國國內(nèi)秩序。故而，會產(chǎn)生何者具有“規(guī)訓(xùn)”上的優(yōu)先性問題。如果是外國亞文化的“規(guī)訓(xùn)”要求具有優(yōu)先性，那么“主體間性”的理由才會顯得充足；相反，如果所在國主流社會文化的“規(guī)訓(xùn)”要求具有優(yōu)先性，那么“主體間性”的理由就會顯得不足。關(guān)鍵在于，所在國境內(nèi)的外國人是否擁有長期居住權(quán)。享有長期居住權(quán)的外國人是應(yīng)當優(yōu)先接受所在國主流社會文化的“規(guī)訓(xùn)”要求的人。因為，所在國賦予其長期居住權(quán)意味著將其接納入本土社會生活，也意味著外國人自愿承擔(dān)融入本土社會生活的義務(wù)。并且，事實上，他們也必須更加優(yōu)先遵守所在國主流社會文化的“規(guī)訓(xùn)”要求。否則，他們將面臨極大的法律風(fēng)險，時刻有觸犯主流社會文化基礎(chǔ)法律的可能，整個社會也因之處于極其不安定的狀態(tài)。相反，僅在一國短期停留的外國人，所在國既未接納其在境內(nèi)穩(wěn)定性地起居、生活，也基本上不會提供有效的文化“規(guī)訓(xùn)”條件，所以這種情況下的外國人優(yōu)先遵循其本國社會文化“規(guī)訓(xùn)”要求更具有合理性。這樣，以外國人是否擁有所在國長期居住權(quán)為標準，可以判斷是否應(yīng)當對外國人相信外國社會文化而發(fā)生違法性認識錯誤的予以“寬容”對待。對于具有長期居住權(quán)的外國人，原則上不能對其“寬容”。對于僅有短期停留資格的外國人，就應(yīng)當對其“寬容”，除非國家特別升高了外國人在某些方面的具體守法義務(wù)，才可以承認在這些方面所在國主流社會文化的“規(guī)訓(xùn)”要求具有優(yōu)先性。

在確立民族平等的多民族國家內(nèi)，各民族均有保持自身民族風(fēng)俗、習(xí)慣的民族權(quán)利，因此，面對因為相信少數(shù)民族亞文化而發(fā)生真正的或者不真正的違法性認識錯誤，行為人是否具有少數(shù)民族身份是判斷能否“寬容”對待的重要標準。

國家刑法不能“寬容”對待一種“錯位”的文化信仰。一定社會的成員錯位迷信其他國家或者非本民族的文化，會造成社會群體的裂變，破壞必要的統(tǒng)一性，故而對“錯位”信仰導(dǎo)致的文化原因引發(fā)的真正的或者不真正的違法性認識錯誤不能“寬容”對待。例如，土生土長的中國人原則上就應(yīng)當接受中國社會主流文化的“規(guī)訓(xùn)”要求，其錯誤迷信荷蘭文化，誤以為在中國持有毒品也系合法行為而實際持有毒品的，就不能采用“寬容”的政策立場對待；否則，容易造成中國社會主流文化的沒落，影響中國社會的主體性存在。

在國家領(lǐng)域內(nèi)的從屬文化沖突，諸如犯罪亞文化、落后亞文化、新新亞文化與主流社會文化沖突生成的違法性認識錯誤，這些亞文化的信仰群體與主流社會文化群體之間并不符合“主體間性”標準，它們的信仰者本身屬于主流社會的成員，所以也不能采取“寬容”的政策立場，反而應(yīng)當采取相對“嚴厲”的政策立場，積極地促使這些亞文化的信奉者皈依主流社會文化。

(二)規(guī)范特征

政策立場的落實有賴于刑法的規(guī)范路徑④。刑法的規(guī)范適用又離不開對文化沖突型違法性認識錯誤的規(guī)范特征分析。文化沖突型違法性認識錯誤存有不同于普通違法性認識錯誤的規(guī)范特征，即亞文化的外在“封閉性”與內(nèi)在“依賴性”。

亞文化的外在“封閉性”是指亞文化在主流社會文化環(huán)境中有一種自我封閉、自行其是的特點。這種“封閉性”會導(dǎo)致亞文化的信奉者明顯缺乏法律認識的可能性。文化觀念一旦形成就如同具有屏蔽其他文化干擾的“金鐘罩”、“鐵布衫”，對其他文化信息具有“過濾”、“消音”的實際作用。一是文化信息系統(tǒng)的“封閉性”。每一種文化都有傳達文化信息的符號體系，包括語言、文字、圖案、身體姿態(tài)、手勢等等，它們單獨或者連綴地表達著相應(yīng)的文化信息，亞文化的信奉者在主流社會文化環(huán)境中，無疑處于一種相對較為封閉的狀態(tài)，往往無法準確地理解主流社會文化所意圖傳達的規(guī)范信息，也無法準確地理解主流社會文化環(huán)境中暗含的規(guī)范期待。例如，在印度“搖頭”的動作涵義是“肯定”，而在中國的涵義是“否定”。一個剛剛到中國打工的印度人在操作傾倒渣土?xí)r，詢問是否能向渣土堆傾倒、是否有危險時，就很難準確理解所有在場中國人都在“搖頭”的意義。二是文化規(guī)范傳播途徑的“封閉性”。根據(jù)“不同交往理論”[14]201，行為人對合法或者不法行為的學(xué)習(xí)主要依賴于人際交往圈子，亞文化的信奉者因為文化上的差異性往往與主流社會文化的信奉者交往并不密切，人際交往壓縮在亞文化團體的“小圈子”內(nèi)，形成一種“文化孤島”現(xiàn)象，妨害了主流社會文化的影響力。這樣，亞文化的外在“封閉性”決定了亞文化的信奉者對自身行為違反法律的認識可能性會顯著下降，乃至于幾乎并不存在。例如，在短期國際旅行中，外國人很難認識到自己國家社會文化許可的行為在所在國會遭到禁止。除非，所在國為外國人提供了特別的、有效的法律宣教，此時意味著提升了外國人的特別守法義務(wù)并賦予了其守法的可能性。

亞文化的內(nèi)在“依賴性”是指亞文化的信奉者由于篤信亞文化觀念，在認識問題、理解問題的方式上均會依賴亞文化固有的模式、思維定勢。人一旦成為某種文化的信奉者，就會穩(wěn)定地受其影響。文化“為人類的生活和人類的表達——人類活動的基點，提供了媒介。人出生后，就開始學(xué)習(xí)一定范圍內(nèi)的態(tài)度、規(guī)范、價值和期望，并將他們內(nèi)化……文化形成、塑造、限制和發(fā)展了人類(潛在的)自我的可塑性”[15]253。換言之，人受文化因素影響會潛移默化地形成基于文化因素的相對穩(wěn)定的心理結(jié)構(gòu)，人總是帶著既有的文化眼光去看待問題、理解問題，文化心理結(jié)構(gòu)一旦形成就揮之不去，對人的認知能力、理解能力發(fā)揮重要影響。一方面，它會產(chǎn)生一種加速認知傾向，在行為個體所信奉的文化構(gòu)筑的環(huán)境中，他會借助已有的文化知識輕松地認識、理解環(huán)境中特定未知事件的意義。例如，清明時節(jié)，一個土生土長的中國人步入鄉(xiāng)間，驚訝地發(fā)現(xiàn)有許多人正在焚燒紙糊的名牌汽車，他會立即意識到這是當?shù)厝嗽诩赖煊H人，盡管他以前并無“祭奠親人應(yīng)焚燒紙糊的名牌汽車”的具體經(jīng)驗。另一方面，它也會形成一種鈍化認知傾向，當行為人進入另一個完全不同的文化環(huán)境之中，會傾向于繼續(xù)依賴已有的認識做出判斷，無意地忽視當下主流社會文化基礎(chǔ)的法律要求而做出不法行為，甚至有意地違反主流社會文化基礎(chǔ)的法律并堅信自己行為的社會正當性。這樣看來，亞文化的信奉者對主流社會文化基礎(chǔ)的法律之認知能力相對較低。在極端的情形，亞文化會造成信奉者對主流社會文化基礎(chǔ)的部分法律認知能力的完全喪失。例如，傳銷“洗腦”教育會導(dǎo)致被洗腦者喪失對傳銷合法性與否的認知能力[16]。

(三)類型分析

第一，外國亞文化與主流社會文化沖突生成真正的違法性認識錯誤的。

對于外國社會的成員，在可以承認符合“主體間性”標準的前提下，應(yīng)采取“寬容”的政策立場。這種“寬容”，在規(guī)范評價路徑上，基于規(guī)范責(zé)任論，應(yīng)否認行為人具有犯罪故意，原則上對行為人的違法性認識之可能性也予以否認，否認犯罪過失。例如，“德國人A在中國短期旅行期間遭遇地震，見一中國人B被巨石壓住要害部位，奄奄一息、極度痛苦，A無法救助B擺脫，又無外界救援，B真誠地懇求A幫助其結(jié)束生命，A并不知道中國法律禁止幫助自殺(德國法律不處罰幫助自殺)，A將隨身攜帶的緩解失眠的安眠藥全部倒入B的手心，由B自行吞服，B服用安眠藥后死亡?！痹摾校珹因為并不知道幫助自殺在中國是受到禁止的違法行為，A依據(jù)在德國社會的經(jīng)驗實施了誤以為是合法的行為，由于缺乏主觀上的犯罪故意與過失，A的行為并不構(gòu)成中國《刑法》第二百三十二條的“故意殺人罪”，也不構(gòu)成第二百三十三條的“過失致人死亡罪”。除非A在進入中國境內(nèi)時已經(jīng)就幫助自殺的法律禁止接受過有效的宣傳、教育，而事實上忘卻了這一禁令，才可以承認具有違法性認識的可能性，A的行為方成立“過失致人死亡罪”。在肯定成立過失犯罪的前提下，考慮到A對德國文化的內(nèi)在“依賴性”，對中國法律的認知能力受到削弱，裁判者仍然可以出于“寬容”的考慮對其酌情從輕或者減輕處罰。

所在國的國民或者有長期居住權(quán)的外國人，應(yīng)當接受或者優(yōu)先接受所在國主流社會文化“規(guī)訓(xùn)”要求，迷信、篤信外國社會文化發(fā)生違法性認識錯誤的，則不能按上述處理。例如，前述迷信荷蘭文化的土生土長的中國人非法持有毒品案。根據(jù)規(guī)范責(zé)任論，行為人自愿接受外國社會文化影響，導(dǎo)致喪失對本國主流社會文化基礎(chǔ)的法律的認知能力而做出“無意不法”的行為，應(yīng)當基于“原因自由行為”的法理使之負擔(dān)犯罪故意的罪責(zé)?！霸蜃杂尚袨椤?，是指具有刑事責(zé)任能力的行為人，故意或者過失使自己一時陷入喪失或者限制責(zé)任能力的狀態(tài)[17]256。因為刑事責(zé)任的本質(zhì)乃是，“自我決定—自我負責(zé)”，既然這種無責(zé)任能力是行為人故意的原因行為自我決定的，就應(yīng)當使其就原因行為負完全的犯罪故意罪責(zé)，故而，應(yīng)當否認這種不符合“主體間性”標準的文化原因造成的違法性認識錯誤阻卻犯罪故意，并且也不宜酌情從輕、減輕處罰。

第二，少數(shù)民族亞文化與主流社會文化沖突生成真正的違法性認識錯誤的。

少數(shù)民族身份者信奉少數(shù)民族文化而發(fā)生違法性認識錯誤的，原則上應(yīng)當阻卻犯罪故意。例如，哈尼族有“搶婚”的風(fēng)俗[18]，某哈尼族的男子C遷居到上海，遇有心儀的哈尼族女子D，其依據(jù)哈尼族的風(fēng)俗強搶D準備與之成婚?？陀^上，C實施了不法行為，但由于是基于哈尼族風(fēng)俗發(fā)生了違法性認識錯誤，故而應(yīng)否認其具有“暴力干涉婚姻自由罪”的犯罪故意。在保存少數(shù)民族風(fēng)俗的民族政策下，少數(shù)民族身份者具有違法性認識之可能性極低，即使刑法處罰該類過失犯罪，也應(yīng)否認主觀上的犯罪過失。

并非少數(shù)民族身份者迷信少數(shù)民族文化的，其處理類似于國民或者享有長期居住權(quán)的外國人迷信、篤信外國社會文化發(fā)生違法性認識錯誤的情形，不能“寬容”對待。

第三，犯罪亞文化、落后亞文化、新新亞文化與主流社會文化沖突生成真正的違法性認識錯誤的。

這些原則上均屬于主流社會無法“寬容”對待的類型，應(yīng)當適用“原因自由行為”的法理否認行為人發(fā)生違法性認識錯誤阻卻犯罪故意的效果，亦不承認可以酌情從輕或者減輕處罰。例如，E明知某傳銷組織從事非法傳銷活動，自愿加入該傳銷組織，接受洗腦教育，最終認同該組織宣揚的說辭：為實現(xiàn)經(jīng)濟成功而傳銷不但有益社會而且符合法律規(guī)定，E基于該種認識積極組織、領(lǐng)導(dǎo)了傳銷活動。該例中，E最后做出不法行為表面上缺乏違法性認識，但在其加入傳銷組織之前具有違法性認識，其自愿地陷入傳銷犯罪亞文化之中，故而可以成立“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”。

第四，文化沖突生成不真正的違法性認識錯誤的。

符合“主體間性”標準的，行為人信奉亞文化“執(zhí)意違法”的，應(yīng)承認犯罪故意，但考慮到其信奉亞文化是遵循其所屬群體文化“規(guī)訓(xùn)”要求所致，宜酌情從輕、減輕處罰。例如，前述案例中的C如明知國家禁止暴力干涉婚姻自由的情況下，仍然堅信哈尼族文化的正確性，執(zhí)意違反國家法律規(guī)定，實施強搶D的行為，在承認其行為構(gòu)成“暴力干涉婚姻自由罪”的前提下，可對其酌情從輕、減輕處罰。但是，前述馬堯海迷信“同好”新新亞文化而“執(zhí)意違法”的，由于并不符合“主體間性”標準，不宜對其犯“聚眾淫亂罪”酌情從輕、減輕處罰。

注釋：

①《刮痧》于2001年上映，是一部反映中國人在美國遭遇文化沖突的不可多得的優(yōu)秀電影。

②域外文化沖突不是國家刑法適用的主要領(lǐng)域，容此不贅。

③在中國，主流社會文化容許少數(shù)民族文化建構(gòu)特殊的法秩序，往往需要遵守四個規(guī)則，即“法益次要性”、“身份相對性”、“地域相對性”、“對象相對性”。所謂“法益次要性”是指主流社會文化不能容許在國家所保護的重大法益上，少數(shù)民族文化有相反的理解，例如關(guān)于“國家主權(quán)”、“領(lǐng)土完整”、“生命”、“重大健康”等，除非有國家法律的明文規(guī)定，這實際上是“底線正義規(guī)則”所決定的。所謂“身份相對性”是指少數(shù)民族文化建構(gòu)獨特的法秩序需要局限于本民族身份者的行為，因為主流社會文化容許少數(shù)民族文化建構(gòu)特殊的法秩序，是確保其民族權(quán)利，故而僅本民族身份者的特定行為才具有特殊的合法性，不具有本民族身份者自然無此合法性理由。所謂“地域相對性”是指少數(shù)民族文化建構(gòu)獨特的法秩序需要局限于特定空間領(lǐng)域。因為主流社會文化需要確定影響國家社會生活的主導(dǎo)性法秩序規(guī)則，如若否認“地域相對性”，極易造成認識混亂，并非少數(shù)民族身份者就會難以辨識究竟應(yīng)當遵守“哪個法”，這是違反法的外部性調(diào)節(jié)原理的。在中國，這種特定領(lǐng)域，在制定法的層面上是少數(shù)民族區(qū)域自治地區(qū)，在習(xí)慣法的層面上是少數(shù)民族聚居的地區(qū)。在少數(shù)民族區(qū)域自治地區(qū)，施行自治的少數(shù)民族，可以通過立法的形式將本民族文化容許的行為加以合法化，使依民族文化的行為獲得特定區(qū)域的合法性；在少數(shù)民族聚居的地區(qū)，由于憲法承認各民族均有依照本民族文化習(xí)俗生活的基本權(quán)利，其聚居的地區(qū)自然應(yīng)當承認由民族文化發(fā)育而生的“習(xí)慣法”，使依少數(shù)民族文化的行為獲得特定區(qū)域的合法性。所謂“對象相對性”是指少數(shù)民族文化建構(gòu)獨特的法秩序在有具體被害人的情形，依少數(shù)民族文化的行為需要被害人也系同一少數(shù)民族才具有特殊的合法性。法秩序的形成需要被害人的參與，被害人團體在法秩序建構(gòu)過程中有突出意義，只有行為人與被害人均為同一民族的情形下，民族文化形成獨特法秩序才能被社會有效理解，也才能真正平息社會沖突。

④本文認為，(政策立場)刑事政策是國家應(yīng)對犯罪的一種方向性的態(tài)度、策略、技術(shù)，不僅作用于刑事立法，也同樣作用于刑事司法。在刑事司法的定罪、量刑環(huán)節(jié)，刑事政策指導(dǎo)著裁判者在規(guī)范許可下尋找刑事政策方向上的規(guī)范路徑。在解釋論的領(lǐng)域，刑事政策不能脫離規(guī)范路徑，否則有違反罪刑法定原則之虞。

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