電網(wǎng)企業(yè)實施合同能源管理的法律風險探討

萬玉亭，劉 軍，趙德綏

(葫蘆島供電公司營銷部，遼寧葫蘆島125000)

近年來，國家為促進節(jié)能服務產(chǎn)業(yè)發(fā)展，通過資金補貼、稅收、會計和金融等方面的優(yōu)惠措施推進合同能源管理的發(fā)展，為合同能源管理產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來了新的契機。電網(wǎng)企業(yè)作為電力需求側管理的重要實施主體，直接參與節(jié)能減排目標的實現(xiàn)，承擔著年度售電量0.3%的節(jié)電任務指標。根據(jù)《電力需求側管理辦法》的規(guī)定，電網(wǎng)企業(yè)承擔引導用戶實施需求側管理并提供咨詢、信息和技術支撐服務。為履行央企的社會責任，國家電網(wǎng)公司系統(tǒng)的各級供電企業(yè)都成立了能效服務網(wǎng)絡活動小組，面向社會提供無償?shù)墓娣?，是?jié)能減排的引導者。電網(wǎng)企業(yè)的節(jié)能服務公司屬于從事節(jié)能服務的自主經(jīng)營企業(yè);電網(wǎng)企業(yè)還有從事節(jié)能量測評和咨詢的第三方機構(一般情況下是科研機構)。因此電網(wǎng)企業(yè)在承擔其他節(jié)能服務公司所共有的法律風險的同時，還要規(guī)避諸如《反壟斷法》以及行業(yè)規(guī)章制度等相關法規(guī)引起的風險。

一、合同能源管理項目及法律風險概述

(1)合同能源管理的參與方。合同能源管理的主導者是政府有關部門，負責制定相應政策，即出臺各種激勵優(yōu)惠政策，鼓勵各方積極參與。實施主體是在政策支持下迅猛發(fā)展的節(jié)能服務公司，而電網(wǎng)企業(yè)旗下的節(jié)能服務公司由于具有資金、技術、行業(yè)的優(yōu)勢而成為實施節(jié)能服務的中堅力量。其他重要參與者還有節(jié)能技術開發(fā)者、銀行、保險公司、節(jié)能設備供應商、節(jié)能工程建設施工商、節(jié)能監(jiān)測機構等等。

(2)合同能源管理項目的主客體。節(jié)能服務項目的兩方當事人是節(jié)能服務公司和用能客戶，都是利益主體。節(jié)能服務項目的客體可以簡單地歸納為節(jié)能服務，包括知識產(chǎn)權客體，如節(jié)能技術、節(jié)能設備，還包括節(jié)能服務公司為用能客戶提供的能源審計、項目設計、項目融資、工程施工、設備安裝調適、人員培訓、節(jié)能量確認和保證的一整套的節(jié)能服務。用能客戶根據(jù)節(jié)能服務合同約定的節(jié)能效益分享方式，用節(jié)省的能源費用向節(jié)能服務公司支付合同能源管理項目的費用。

(3)合同能源管理項目的法律糾紛內(nèi)容。合同能源管理項目涉及的主體多、環(huán)節(jié)多、過程復雜、項目持續(xù)時間長，如果任何環(huán)節(jié)出現(xiàn)錯誤，都會導致合同主體之間發(fā)生糾紛，通常集中表現(xiàn)在節(jié)能量的測量、節(jié)能費用、節(jié)能設備的糾紛。作為高風險性業(yè)務，節(jié)能服務公司必須通過對節(jié)能項目的各種風險，包括融資風險、技術風險、合同執(zhí)行風險、節(jié)能量估計過高風險、市場風險等進行合理的分析和謹慎的管理，正確評價合同能源管理項目的商業(yè)可行性，調節(jié)多方主體之間的利益平衡關系，對測量標準、節(jié)能設備、節(jié)能費用及收款方式等細節(jié)問題做出詳細的規(guī)定，才能保證合同能源管理項目的順利完成。

二、電網(wǎng)企業(yè)面臨的法律風險及解決策略

1.電網(wǎng)企業(yè)節(jié)能公司應選擇的運作方式

較早開展合同能源管理項目的江門供電局曾經(jīng)以其多經(jīng)企業(yè)作為實施主體，對客戶提供節(jié)能服務，并從節(jié)電效益中補償節(jié)電項目投資成本，但以不獲利為原則(在不考慮貨幣時間價值的情況下，分享的節(jié)電效益金額剛好等于項目投資成本)。但上述做法并不符合合同能源管理的理念。

電網(wǎng)企業(yè)的節(jié)能服務公司應通過與客戶分享項目實施后產(chǎn)生的節(jié)能效益來贏利和滾動發(fā)展。雖然行業(yè)具有天然優(yōu)勢，但同時承擔的法律風險也相應較大，因此應優(yōu)先選擇風險較小的節(jié)能效益分享模式。此類型也是國家《合同能源管理財政獎勵資金管理暫行辦法》中規(guī)定的財政支持對象。

節(jié)能效益分享模式中節(jié)能改造工程的全部投入和風險由節(jié)能公司承擔，項目實施完畢后，經(jīng)雙方共同確認節(jié)能率后，在項目合同期內(nèi)，雙方按比例分享節(jié)能效益。項目合同結束后，節(jié)能設備無償移交給企業(yè)使用，所產(chǎn)生的節(jié)能收益全歸企業(yè)享受。2011年以來，遼寧電力節(jié)能公司根據(jù)在電費回收及日常與用電客戶的交往中掌握的信息，選擇信用高的用電企業(yè)進行節(jié)能合作，采用的都是節(jié)能效益分享模式，以規(guī)避經(jīng)營法律風險。

2.防止項目方拖欠節(jié)能費用

節(jié)能項目方拖欠節(jié)能費用屬于普通經(jīng)濟糾紛，但由于全國性的信用評價體系不健全，訴訟過程及執(zhí)行受行政干預的幾率較高，即使在合同中法律風險得到控制，其投資回收風險也存在。電網(wǎng)企業(yè)的節(jié)能服務公司可利用其信息優(yōu)勢要求用能單位提供資產(chǎn)抵押、企業(yè)聯(lián)保等多種方式，條件允許時可與電力主管部門協(xié)作并動用當?shù)刎斦块T擔保。

由于節(jié)能項目合同履約時間長，一般都在合同履約中發(fā)生糾紛，走上法律訴訟之路，也意味著合作雙方在此分道揚鑣，對以后的合同履約將產(chǎn)生更大障礙。所以，電網(wǎng)企業(yè)的節(jié)能公司應與項目方和諧共處，以保證將來更多的合作。目前我國有關合同能源管理的法規(guī)還存在不配套的情況，如《合同能源管理技術通則》這種很重要的標準2011年才出臺，這就更需要避免法律糾紛。

3.節(jié)能服務公司與項目方破產(chǎn)時的債權界定

合同履約過程發(fā)生項目方破產(chǎn)的情況不可避免，節(jié)能服務公司在選擇節(jié)能項目方時就需要重點考慮企業(yè)經(jīng)營狀況和信用。我國《破產(chǎn)法》規(guī)定的債權有四種:擔保債權、職工債權、稅款債權、普通債權。按照法律解釋，節(jié)能費用只能歸入普通債權，節(jié)能公司必須承擔普通債權的法律風險，經(jīng)濟損失風險加大。雖然合同能源管理已經(jīng)受到國家大力支持，但《節(jié)約能源法》《節(jié)能減排綜合性工作方案》等法規(guī)都沒有規(guī)定企業(yè)破產(chǎn)時，節(jié)能減排費用如何清償，債權如何界定。節(jié)能公司目前無法利用法律來維護自己的權益。法律缺失使項目方合作無法預計，也無法列入合同條款，出現(xiàn)了“與法無據(jù)”的法律缺陷。這就提醒電網(wǎng)企業(yè)的節(jié)能服務公司一方面在項目合作前要做好預警防范，同時利用現(xiàn)有的法律盡量避免上述風險。

4.節(jié)能項目涉及到的節(jié)能設備的產(chǎn)權處置

合同能源管理所涉及到的項目，在多數(shù)情況下，都存在節(jié)能設備、設施產(chǎn)權的延后轉移問題，以及合同執(zhí)行完畢時才發(fā)生的產(chǎn)權轉移問題。這種特殊的無權特征，在《物權法》中都沒有相應的規(guī)定，這就造成了在合同履約過程中發(fā)生物權糾紛很難處理的尷尬局面。比如說，合同履約過程中節(jié)能減排設備、設施實現(xiàn)的收益歸誰所有、由誰支配的問題。如果按照《物權法》的規(guī)定，其收益是物權的一部分，應該歸動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有人所有，但在合同履約中，所有人實際上是喪失了這部分權利的，只能由項目方支配和處置，這是由于EMC合同的特殊性決定的，造成了合理不合法的畸形兒。如果在合同中就先行主張這個權利，那么項目合作就不可能繼續(xù)，甚至根本就不可能成立。因此，節(jié)能服務公司在合同中要盡可能事先約定清晰，避免產(chǎn)生糾紛而成為棘手問題。

5.節(jié)能設備在運行期間丟失、損壞的法律風險

一般情況下，節(jié)能服務公司應采取在保險公司進行保險，同時要求項目方配合節(jié)能服務公司對設備進行監(jiān)管。一旦發(fā)生設備的損壞或丟失，如果項目方不能證明是節(jié)能服務公司所致，則應由甲方承擔責任。如果受損壞或丟失的設備已投了保險，項目方將聘請節(jié)能服務公司利用保險賠付修理、更換、補充被損壞或丟失的設備。由于意外事件導致設備損壞，如果項目方不能證明自己采取了足夠的預防措施，則應承擔修理或更換的費用。如果項目方能夠證明自己采取了足夠的預防措施，則由合作雙方共同承擔責任。如果因為發(fā)生節(jié)能設備運行期間丟失、損壞情況而影響項目的正常運行，雙方應以書面方式認可延長相同時間，以彌補效益分享期限。

6.節(jié)能經(jīng)濟效益缺乏權威評估

南方電網(wǎng)公司通過幾年來的合同能源管理實踐，發(fā)現(xiàn)在項目實施后存在節(jié)能量檢測與核證評估問題，已經(jīng)影響了后期效益分享。目前南方電網(wǎng)正在進一步完善節(jié)能效益評估、檢測以及核證體系，使節(jié)能服務市場有據(jù)可依，保證管理項目規(guī)范實行。

7.電網(wǎng)企業(yè)能效活動小組應規(guī)避的法律風險

根據(jù)《電力需求側管理辦法》規(guī)定，電網(wǎng)企業(yè)承擔引導用戶實施需求側管理并提供咨詢、信息和技術支撐服務。其能效服務網(wǎng)絡活動小組要為用電客戶提供節(jié)能減排咨詢、技術等方面的無償?shù)墓娣铡！吨腥A人民共和國反壟斷法》中要求具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭……經(jīng)營者濫用市場支配地位的7種行為還包括，沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易。這就要求電網(wǎng)企業(yè)在進行公益的能效活動時，如需要節(jié)能服務公司介入，要盡可能邀請更多相關的企業(yè)共同參與，規(guī)避嫌疑。

曲靖供電局在一次合同能源管理項目中就是充當中間人和節(jié)電效果評估人的角色，為用電客戶和 ESCo/EMCo牽線搭橋，并提供節(jié)電效果評估所需的計量服務，沒有和客戶發(fā)生直接的經(jīng)濟關系。在外部政策不明朗以及對合同能源管理不熟悉的情況下，采用了較為穩(wěn)妥的做法，對合同能源管理機制做了大膽的探索，起到了試點的作用。但從長遠考慮，這種不考慮經(jīng)濟效益的做法不符合市場經(jīng)濟規(guī)律，不應該成為電網(wǎng)企業(yè)實施合同能源管理的首選模式。

三、結 語

合同能源管理模式引入我國存在兩個特殊性，一是業(yè)務的特殊性，商業(yè)模式復雜而獨特;二是我國當前市場環(huán)境的特殊性，誠信環(huán)境堪憂。由于這兩個特殊性，在我國尤其呈現(xiàn)出管理上的高難度和運作上的高風險的特點，雙方的預期收益可能被潛在的風險吞噬。預防法律風險的主要方法在于將項目風險防范融入項目管理之中，需要既熟悉項目運作，又具有實操經(jīng)驗的節(jié)能技術和管理人才，也需要能夠根據(jù)項目具體情況做出風險診斷、給出措施和救濟手段的法律專業(yè)人員，在項目實施前，提供風險診斷、風險防控、風險救濟方案，從而最大限度地避免項目的法律風險。

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