權(quán)利、權(quán)力語境中涉及民間借貸違法犯罪的法律適用

陳傳啟

（棗莊學(xué)院政治與社會發(fā)展學(xué)院 山東 棗莊 277160）

一、民間借貸

探究民間借貸發(fā)展的歷史，民間借貸是隨著社會商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，金融機(jī)構(gòu)誕生后，與金融機(jī)構(gòu)借貸相區(qū)別的符號稱謂。沿尋借貸發(fā)展的歷史，民間借貸應(yīng)是借貸的原生態(tài)。民間借貸根源于貨幣作為商品交換工具產(chǎn)生后，貨幣的出現(xiàn)大大加快和便利了商品流通和交換，在快速流轉(zhuǎn)的商品交換中，交換者為彌補(bǔ)自有貨幣的暫時短缺，就需要有某種形式的貨幣填充，民間借貸應(yīng)運(yùn)而生。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，貨幣本身漸漸又成為了商品，出現(xiàn)了專司經(jīng)營貨幣并從中牟利的個人或組織（“錢莊”、“銀號”、“票號”等），其實(shí)質(zhì)仍屬于民間借貸。隨著國家金融機(jī)構(gòu)或經(jīng)國家批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)的誕生，民間借貸才漸漸有了自身的符號，以區(qū)別于金融機(jī)構(gòu)借貸。由此可見，民間借貸是指與金融機(jī)構(gòu)借貸的對稱，是發(fā)生在自然人之間、自然人與非金融機(jī)構(gòu)之間、非金融機(jī)構(gòu)與非金融機(jī)構(gòu)之間無償或有償?shù)馁Y金融通行為。

由于民間借貸的無序性、不規(guī)范性、難于監(jiān)管等特點(diǎn)，民間借貸在促進(jìn)社會發(fā)展的同時，其負(fù)效用也得到了進(jìn)一步張揚(yáng)，因民間借貸產(chǎn)生的民事糾紛、誘發(fā)的刑事犯罪呈日益增長趨勢。為有效遏制民間借貸負(fù)效用，促進(jìn)民間借貸良性發(fā)展，國家基于職能管理和宏觀調(diào)控的需要，不斷動用公權(quán)力（立法、行政、司法）對民間借貸進(jìn)行規(guī)制。毋庸置疑，公權(quán)力的介入對規(guī)范民間借貸有序、良性發(fā)展起到了巨大的促進(jìn)作用，有效地遏制、打擊了涉及民間借貸的違法犯罪。但囿于公權(quán)力本身固有的缺陷，在打擊違法犯罪的同時，又置民間借貸于極為尷尬的境地，并由于對民間借貸合法與非法、罪與非罪界定標(biāo)準(zhǔn)的模糊，導(dǎo)致對涉及民間借貸違法犯罪法律適用的異化，由此衍生出權(quán)利、權(quán)力的悖論，甚至置權(quán)利于不法、權(quán)力于不義之境地。因此，合理、正當(dāng)、審慎地審視涉及民間借貸的違法犯罪及其法律適用是當(dāng)前理論界和實(shí)務(wù)界亟需解決的問題。

二、涉及民間借貸的違法犯罪

（一）因民間借貸衍生的違法犯罪

因民間借貸衍生的違法犯罪大多是由于借貸人無法清償?shù)狡趥鶆?wù)，或雖有償債能力，但惡意逃債，導(dǎo)致出借人采取極端措施而滋生的違法犯罪。如非法拘禁、故意傷害、搶奪、搶劫等。現(xiàn)實(shí)中也存在極少數(shù)借貸人為達(dá)到非法占有的目的，對出借人實(shí)施違法犯罪，如故意殺害出借人，劫持出借人銷毀借貸憑據(jù)等。

（二）以民間借貸之形實(shí)施的違法犯罪

以民間借貸之形實(shí)施的違法犯罪，行為人的主觀目的就是借民間借貸的形式或方法從事違法犯罪活動，違法犯罪人具有主觀方面的直接故意性，如詐騙罪、合同詐騙罪、洗錢罪，高利轉(zhuǎn)貸罪等。由于該種情形下違法犯罪行為的外在表征是民間借貸，因此帶有極大的欺騙性，形似民間借貸，實(shí)則是違法犯罪行為人借民間借貸外殼從事違法犯罪活動。

（三）違反法的禁止性規(guī)定的違法犯罪

中國人民銀行《貸款通則》第61條規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸金融業(yè)務(wù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)?！币约啊吨腥A人民共和國刑法》第175條“高利轉(zhuǎn)貸罪”、第176條“非法吸收公眾存款罪”、第192條“集資詐騙罪”、第225條“非法經(jīng)營罪”[1]等等。違反上述禁止性規(guī)定的，應(yīng)按違法或犯罪予以處罰。

三、涉及民間借貸違法犯罪產(chǎn)生的原因

（一）權(quán)利濫用

追求貨幣收益最大化常使出借人失去理智，錯誤低估市場風(fēng)險，或抱僥幸心理盲目借貸，更有甚者放高利貸。在此情形下，出借人在將貨幣收益推向最大化的同時，也將貨幣風(fēng)險推向了極致，一旦利益得不到回收，容易濫用私權(quán)，滋生違法犯罪。對借貸人而言，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展給借貸人提供了更多展現(xiàn)才智、發(fā)展經(jīng)濟(jì)的良好機(jī)遇，但市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有其內(nèi)在的規(guī)則和風(fēng)險，一旦借貸人遭遇市場風(fēng)險，資金周轉(zhuǎn)困難，容易濫用借貸權(quán)，拆東墻補(bǔ)西墻，陷入資金惡性循環(huán)。一些借貸人甚至鋌而走險，在掩蓋事實(shí)真相的基礎(chǔ)上，進(jìn)行騙貸，誘發(fā)違法犯罪。

（二）立法濫權(quán)與懈怠

中國法治語境中雖然不存在“惡法”、“良法”的稱謂、劃分，但惡法的存在畢竟是事實(shí)?！吨腥A人民共和國憲法》、《物權(quán)法》、《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等都明確肯定了民間借貸的合法性，但與此同時《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、《貸款通則》、《中華人民共和國刑法》、最高人民法院的司法解釋等卻又對民間借貸施加了諸多鉗制，甚至規(guī)定某些行為非法、犯罪。[2]法的沖突和碰撞，導(dǎo)致民間借貸合法、非法標(biāo)準(zhǔn)不一，違法、犯罪標(biāo)準(zhǔn)不一，罪與非罪標(biāo)準(zhǔn)不一，嚴(yán)重影響了我國法治建設(shè)的權(quán)威和尊嚴(yán)。在此情況下，高位階的立法機(jī)關(guān)卻怠權(quán)、不作為，給惡法的存在留下空間，成為懸在民間金融從業(yè)者頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”[3]。

（三）行政怠權(quán)、不作為

民間借貸在促進(jìn)社會發(fā)展的同時，由于其自發(fā)性、盲目性、不規(guī)范性等缺陷，容易產(chǎn)生糾紛，衍生違法犯罪；更有少數(shù)違法犯罪行為人借民間借貸之形，從事違法犯罪，使民間借貸成為原罪。因此，需要我們理性審視，而非動輒定罪入刑?？v觀當(dāng)前民間借貸領(lǐng)域出現(xiàn)的諸多違法犯罪，行政怠權(quán)、不作為應(yīng)是突出存在的問題，如2010年12月以涉嫌非法吸收公眾存款罪查處的山東某投資擔(dān)保公司。犯罪嫌疑人李某和王某于2008年11月注冊成立山東某投資擔(dān)保有限公司，公司成立后，犯罪嫌疑人李某通過營業(yè)場所門頭LED電子屏及《都市傳媒》、《信息周刊》等媒體，以“有錢來存款，無錢來借款”面向社會公開宣傳，聘用犯罪嫌疑人王某某等人在公司辦理吸收公眾存款業(yè)務(wù)，并以支付利息差價吸引犯罪嫌疑人徐某等人吸收公眾存款。從2008年11月至2010年12月，該公司以月息2.5%~4.5%的高息，累計向813名社會公眾吸收存款33394.49萬元，除已支付本金22963.39萬元，支付利息3192.9923萬元，尚有541戶儲戶的本金10431.1萬元未予支付。案發(fā)后，追繳涉案現(xiàn)金1376.9萬元、房產(chǎn)15處、汽車3輛、煤礦2處及珠寶等物品一宗。通過本案能明顯看出，對該公司經(jīng)營活動負(fù)有監(jiān)管之責(zé)的相關(guān)部門存在著嚴(yán)重的失職、瀆職行為。因?yàn)楸O(jiān)管的證據(jù)顯而易見，營業(yè)場所門頭LED電子屏，《都市傳媒》、《信息周刊》等媒體打出的廣告等足以證明該公司經(jīng)營活動的違法性。行政怠權(quán)、不作為還具體體現(xiàn)在對民間資本缺乏正確的宣傳引導(dǎo)，對民間借貸出現(xiàn)的非正?，F(xiàn)象沒有及時地進(jìn)行信息披露、監(jiān)督、疏導(dǎo)等。

（四）對市場規(guī)律及市場風(fēng)險的遮蔽

市場運(yùn)行有其自身規(guī)律，自由性、競爭性、盲目性、無序性是其最明顯的特征，因此在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中，市場風(fēng)險就成為不可避免。為有效規(guī)避市場風(fēng)險，盡最大可能地發(fā)揮市場的積極作用，就需要權(quán)利謹(jǐn)慎行使，需要權(quán)力充分利用市場規(guī)律因勢利導(dǎo)，引導(dǎo)市場主體正確、謹(jǐn)慎地行使權(quán)利，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展。當(dāng)前民間借貸作為市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，已突破傳統(tǒng)民間借貸范式向現(xiàn)代范式轉(zhuǎn)換，即由過去建立在地緣、血緣、親情、友情等“熟人社會”信用基礎(chǔ)上互助幫扶性質(zhì)的借貸，向以牟利為主導(dǎo)的“陌生人社會”信用轉(zhuǎn)換，借貸的風(fēng)險無形增加。然而現(xiàn)實(shí)是，作為對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、對市場運(yùn)行起著重要作用的權(quán)力卻沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用，反而遮蔽了市場規(guī)律和風(fēng)險，將民間借貸打入非法、犯罪。從實(shí)證語境分析，如惠民吳云水“集資事件”[4]。從市場規(guī)律和市場風(fēng)險視角探究吳云水“集資事件”，出借人愿意借款的理由不外乎兩點(diǎn)，一是“熟人社會”的人情關(guān)系，大家都是親戚、鄰居、朋友、同事，有一定的信用基礎(chǔ)；二是將資金借給借貸人，可以從中獲利。從借貸人方面，企業(yè)融資困難，通過金融機(jī)構(gòu)融資的通道均被堵死，企業(yè)要生存、要發(fā)展就只能通過民間借貸。這本是典型的民間借貸，并且已被當(dāng)?shù)胤ㄔ号袥Q所認(rèn)可，卻為何隨后又被當(dāng)?shù)貦z方以涉嫌非法吸收公眾存款罪追責(zé)？如果拋開其他因素，單就借貸本身來說，是檢方和出借人遮蔽了一個最為基本的事實(shí)，即出借人在出借資金時，對市場風(fēng)險是明知的，如果遭遇市場風(fēng)險，將導(dǎo)致借款無法收回，既然出借，就意味著對風(fēng)險的默認(rèn)、承擔(dān)，即使將來遭遇市場風(fēng)險，產(chǎn)生的也是民事借貸糾紛。本案中，吳云水之所以因民間借貸被追究刑責(zé)，實(shí)則是檢方和出借人遮蔽了市場規(guī)律和風(fēng)險，將本應(yīng)由借貸雙方共同承擔(dān)的市場風(fēng)險歸責(zé)給借貸人一方承擔(dān)，并藉此入刑，使借貸性質(zhì)發(fā)生根本改變。

四、涉及民間借貸違法犯罪的法律適用

（一）嚴(yán)格適用罪刑法定、無罪推定、疑罪從無、寬嚴(yán)相濟(jì)等刑事原則和政策

在罪刑法定語境中，不僅應(yīng)有法的明文規(guī)定，更應(yīng)有良法之治的法治理念，準(zhǔn)確理解和領(lǐng)會立法目的和精神，正確適用法律。在罪刑法定前提下，嚴(yán)格遵循無罪推定和疑罪從無的司法基本準(zhǔn)則，當(dāng)法律規(guī)定模糊、沖突、界定標(biāo)準(zhǔn)不一或法律事實(shí)、證據(jù)有矛盾、瑕疵時，應(yīng)按無罪推定或疑罪從無處理。在違法犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿時，應(yīng)綜合案件發(fā)生的環(huán)境因素、受害人過錯等，當(dāng)寬則寬、當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，正確理解和適用我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

（二）修改完善現(xiàn)行法，剔除現(xiàn)行法律體系中違背憲法或法的基本精神的規(guī)定，加強(qiáng)法的適用的協(xié)調(diào)性和可操作性

《中華人民共和國憲法》第13條第2款規(guī)定：“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。”根據(jù)法的一般規(guī)定，私有財產(chǎn)權(quán)即私有財產(chǎn)所有權(quán)，具體包括對私有財產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)，也就是說私有財產(chǎn)所有權(quán)人，可以根據(jù)自己的意愿自由支配自己的財產(chǎn)，包括出借收益。應(yīng)該說此項(xiàng)修改更加完善了民間借貸的憲法依據(jù)。另外，《民法通則》第90條：“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)?！薄段餀?quán)法》第65條第1款：“私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護(hù)?！薄逗贤ā返?2章關(guān)于借款合同的法律規(guī)定等均明確規(guī)定了合法借貸關(guān)系受法律保護(hù)。法的上述規(guī)定并沒將民間借貸排除在外，亦沒有借貸主體的限制，《憲法》和相關(guān)法律的規(guī)定應(yīng)是借貸關(guān)系遵循的基本依據(jù)，具有最高位階和較高位階的法律效力。然而，《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、《貸款通則》、《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》、《刑法》，還有最高人民法院的一些相關(guān)司法解釋、批復(fù)，中國人民銀行的相關(guān)批復(fù)等，卻對民間借貸施加了諸多鉗制，將民間借貸區(qū)分為合法與非法并存的二元格局，并且由于界定標(biāo)準(zhǔn)的模糊導(dǎo)致認(rèn)定違法犯罪法律適用的隨意。因此，針對上述存在的問題應(yīng)以憲法為依據(jù)予以修改或刪除，以保障對涉及民間借貸違法犯罪法律適用的正確性。

（三）完善權(quán)力制度設(shè)計，為正確適用法律建構(gòu)良好的法治環(huán)境

1.建構(gòu)科學(xué)、有效的行政權(quán)規(guī)制制度

首先，加強(qiáng)行政法制監(jiān)督。擁有行政法制監(jiān)督權(quán)的各主體應(yīng)不斷加強(qiáng)和完善對行政權(quán)監(jiān)督的方式、方法和途徑，敢于監(jiān)督、善于監(jiān)督，使監(jiān)督真正落到實(shí)處，保障行政權(quán)合法有效運(yùn)行。其次，實(shí)行黨政任職分離，政府組成人員不得兼任黨委職務(wù)。一方面，有利于加強(qiáng)黨對行政權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督，防止行政濫權(quán)、懈怠。另一方面，有利于避免行政權(quán)分享黨的執(zhí)政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，對其他權(quán)力（如立法權(quán)、司法權(quán)）形成鉗制，綁架其他國家權(quán)力，也有利于立法權(quán)、司法權(quán)擺脫被行政權(quán)左右的窘境，依法獨(dú)立行使職權(quán)，科學(xué)立法、公正司法。

2.合理規(guī)制司法權(quán)，切實(shí)保障司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)，公正司法

司法理念上，應(yīng)嚴(yán)格遵循客觀公正、無罪推定、疑罪從無、人權(quán)保障的司法理念。當(dāng)證據(jù)瑕疵，合法與非法、罪與非罪界定標(biāo)準(zhǔn)模糊時，應(yīng)作出有利于被告人的司法裁判。

司法運(yùn)行機(jī)制上，司法獨(dú)立、公正是司法運(yùn)行機(jī)制設(shè)計的核心和出發(fā)點(diǎn)?？茖W(xué)完善的司法運(yùn)行機(jī)制不僅司法機(jī)關(guān)能夠依法獨(dú)立行使職權(quán)，公正司法，更為重要的是司法機(jī)關(guān)工作人員能夠依法獨(dú)立行使職權(quán)，客觀公正地依法辦案。因此，需要合理審慎地科學(xué)設(shè)計司法運(yùn)行機(jī)制，特別是司法考核機(jī)制、權(quán)力保障制約機(jī)制、責(zé)任追究機(jī)制等。

3.建立科學(xué)合理的違憲審查制度，合理規(guī)制立法權(quán)及其他規(guī)范性文件制定權(quán)，為正確適用法律提供基礎(chǔ)和保障

惡法滋生、法與其他規(guī)范性文件的沖突與碰撞是任何國家與社會均不可避免的，因此法治不僅是依法而治，更是依良法而治。而要做到這一點(diǎn)，違憲審查制度是必不可少的。只有建立起科學(xué)合理的違憲審查制度，才能徹底剔除惡法、消解法及其他規(guī)范性文件的沖突與碰撞，才能科學(xué)合理地適用法律。

（四）理性審視、綜合考量涉及民間借貸違法犯罪各因素，正確適用法律

1.金融壓抑政策[5]下權(quán)利、權(quán)利的博弈，適用法律時，應(yīng)理性審視

一是金融壟斷集團(tuán)與民間借貸主體權(quán)利、權(quán)利的博弈。由于我國長期實(shí)行金融壓抑政策，導(dǎo)致民間借貸大規(guī)模涌現(xiàn)。民間借貸的大量存在，某種程度上分享了金融壟斷集團(tuán)對金融市場的壟斷利益，必然遭致金融壟斷集團(tuán)的壓制，由此誘發(fā)二者之間權(quán)利、權(quán)利的博弈。同時，由于金融壟斷集團(tuán)獲得的金融壟斷利益，政府也是其中最大受益者，基于共同利益的價值取向，政府權(quán)力經(jīng)常與金融壟斷集團(tuán)權(quán)利發(fā)生捆綁，由此導(dǎo)致在權(quán)利、權(quán)利博弈中，民間借貸常被置于非法、甚至犯罪。以致有學(xué)者得出：“我國政府長期將民間金融列為‘非法’”的斷言。[6]二是民間借貸主體權(quán)利、權(quán)利的博弈。雖然民間借貸主體雙方有著利益取向的一致性，但并不排除二者之間的權(quán)利博弈，如風(fēng)險的博弈、利率的博弈等。

2.權(quán)力、權(quán)利的博弈更是涉及民間借貸違法犯罪法律適用應(yīng)著重考量的因素，有時甚至是在博弈中權(quán)力直接將民間借貸置于違法犯罪

涉及民間借貸違法犯罪的三種情形中，前兩種情形一般很少發(fā)生爭議，是否構(gòu)成違法犯罪非常清晰，但第三種情形（違反法律禁止性規(guī)定的違法犯罪）在社會實(shí)踐中常引起爭論，雖然行為人最后多被認(rèn)定違法或犯罪，但常常導(dǎo)致“三輸”的結(jié)果：

其一，行為人輸。在關(guān)于行為人是合法民間借貸、還是違法犯罪的權(quán)力、權(quán)利博弈中，最終多以行為人被定罪判刑而結(jié)束。

其二，債權(quán)人輸。市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中，雖然不是絕對，但多數(shù)情況下償債能力是一個變量，債務(wù)人（犯罪嫌疑人）不一定沒有最終償債能力。但由于權(quán)力的介入，債務(wù)人被剝奪自由，資產(chǎn)被查封，業(yè)務(wù)陷入癱瘓，進(jìn)一步加劇了損失，債權(quán)人的債權(quán)更是無法實(shí)現(xiàn)。

其三，權(quán)力輸。合法民間借貸囿于某種原因被追訴后，同樣受傷的還有國家權(quán)力，尤其是司法權(quán)。以致司法權(quán)被人們一次次拷問，到底是公平正義的守護(hù)人，還是……。國家權(quán)力、司法權(quán)威受到了極大的傷害和貶損。

綜上，在權(quán)力、權(quán)利的博弈中，首要的價值思維應(yīng)是對權(quán)利的保障，平衡權(quán)力（包括立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)）介入的向度和緯度，謹(jǐn)慎審視涉及民間借貸違法犯罪的具體情形，側(cè)重考量權(quán)力、權(quán)利行使的合法性、正當(dāng)性、合理性，明確權(quán)力、權(quán)利行使的邊界，并對其過錯給予一個客觀公正的評價，以正確適用法律。

［1］司法實(shí)踐中，武漢、南京、上海等地法院將高利貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，定罪依據(jù)是《刑法》第225條的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。”參見：席月民.我國當(dāng)前民間借貸的特點(diǎn)、問題及其法律對策［J］.政法論叢，2012（3）：67.

［2］劉慧蘭.關(guān)于完善我國民間借貸法律體系的思考［J］.北京：金融發(fā)展評論，2010（4）：120—122.

［3］高晉康.民間金融法制化的界限與路徑選擇［J］.北京：中國法學(xué)，2008（4）：36.

［4］王健.惠民“集資事件”調(diào)查［J］.北京：民主與法制，2008（1）.

［5］“金融壓抑”理論是由美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家麥金農(nóng)首創(chuàng)，是指政府利用金融管制、利率限制和配給信貸等非市場機(jī)制手段來管理金融行業(yè)，主要金融活動處于政府當(dāng)局的掌控之中，正規(guī)金融的進(jìn)入門檻過高，民間借貸機(jī)構(gòu)往往不能順利進(jìn)入正規(guī)金融體系。參見：劉慧蘭.關(guān)于完善我國民間借貸法律體系的思考［J］.金融發(fā)展評論，2010（4）.

［6］高晉康.民間金融法制化的界限與路徑選擇［J］.北京：中國法學(xué)，2008（4）：37.