三網(wǎng)合一背景下的中國著作財產(chǎn)權(quán)整合

趙海燕

（甘肅政法學院民商經(jīng)濟法學院 甘肅 蘭州 730070）

三網(wǎng)合一即三網(wǎng)融合，是指電信網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)在向?qū)拵ㄐ啪W(wǎng)、數(shù)字電視網(wǎng)、下一代互聯(lián)網(wǎng)演進過程中，三大網(wǎng)絡(luò)通過技術(shù)改造，其技術(shù)功能趨于一致，業(yè)務(wù)范圍趨于相同，網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通、資源共享，能為用戶提供語音、數(shù)據(jù)和廣播電視等多種服務(wù)。

三網(wǎng)合并后手機、電腦、電視功能都溢出傳統(tǒng)的范圍，在給人們生活工作帶來極大方便的同時，也給著作權(quán)法律制度帶來一系列挑戰(zhàn)，尤其會影響到著作財產(chǎn)權(quán)中的廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、表演權(quán)和放映權(quán)等，這些財產(chǎn)權(quán)亟需整合完善。本文試圖以包括上述著作財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的更大范圍為研究對象分析探討應對措施。

一、三網(wǎng)合一對著作財產(chǎn)權(quán)的挑戰(zhàn)

三網(wǎng)合一背景下部分著作財產(chǎn)權(quán)的概念、范圍等已無法適應新形勢的需要，表現(xiàn)出諸多的不適應，下面逐一進行闡述。

（一）廣播權(quán)的不適應。我國著作權(quán)法規(guī)定的廣播權(quán)是指以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利。廣播權(quán)包括三層含義：一是無線廣播作品；二是有線傳播廣播的作品；三是以其他工具傳播廣播作品。三層內(nèi)容之間具有邏輯關(guān)系，無線是基礎(chǔ)，有線建立在無線的基礎(chǔ)上，如果直接以有線的方式傳播作品不屬于廣播權(quán)的范圍。廣播權(quán)概念還涉及到“轉(zhuǎn)播”一詞，我國著作權(quán)法對其沒有界定，按照《羅馬公約》第3條第7款的解釋為:“一個廣播組織的廣播節(jié)目被另一個廣播組織同時廣播”。轉(zhuǎn)播表現(xiàn)為對他人已有的廣播節(jié)目的同時廣播，該行為發(fā)生在兩個廣播組織之間。

我國廣播權(quán)概念完全受《伯爾尼公約》的影響。第一，把廣播限定在無線廣播的范疇內(nèi)。公約制定時受技術(shù)限制，當時還沒有有線電視技術(shù)。第二，把轉(zhuǎn)播限定在廣播組織之間。然而現(xiàn)有廣播權(quán)界定卻難以適應三網(wǎng)合一下的廣播業(yè)務(wù)，表現(xiàn)在：（1）廣播權(quán)對一些不斷擴大的廣播業(yè)務(wù)無法涵蓋和規(guī)范。如有線電視臺未征得同意使用他人的作品，廣播權(quán)就無法應對。因為該電視臺是以“有線”的方式傳播作品的，而廣播權(quán)強調(diào)“無線”方式。由此導致理論和實務(wù)界對該行為界定的分歧，存在侵犯放映權(quán)、廣播權(quán)、電視播放權(quán)、機械表演權(quán)等多種觀點。（2）廣播權(quán)還難以規(guī)范對有線直接傳播的作品的無線轉(zhuǎn)播、有線轉(zhuǎn)播和擴音器轉(zhuǎn)播等轉(zhuǎn)播行為，道理同上。（3）無法適應網(wǎng)站、手機直播、轉(zhuǎn)播廣播的電視節(jié)目。因為轉(zhuǎn)播發(fā)生在兩個廣播組織之間，而網(wǎng)站和手機電信則不屬于轉(zhuǎn)播的適格主體。（4）廣播權(quán)的在國際公約中已開始擴張。如《保護廣播組織條約》草案第9條規(guī)定：“廣播組織應享有授權(quán)以包括轉(zhuǎn)播以有線方式轉(zhuǎn)播和通過計算機網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播在內(nèi)的任何方式轉(zhuǎn)播其廣播節(jié)目的專有權(quán)”，該規(guī)定將以有線、網(wǎng)絡(luò)等轉(zhuǎn)播都納入到了廣播權(quán)中的轉(zhuǎn)播范疇內(nèi)，也就是轉(zhuǎn)播不僅僅包括《伯爾尼公約》中所限定的廣播電臺之間的無線轉(zhuǎn)播。該規(guī)定對適應三網(wǎng)合一的新形勢無疑是有益的，然而我國對此重視不夠。

（二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的不適應。2001年為了適應網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護的形勢需要，我國修訂的著作權(quán)法明確規(guī)定著作權(quán)人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。它是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。該法定權(quán)利有三個特點：一是主動性。信息網(wǎng)絡(luò)傳播使公眾可以在自己選定的時間和地點獲得作品，公眾具有獲得作品的主動性。二是廣泛性。信息網(wǎng)絡(luò)傳播的方式雖然主要指互聯(lián)網(wǎng)傳播，但不限于互聯(lián)網(wǎng)。各種音頻或視頻網(wǎng)絡(luò)，無論通過互聯(lián)網(wǎng)獲得信息，還是通過數(shù)字電視、電話、手機等具有信息傳播功能的器具獲得信息，都屬于信息網(wǎng)絡(luò)。三是交互性。用戶可以按照其“個人的需要”決定獲得具體內(nèi)容的時間，體現(xiàn)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的交互性特點。

在三網(wǎng)合一前提下，一些網(wǎng)絡(luò)傳播卻無法使用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定。比如在單項網(wǎng)絡(luò)傳播中，公眾只能在特定的時間或地點獲取作品，而沒有個人選擇余地，不具有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的主動性特點，但單項網(wǎng)絡(luò)傳播也屬于網(wǎng)絡(luò)傳播的范疇。又如有人違法在局域網(wǎng)中傳播作品侵犯作者的什么權(quán)利呢？如果用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)衡量則難以成立，因為該權(quán)利的特點是交互性網(wǎng)上傳播信息，而單向傳播信息則不適合交互性的法律規(guī)定。于是，在實踐和理論界對該行為便有了侵犯復制權(quán)、放映權(quán)、機械表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及其他權(quán)利等說法。事實上，網(wǎng)絡(luò)傳播并不僅限于交互，也包括單向網(wǎng)絡(luò)傳播。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所限定的交互性無法涵蓋現(xiàn)實中的單向網(wǎng)絡(luò)傳播。

（三）機械表演權(quán)的不適應。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定表演權(quán)是指公開表演作品以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利。表演包括“現(xiàn)場表演”和“機械表演”兩種形式?，F(xiàn)場表演是指表演者直接面對現(xiàn)場觀眾表演作品，包括面對觀眾朗誦、演唱、演奏文字作品、音樂作品或者演出戲劇作品、舞蹈作品等，由于這種表演在不同的場次總會有細微的變化，所以被形象的稱作活表演。機械表演是指借助機械設(shè)備即定義中所指的各種手段播送對作品的表演，讓不在現(xiàn)場的人也能同時或在適當?shù)臅r間看到現(xiàn)場表演。這里的“各種手段”可以理解為有線或無線、網(wǎng)絡(luò)或電視、單向或交互等方式。這些方式有的可以歸入廣播權(quán)，有的可歸入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，有的二者都無法納入。如一個現(xiàn)場的表演通過有線單項網(wǎng)絡(luò)違法傳播，侵犯作者什么權(quán)利恐怕結(jié)論未必一個，可以認定為侵犯表演權(quán)，因為表演權(quán)中的傳播方式可以是用各種手段公開播送作品表演，其中包括單向網(wǎng)絡(luò)傳播手段；也可以認為侵犯了廣播權(quán)，因為廣播權(quán)是以無線方式或?qū)o線廣播節(jié)目以有線方式轉(zhuǎn)播，則有線單向網(wǎng)絡(luò)傳播行為可在其中；還可以認定侵犯的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，該權(quán)利從廣義上講應包括單向、雙向的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（現(xiàn)行法對其所作的界定比較狹隘），即只要通過網(wǎng)絡(luò)傳播就可以滿足條件，則單向網(wǎng)絡(luò)傳播也可落入其中。之所以有以上不同認識，究其原因是機械表演權(quán)與廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念有交叉，在三網(wǎng)融合下這種交集更明顯，這將使表演權(quán)侵權(quán)行為很難界定。

（四）放映權(quán)不適應。著作權(quán)法所指的放映權(quán)指通過放映機、幻燈機等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的權(quán)利。放映權(quán)概念中前半部分所列舉的放映機、幻燈機傳播方式是它的主要方式，而以“等技術(shù)設(shè)備”傳播的方式屬它的次要方式。從放映權(quán)的主要傳播方式看，它和廣播權(quán)、表演權(quán)有明顯的不同，廣播作品采用無線、有線等方式，作品傳播面很廣。放映只能在特定的空間放，如電影院、劇院、KTW房間、露天場地等。從次要傳播方式看放映權(quán)所包含的范圍必定有一部分就要落入廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、表演權(quán)等中。如放映權(quán)與廣播權(quán)存在交叉?，F(xiàn)有的廣播權(quán)主要控制三種行為，其中第三種即以擴音器等方式轉(zhuǎn)播廣播的行為與放映行為相似，都是通過設(shè)備向一定半徑范圍內(nèi)的公眾傳播作品。立法將兩種性質(zhì)相似的行為規(guī)定在不同的權(quán)利項下，給司法適用帶來困難。例如，對于電視臺擅自播出影視作品，有的法院認為構(gòu)成廣播權(quán)侵權(quán)，有的法院認為構(gòu)成放映權(quán)侵權(quán)，還有的法院提出“電視播映權(quán)”侵權(quán)的見解。又如，機械表演與放映也十分相似，都是利用設(shè)備展示作品且傳播主體和受眾主體處于同一場所，而區(qū)別僅在于，放映的作品限于電影、美術(shù)、攝影、文字手稿?？梢哉f，放映屬于機械表演的一部分。[1]可見，放映權(quán)的定義前緊后松，前半部分限定使用在小范圍內(nèi)傳播作品的設(shè)備如放映機、幻燈機。但后面卻使用了“等技術(shù)設(shè)備”，又沒有對設(shè)備的傳播范圍再作限定，所以使傳播的范圍一下擴大了，理解為用有線或無線、網(wǎng)絡(luò)或手機等設(shè)備展現(xiàn)美術(shù)、攝影、視聽作品也未嘗不可。這就造成了放映權(quán)與機械表演權(quán)、廣播權(quán)等的交疊，可以預見由此將使其在三網(wǎng)融合下的不適應更加突出。

二、著作權(quán)法修改草案的回應及評價

對于三網(wǎng)融合背景下我國著作權(quán)法存在的諸多不適應，2012年7月30日，國家版權(quán)局公布的著作權(quán)法修改草案第二稿作出了修改，將廣播權(quán)改為播放權(quán)，把廣播權(quán)原來的無線范圍擴大到有線；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)增加了一句話；修改了表演權(quán)；取消了放映權(quán)。這些修改對未來三網(wǎng)合一和實踐中出現(xiàn)的問題作出了一定回應。但由于一些概念依然模糊不清，范圍內(nèi)容重復，因此很難自如應對未來三網(wǎng)合一的局面，需要繼續(xù)完善和修訂。

（一）廣播權(quán)修改。修改草案中將廣播權(quán)改名為播放權(quán)。它指以無線或者有線方式公開播放作品或者轉(zhuǎn)播該作品的播放，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該作品的播放的權(quán)利。與現(xiàn)行著作權(quán)法的廣播權(quán)概念相比，增加了有線的方式傳播作品；擴大了轉(zhuǎn)播的主體，因為取消了原概念中“轉(zhuǎn)播……廣播的作品”中的”廣播”一詞，轉(zhuǎn)播主體不僅限于電臺電視臺轉(zhuǎn)播，也可包括網(wǎng)站和手機等轉(zhuǎn)播；將“通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具……”改為“通過技術(shù)設(shè)備……”通過對傳播工具的總結(jié)概括使定義顯得簡潔，包容性更強。這些都值得肯定。但是沒有增加交互性，這樣對三網(wǎng)融合后的有線、無線的交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為依然無法規(guī)范。

（二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)修改。草案修改后的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定：“以無線或者有線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播以前述方式提供的作品的權(quán)利。”該條增加了一句話：“通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播以前述方式提供的作品的權(quán)利”。由于限定不明確很容易產(chǎn)生歧義。如果對“前述方式”理解為“無線或者有線傳播作品”這一前提，其結(jié)果不是“無線或者有線交互傳播”就是“無線或者有線單向傳播”。如果是前者，后面增加的一句話含義和前面一句完全一致，屬重復規(guī)定；如果是后者，后面增加的話意思多了一層，就是通過設(shè)備可以單向傳播作品。而單向傳播作品與修改草案中的“播放權(quán)”沒有差別，這樣播放權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)又出現(xiàn)了交叉。如果對“前述方式”理解為“以無線或者有線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”這一個大前提（交互傳播），這與增加的一句的意思即更換一種設(shè)備以前述的交互方式傳播作品的結(jié)果一樣，都體現(xiàn)了交互傳播的特點，這樣前后句同義重復毫無意義。所以猜測修改稿的意思應該為第一種假設(shè)，由此其結(jié)果不是與現(xiàn)行法一致，就是與修改后的播放權(quán)有交叉。與現(xiàn)行法一致則其存在的問題已分析；與播放權(quán)交叉，不僅容易引起同樣問題適用法律的不同，而且可能使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不能應對單向網(wǎng)絡(luò)傳播的問題。

（三）表演權(quán)的修改。修改草案將表演權(quán)定義為：“以各種方式公開表演作品，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播作品的表演的權(quán)利。”與現(xiàn)行表演權(quán)概念相比變化不大，只是換了個說法。第一句的變化是在公開表演作品前加了“以各種方式”的說明，無非是把公開的現(xiàn)場表演的形式突出了一下，依然是現(xiàn)場表演。第二句把“用各種手段公開播送作品的表演”改成了“通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播作品的表演”，相比較意思類似，還是指把活表演傳播出去的機械表演。不過微小的差別是，原來機械表演權(quán)中包含的對表演錄制成“錄音錄像作品”復制發(fā)行的權(quán)利被排除在修改后的機械表演權(quán)之外了，因為其傳播作品時沒有用設(shè)備而是直接發(fā)行復印件。該行為應歸入發(fā)行權(quán)中，這樣利于著作財產(chǎn)權(quán)各就其位。同時，此概念還涵蓋了放映權(quán)的內(nèi)容，有利于放映權(quán)和機械表演權(quán)的合并。但是在規(guī)定用設(shè)備把作品的表演傳播出去時沒有限制傳播的設(shè)備和方式，則傳播可以理解為有線或無線、交互或單向、播放或網(wǎng)絡(luò)等各種傳播。而這又可能使修改后的表演權(quán)與修改后的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、播放權(quán)交叉，不能很好回應三網(wǎng)融合的需求。

（四）放映權(quán)刪除。草案把放映權(quán)刪除，因其內(nèi)容基本與機械表演權(quán)重合，有些內(nèi)容與廣播權(quán)等重合，所以這一修改避免了財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的重復和交疊，簡化了財產(chǎn)權(quán)類型。但是其被歸入機械表演權(quán)以后重復規(guī)定的問題依然存在，當然這已成了表演權(quán)與信息傳播權(quán)與播放權(quán)的調(diào)整問題了。

三、關(guān)于中國著作財產(chǎn)權(quán)調(diào)整建議

（一）播放權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)應合并

三網(wǎng)合一背景下對我國著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)沖擊最大的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)。這兩個權(quán)利如何調(diào)整也成為討論的焦點，主要有兩種觀點，一是維持現(xiàn)狀的立法，但對其內(nèi)容必須修改完善；二是兩個權(quán)利合二為一的合并立法。筆者認為合并立法的觀點更可取。

1.分開立法的觀點和理由。分開立法觀點認為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)在三網(wǎng)融合下必須擴大內(nèi)涵，但是并不主張合并。擴大內(nèi)涵和范圍已達成共識，如認為廣播權(quán)無論是電信網(wǎng)絡(luò)、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)還是電視網(wǎng)絡(luò)，只要能夠?qū)崿F(xiàn)在不同地點、不同終端同時獲得所傳播的節(jié)目就可以認定為“廣播行為”，因此手機網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下服務(wù)提供者轉(zhuǎn)播廣播節(jié)目屬于廣播權(quán)的范圍。[2]但是范圍擴大不意味著深入到對方領(lǐng)地，更不是合并。主要理由是：第一，合并為“向公眾傳播權(quán)”，可能導致該權(quán)利與其上位概念“傳播權(quán)”或“公開傳播權(quán)”混淆。正如有些學者所說用“向公眾傳播權(quán)”來代替“廣播權(quán)”，將會導致其與作為表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)之集合體的“傳播權(quán)”或“公開傳播權(quán)”的混淆。[2]第二，從劃分傳播權(quán)的經(jīng)濟原因考慮，“同時異地”的廣播權(quán)與“異地異時”信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不同，應加以區(qū)分。在行使表演權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時，傳播者與權(quán)利人之間存在明顯的競爭關(guān)系；而在行使廣播權(quán)時，傳播者（如轉(zhuǎn)播者）與權(quán)利人的利益具有一定的正相關(guān)性，接收終端越多，權(quán)利人獲得的利益就越多，因此權(quán)利人并不會完全排斥轉(zhuǎn)播行為。[2]第三，不區(qū)分可能導致權(quán)利內(nèi)容的交疊。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的擴展可能會導致其與廣播權(quán)出現(xiàn)交疊。有學者指出：《著作權(quán)法修改草案》第一稿將計算機互聯(lián)網(wǎng)上的直播、轉(zhuǎn)播置于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中，這將難以與廣播權(quán)中的播放、轉(zhuǎn)播區(qū)分，而且在“三網(wǎng)”融合的大背景下已沒有必要。所以，應將直播、轉(zhuǎn)播置于播放權(quán)下。而對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)應保持現(xiàn)狀。[1]顯然這種觀點的意思是兩個權(quán)利應該涇渭分明，不易擴張到對方領(lǐng)域，當然就更難以接受兩個權(quán)利合并的觀點了。不過從目前著作權(quán)法修改草案第二稿中兩權(quán)范圍擴大后仍出現(xiàn)了權(quán)利的交疊。

2.合并立法的觀點及理由。合并立法是從三網(wǎng)融合的長遠發(fā)展考慮，將網(wǎng)絡(luò)、電視、電信結(jié)合后可能出現(xiàn)的各種問題作為研究對象。其合并的理由主要是：（1）能應對三網(wǎng)融合下存在的問題。現(xiàn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)在三網(wǎng)融合下的不適應是明顯的，合并后可以使有線或無線、交互或單向、網(wǎng)絡(luò)或電視、電信都涵蓋在一個權(quán)利項下保護，這樣就不會出現(xiàn)一個案情多種判決結(jié)果的混亂現(xiàn)象。（2）可以應對將來未知技術(shù)的挑戰(zhàn)。有學者主張引入“遠程傳播權(quán)”的概念，其含義是指以任何有線或無線方式向遠端公眾傳播的權(quán)利。[3]它不僅可以將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)、機械表演權(quán)、放映權(quán)納入其中，而且還能將未知的其他形式的“有線或無線”新技術(shù)形態(tài)也納入其中，因為“有線或者無線”前的“任何”二字就是為以后的未知傳播新技術(shù)留下適用空間。（3）能克服技術(shù)主義立法的缺陷。長期以來著作權(quán)立法不是依循行為主義的立法原則，而是一味被動地追隨技術(shù)，每出現(xiàn)一種新的傳播技術(shù)就相應的設(shè)置一種新的著作財產(chǎn)權(quán)，結(jié)果法律總被技術(shù)拋在后面，在被動應對中難免出現(xiàn)顧此失彼、權(quán)利重疊、糾紛不斷、判決各異。合并立法可以較好的克服這一缺點，對于新技術(shù)傳播立法具有一定的前瞻性和包容性。（4）國際公約和各國立法已有合并立法的成功經(jīng)驗?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）在第8條明確公共傳輸權(quán)，其內(nèi)容為“文學和藝術(shù)作品的作者享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”，它包括了廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)容。歐盟在《協(xié)調(diào)信息社會中版權(quán)和相關(guān)權(quán)指令》中也依照WCT規(guī)定了“向公眾傳播權(quán)”，內(nèi)容與該條約幾乎一樣。指令認為：“對該權(quán)利應作廣義的理解，它覆蓋了所有向傳播發(fā)生地之外的公眾進行傳播的行為，該權(quán)利應當包括就某一作品通過有線或無線形式向公眾進行的包括廣播在內(nèi)的任何此種傳輸或傳播”。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織《WCT和WPPT的條款適用調(diào)查》統(tǒng)計，在2003年4月1日，有39個成員國加入了WCT，其中有19個國家通過制定涵蓋廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“向公眾傳播權(quán)”來規(guī)范“廣播”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為。[3]

3.調(diào)整改進意見。分開立法和合并立法都在積極回應三網(wǎng)融合大背景下的著作權(quán)法適應問題。但是，分開立法依然存在局限性，只是在一定程度上緩解了目前的問題，不能較為長久的解決未來科技發(fā)達出現(xiàn)的新情況，缺乏前瞻性。而合并立法則充分考慮到三網(wǎng)合一后可能出現(xiàn)的大量問題，提前作出了法律應對，可以避免重蹈當年應對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不足的覆轍?，F(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)紛亂現(xiàn)象與20年前互聯(lián)網(wǎng)剛興起之時法律缺乏應有的認識和相應的措施有關(guān)，結(jié)果頭疼醫(yī)頭腳疼醫(yī)腳，非常被動。目前，我國三網(wǎng)融合已大勢所趨，如果著作權(quán)立法不能有效地研究相關(guān)問題和采取對應措施，勢必會給著作權(quán)保護帶來更大的麻煩，同時也必將形成三網(wǎng)融合工作和相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的制肘。所以，筆者認為合并立法是三網(wǎng)合一大勢下的必然選擇。

（二）放映權(quán)的分解和重并

筆者認為應取消放映權(quán)，將其內(nèi)容分解到其他三個財產(chǎn)權(quán)中。具體做法是放映權(quán)的一部分歸入機械表演權(quán)，一部分歸入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)。

首先，放映權(quán)應該與機械表演權(quán)融合。對于這兩個權(quán)利應該分別立法還是合并立法，在國際上均有立法例，日本、德國、英國、中國等采取了分別規(guī)定放映權(quán)和表演權(quán)的模式。例如，《日本著作權(quán)法》規(guī)定，上映是指將著作物放映在銀幕上或其他媒介物上，并同時包括使錄制在電影著作物中的聲音同時再生的行為。但也有一些國家不加區(qū)分，認為電影作品同文字作品、音樂作品、戲劇作品一樣，皆可作為被表演的對象。[4]美國、意大利是其代表。例如，美國表演權(quán)可以規(guī)范包括廣播行為和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為?！兑獯罄鳈?quán)法》將表演和朗誦合為一項權(quán)利，統(tǒng)稱為公開表演朗誦權(quán)，其涉及的客體不但包括音樂、戲劇、朗誦的口頭作品，還包括電影作品、適宜公開展示的作品。我國理論界對此也分兩種觀點，吳漢東教授認為：通過放映機放映電影并非再現(xiàn)電影作品的表演，而是直接再現(xiàn)作品，因此放映電影作品不屬于機械表演權(quán)，應屬于放映權(quán)。[5]李明德教授則認為放映權(quán)是屬于機械表演權(quán)，即通過放映機、幻燈片等設(shè)備來表演美術(shù)、攝影和電影作品。[6]

筆者認為放映權(quán)的一部分可歸入機械表演權(quán)。放映權(quán)的內(nèi)容可以分兩部分，一是靜止的作品，如美術(shù)、攝影作品；一是活動的作品，如電影作品。前者可以歸入廣播或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。后者應歸入機械表演權(quán)中。以放映電影作品為例，其實質(zhì)就是將影像通過現(xiàn)代技術(shù)設(shè)備公開傳送，可以在小空間放映，但也沒有排除在更大空間的放映，其能傳送的半徑范圍主要取決于放映的設(shè)備。所以，這與機械表演將表演的形象通過設(shè)備傳送出去沒有區(qū)別。這部分放映權(quán)可歸入機械表演權(quán)。

其次，應將放映權(quán)的其他部分歸入廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中。放映美術(shù)和攝影作品與機械表演傳送的活表演在傳播的內(nèi)容上有差別，不適合放在表演權(quán)中，這部分可以歸入廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中。在三網(wǎng)融合背景下，機械表演權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)均可合并為“遠程傳播權(quán)”，則放映權(quán)不管分解到廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的部分，還是分解到機械表演權(quán)的部分，最終都歸入“遠程傳播權(quán)”中。

放映權(quán)被分解后就沒有繼續(xù)存在的必要，所以著作權(quán)法修改草案第二稿取消放映權(quán)的修訂是正確的。目前，草案取消了放映權(quán)，將其相應內(nèi)容分解后歸入表演權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中。這樣一定程度上整合了傳播權(quán)。不過，在三網(wǎng)融合的大勢下，還需要再進一步整合，可以將放映權(quán)和機械表演權(quán)一起歸入“遠程傳播權(quán)”中，整合后不僅可使傳播權(quán)大大瘦身，也可使傳播權(quán)避免了重復交叉。

（三）保留表演權(quán)但僅指現(xiàn)場表演權(quán)

機械表演權(quán)從表演權(quán)中分離后，表演權(quán)只剩下現(xiàn)場表演權(quán)。這樣可使表演權(quán)的規(guī)定更符合人們的慣常思維。因為現(xiàn)場表演和機械表演特點不同。前者是“同時同地”傳播作品，傳播人與接受者同處一地，而機械表演是將現(xiàn)場表演通過設(shè)備和技術(shù)傳播到了異地，傳播者和接受者不在一地。一個觀眾看到的是直接的作品，另一個觀眾看到的是通過數(shù)字化處理的作品的復制品。兩者的差別比較大。相比較機械表演與廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播更為接近，尤其在三網(wǎng)融合下完全可以歸入“遠程傳播權(quán)”中。沒有必要將機械表演權(quán)留在表演權(quán)中，否則將導致表演權(quán)和合并后的“遠程傳播權(quán)”有交叉，而且由于表演權(quán)中的兩種差異大的情形同屬一個權(quán)利項下顯得不協(xié)調(diào)。

總之，三網(wǎng)合一在我國已大勢所趨，修改現(xiàn)行著作財產(chǎn)權(quán)也勢在必行，但是修訂時是應一時之需還是從長計議需要深思。前者可能導致繼續(xù)沿用分開立法的模式，這樣只能對法規(guī)做局部修補以解燃眉之急，但卻缺乏前瞻性而難免重蹈覆轍。若立足未來就必須克服技術(shù)主義立法的局限，對著作財產(chǎn)權(quán)進行整合。

［1］張今，郭斯倫.“著作財產(chǎn)權(quán)體系的反思與重構(gòu)”［J］.載法商研究，2012（4）：14.

［2］梅術(shù)文.“‘三網(wǎng)合一’背景下的廣播權(quán)及其限制”［J］.法學.2012（2）.

［3］焦和平.“三網(wǎng)融合下廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的重構(gòu)——兼析《著作權(quán)法（修改草案）》前兩稿的相關(guān)規(guī)定”［J］.法律科學，2013（1）：158.

［4］全國人大常委會法制工作委員會民法室編.（中華人民共和國著作權(quán)法）修改立法資料選［M］.法律出版社，2002：360-365.

［5］吳漢東主編.知識產(chǎn)權(quán)法［M］.北京大學出版社，2007：68.

［6］李明德，許超.著作權(quán)法［M］.法律出版社，2003：101.