論單位犯罪的目的解釋

韋 冉

(山東行政學(xué)院，濟(jì)南250014)

德國學(xué)者耶林認(rèn)為，“法律乃人類意志的產(chǎn)物，有一定目的，受目的律支配。故解釋法律，必先了解法律所欲實(shí)現(xiàn)何種目的，以此為出發(fā)點(diǎn)，加以解釋，始能得其要領(lǐng)?！蓖鯘设b先生也指出，“任何法律均有其立法目的，解釋法律應(yīng)以貫徹、實(shí)踐立法趣旨為其基本任務(wù)”。這種以法律的立法目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的解釋方法，就是目的解釋方法，它是解釋法律之最高準(zhǔn)則。［1］

耶林同時指出，目的的實(shí)現(xiàn)要受因果律的支配，立法目的實(shí)現(xiàn)要通過合理的調(diào)整機(jī)制來實(shí)現(xiàn)，機(jī)制設(shè)計(jì)是否合理，直接關(guān)系到法律調(diào)整的實(shí)效。所以在具體應(yīng)用目的解釋方法時，就要在明晰法律立法目的和機(jī)制設(shè)計(jì)原理的基礎(chǔ)上，看如何解釋法律疑義，能夠保證機(jī)制設(shè)計(jì)符合設(shè)計(jì)原理，從而有利于立法目的的實(shí)現(xiàn)。

目前，關(guān)于單位犯罪，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》僅通過第30條規(guī)定，“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會的行為，法律規(guī)定為犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。這條規(guī)定單薄而又含混，對單位犯罪的構(gòu)成要件和量刑情節(jié)規(guī)定十分模糊。而針對這兩個問題，司法解釋的立場也不明確，(1)最終導(dǎo)致理論上疑義重生，實(shí)踐中難以把握，亟待通過解釋法律之最高準(zhǔn)則——目的解釋予以明確。

對單位犯罪進(jìn)行目的解釋，就是在明確單位犯罪的立法目的，確定如何進(jìn)行機(jī)制設(shè)計(jì)最有利于單位犯罪的立法目的實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上，按最符合單位犯罪機(jī)制設(shè)計(jì)原理，最有利于單位犯罪目的實(shí)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)，對法律規(guī)定的疑義進(jìn)行解釋，對圍繞單位犯罪構(gòu)成要件和量刑情節(jié)所產(chǎn)生的各種觀點(diǎn)進(jìn)行取舍，最終明確單位犯罪的構(gòu)成要件和量刑情節(jié)。這就是對單位犯罪進(jìn)行目的解釋的精要所在。

一、單位犯罪的立法目的和機(jī)制設(shè)計(jì)

對單位犯罪進(jìn)行目的解釋，先要明確單位犯罪的立法目的和機(jī)制設(shè)計(jì)。

(一)單位犯罪的立法目的

關(guān)于單位犯罪的立法目的，目前國內(nèi)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)直接懲處單位實(shí)施的犯罪行為。但這種觀點(diǎn)的核心范疇，即“單位的犯罪行為”這個范疇難以具體化，導(dǎo)致這種立法目的難以付諸實(shí)施。因?yàn)閱挝徊煌谧匀蝗?，只能通過其雇員來實(shí)施具體活動，這必然導(dǎo)致單位行為與雇員個人行為難以區(qū)分。在對單位犯罪行為理論研究中關(guān)于犯罪主體的問題，存在單一行為因素論和多種行為因素論的區(qū)別。單一行為因素論認(rèn)為，構(gòu)成單位行為，只需要一個條件，具體而言，又有單位決策機(jī)構(gòu)論、單位名義論、利益歸屬論、法人授權(quán)說以及法人意志說;多行為因素論認(rèn)為，構(gòu)成單位行為，需要具備兩個以上條件，具體又可細(xì)分為二條件論、三條件論、四條件論與五要件論，其中每一種理論內(nèi)部又存有諸多不同的主張，根本無法達(dá)成共識。［2］該觀點(diǎn)的不足之處在于:由于單位犯罪中關(guān)于犯罪主體的爭議性而失之于不確定和空洞性。

關(guān)于單位犯罪的立法目的，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單位沒有手足，刑法所要懲治的與單位有關(guān)的危害社會的行為，其實(shí)都是由單位工作人員實(shí)施的，而單位通過加強(qiáng)內(nèi)部控制，就可以避免這些行為的發(fā)生。所以，單位犯罪的立法目的，就是通過單位督促單位提升內(nèi)部控制績效。這種觀點(diǎn)在國外得到廣泛應(yīng)用，在實(shí)踐中，美國廣泛采用和解協(xié)議解決單位犯罪問題，在和解協(xié)議中，單位的主要義務(wù)除認(rèn)罪和繳納罰金之外，還要承諾健全制度，采取特定措施，加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督。

比較起來，后一種觀點(diǎn)更為合理，本文采用后一種學(xué)說。首先，后一種觀點(diǎn)更具體、更具有可操作性。兩種觀點(diǎn)都可以達(dá)到減少與單位職權(quán)濫用有關(guān)犯罪行為的目的。只是在具體做法上，國外的觀點(diǎn)認(rèn)為，只要單位積極履行對雇員的監(jiān)督、控制職責(zé)，就能達(dá)到相關(guān)的目的;目前的主流的觀點(diǎn)則認(rèn)為，問題的關(guān)鍵不在于單位積極履行對雇員的監(jiān)督、控制職責(zé)，而在于單位本身不實(shí)施犯罪行為。其次，后一種觀點(diǎn)繞開了“單位的犯罪行為”這個核心范疇，避免了單位犯罪行為與單位雇員犯罪行為的混淆，具備可操作性，這一點(diǎn)可以通過后面關(guān)于機(jī)制設(shè)計(jì)的論述予以說明。

(二)單位犯罪的機(jī)制設(shè)計(jì)

單位犯罪機(jī)制設(shè)計(jì)解決的問題，是如何對單位犯罪制度規(guī)定進(jìn)行具體安排，才能實(shí)現(xiàn)督促單位提升內(nèi)部控制績效的立法目的。在這個問題上，有觀點(diǎn)提出，要給單位設(shè)立明確的行為規(guī)范，對違反行為規(guī)范且具有嚴(yán)重社會危害性的，認(rèn)定單位犯罪并追究刑事責(zé)任。從社會管理的角度看，這種思路仍然沒有走出過程管理的窠臼。過程管理是傳統(tǒng)的社會管理方式，其更為關(guān)注管理相對人付出的努力。而單位內(nèi)部控制并為一種最優(yōu)且固定的行為模式，只有對知識和技能進(jìn)行靈活的運(yùn)用才能達(dá)到最佳的效果。(2)

在這種情況下，明確單位犯罪的機(jī)制設(shè)計(jì)，需要論及社會管理創(chuàng)新以及績效管理。創(chuàng)新是社會管理的時代主題，在過程管理基礎(chǔ)上引入績效管理，是當(dāng)代社會管理創(chuàng)新的重要內(nèi)容。過程管理作為傳統(tǒng)社會管理模式，它是過程導(dǎo)向的，更關(guān)心管理相對人付出的努力;績效管理是新興的社會管理方式，它是結(jié)果導(dǎo)向的，其更關(guān)注的是管理相對人取得的結(jié)果。具體為國家設(shè)定一個績效指標(biāo)體系，據(jù)此對管理相對人進(jìn)行考核，并對考核表現(xiàn)不好的追究法律責(zé)任。(3)對單位的內(nèi)部控制活動，國家只能實(shí)施績效管理，設(shè)定績效指標(biāo)體系并據(jù)此對其進(jìn)行考核，然后根據(jù)考核結(jié)果追究單位的法律責(zé)任，促使單位不斷提升內(nèi)部控制績效。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。要追究以上責(zé)任的前提，必須應(yīng)認(rèn)定單位是否構(gòu)成民事違法、行政違法和刑事犯罪。

依據(jù)績效考核結(jié)果認(rèn)定單位犯罪，追究單位的刑事法律責(zé)任，應(yīng)遵循定性為主、定量為輔的原則，事先把績效指標(biāo)分為定量指標(biāo)和定性指標(biāo)。定性指標(biāo)是無法量化賦分的指標(biāo)，它采用結(jié)果描述法，視結(jié)果層次、程度，決定責(zé)任性質(zhì)的不同;(4)定量指標(biāo)是可以賦分量化的指標(biāo)，可分為正向指標(biāo)和負(fù)向指標(biāo)，前者是國家期望達(dá)到的目標(biāo);后者是國家期望避免的系數(shù)?？己税磳?shí)際完成值正向指標(biāo)加分、負(fù)向指標(biāo)減分，以此決定責(zé)任的輕重。

單位犯罪的實(shí)施機(jī)制，應(yīng)定性為主、定量為輔。定性指標(biāo)決定責(zé)任的性質(zhì)，所以構(gòu)成單位犯罪。構(gòu)成單位犯罪，除了要求主體必須是刑法上的單位外，還要求單位內(nèi)部控制應(yīng)達(dá)到特定的定性指標(biāo)，并且這種指標(biāo)要采用結(jié)果描述的方法;又由于定量指標(biāo)決定責(zé)任的輕重，并且完成正向指標(biāo)要加分，達(dá)到負(fù)向指標(biāo)要減分，由此，單位內(nèi)部控制完成正向指標(biāo)就屬從寬情節(jié)，達(dá)到負(fù)向指標(biāo)就是從嚴(yán)情節(jié)，以激勵單位積極采取措施，避免不利因素，追求積極效果。

二、單位犯罪的構(gòu)成要件

關(guān)于單位犯罪的構(gòu)成要件，理論上爭議較大，有“四要件說”、“三要件說”，且每種學(xué)說又有多種不同的主張。本文認(rèn)為，構(gòu)成單位犯罪只需要主體要件和客觀要件。

(一)單位犯罪的主體要件

單位犯罪的主體是刑法上的單位。但對于什么是刑法上的單位，歷來是一個仁者見仁、智者見智的問題。按照現(xiàn)行刑法規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體都是刑法上的單位。司法機(jī)關(guān)對上述規(guī)定也做出限制解釋，認(rèn)為沒有法人資格的私營公司、企業(yè)、事業(yè)單位和個人，為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，以及公司、企業(yè)、事業(yè)單位，以實(shí)施犯罪為主要活動的，都不是刑法意義上的單位。(5)學(xué)界的認(rèn)識更為多樣，出現(xiàn)有十多種不同的主張。［3］

從目的解釋的角度看，認(rèn)定什么是刑法上的單位，必須依托單位犯罪的規(guī)范目的。單位犯罪是對單位內(nèi)部控制活動進(jìn)行績效管理的產(chǎn)物，認(rèn)定單位成立犯罪的規(guī)范目的，就要追究單位的刑事責(zé)任，督促其提升內(nèi)部控制績效。同時鑒于97年刑法規(guī)定，對單位犯罪只能判處罰金。從最實(shí)際的層面而論，單位只有充分體會罰金的懲戒作用，才能通過自己的名義采取更為有效的措施加強(qiáng)內(nèi)部控制，否則就體會不到單位犯罪的懲罰功能，即使感受到了懲戒功能也難以達(dá)到預(yù)期的效果，單位犯罪的規(guī)范目的也就不可能實(shí)現(xiàn)。由此看來，這類單位應(yīng)同時具備兩個基本特征，(1)有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，(2)不受完全預(yù)算約束。

從實(shí)現(xiàn)單位犯罪規(guī)范目的的角度，刑法上的單位必須具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，一是因?yàn)榫邆洫?dú)立財(cái)產(chǎn)，單位才能夠交納罰金;二是因?yàn)榫邆洫?dú)立財(cái)產(chǎn)的單位，都具有主體資格和行為能力，能夠采取措施加強(qiáng)內(nèi)部控制。刑法上的單位不受完全預(yù)算約束，其原由為完全預(yù)算約束意味所有財(cái)產(chǎn)都要?？顚Ｓ茫袚?dān)法律責(zé)任只能使用特定的資金，而這部分資金平時只能閑置一旁，國家賠償資金就是如此?？梢?，如果受完全預(yù)算約束，單位對財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，以及建立在對財(cái)產(chǎn)支配權(quán)之上的行為自由，都不會受到罰金的影響。罰金難以給它們帶來痛苦體驗(yàn)，起不到懲戒作用。

1.子公司與合伙企業(yè)是刑法上的單位。根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)可以判斷，子公司與合伙企業(yè)是刑法上的單位，而分公司則不然?！逗匣锲髽I(yè)法》第20條、21條規(guī)定，“合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財(cái)產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)”、“合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請求分割合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)”?！豆痉ā返?4條規(guī)定，“子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！笨梢?，合伙企業(yè)、子公司具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，可以構(gòu)成單位犯罪的主體。此外，作為獨(dú)立的市場主體，合伙企業(yè)不受完全的預(yù)算約束，能夠成立單位犯罪。相反，分公司作為總公司的分支機(jī)構(gòu)，沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其占有使用的財(cái)產(chǎn)不具有處分權(quán)，僅有使用權(quán)，故分公司不能構(gòu)成單位犯罪的主體，不能成立單位犯罪。

2.國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體與事業(yè)單位是不是刑法上的單位認(rèn)定。國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體和事業(yè)單位是否犯罪，能不能成為刑法上的單位，歷來是一個爭議很大的問題。反對意見主要有四種。第一，有損國家的威信;第二，懲罰國家機(jī)關(guān)沒有實(shí)際意義，猶如將一個口袋的錢放到另一個口袋，也好比左手打右手，而且機(jī)關(guān)自己沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，處罰機(jī)關(guān)，實(shí)際是國家自己處罰自己;第三，損害國家職能的發(fā)揮，減損而非增加公共利益;第四，實(shí)踐中極少見追究國家機(jī)關(guān)刑事責(zé)任的案例。這似乎說明無論在理論還是在立法上如何賦予其單位犯罪主體的地位，關(guān)乎立法的科學(xué)性、可執(zhí)行性以及現(xiàn)實(shí)社會對立法的認(rèn)可、貫徹程度等等。贊成意見也諸多。其一，雖然機(jī)關(guān)犯罪發(fā)生的概率不高，但從理論上講，一切權(quán)力都容易被濫用，尤其在市場經(jīng)濟(jì)條件下，權(quán)力更容易受到誘惑，從而使法治偏離正確的軌道;其二，追究機(jī)關(guān)刑事責(zé)任的實(shí)例雖然稀少，但也確有存在，比如新疆鐵路法院案件;［4］其三，懲罰少量的機(jī)關(guān)犯罪有助于震撼社會、促進(jìn)機(jī)關(guān)自律;其四，從行政法角度看，行政機(jī)關(guān)可以成為處罰的對象?！缎姓V訟法》第65條3款規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)拒絕履行裁決、裁定的，第一審人民法院可以采取如下措施”，第3項(xiàng)“在規(guī)定期限內(nèi)不執(zhí)行的，從期滿之日起，對機(jī)關(guān)按日處五十元至一百元罰款”。

判斷國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體和事業(yè)單位能否成為刑法上的單位根據(jù)，應(yīng)從兩個標(biāo)準(zhǔn)判斷:(1)有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，(2)不受完全預(yù)算約束。據(jù)此，國家機(jī)關(guān)與人民團(tuán)體不是刑法上的單位。國家機(jī)關(guān)雖然有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，但其資金來自財(cái)政撥款，必須受到完全預(yù)算約束，所以不是刑法上的單位。實(shí)踐中存在的預(yù)算外資金，并不符合公共財(cái)政的要求，需要逐步予以取締。財(cái)政部長謝旭人在全國人大常委會所作的決算報(bào)告指出，2011年各級行政機(jī)關(guān)已全面取消預(yù)算外資金。我國的人民團(tuán)體與國家機(jī)關(guān)相同，工作人員要通過公務(wù)員招考，運(yùn)轉(zhuǎn)資金由財(cái)政撥款支持，應(yīng)該納入完全預(yù)算管理。

事業(yè)單位是不是刑法上的單位，應(yīng)酌情對待?！妒聵I(yè)單位管理暫行條例》第2條規(guī)定，“事業(yè)單位是國家為了社會公益目的，由國家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織”。根據(jù)這一規(guī)定，事業(yè)單位需要公共財(cái)政支持，必須要受到完全預(yù)算約束，以避免公共資金濫用。但隨著社會形勢的發(fā)展，有些事業(yè)單位職能發(fā)生了變化，為此政府實(shí)行了差別化管理，有的實(shí)行全額財(cái)政撥款，有的要求自籌自支，有的進(jìn)行差額撥款。只有全額撥款的事業(yè)單位才受完全預(yù)算約束，其他兩類事業(yè)單位都是刑法上的單位，但其只能在自籌資金的范圍內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任。

3.村委會、居委會都是刑法上的單位。根據(jù)目的解釋方法確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，村委會和居委會是刑法上的單位。按照憲法的規(guī)定，村委會和居委會是基層群眾自我管理、自我教育和自我服務(wù)的組織，能夠?qū)ν獬袚?dān)債務(wù)、取得債權(quán)，都有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，也不受完全的預(yù)算約束。但要注意的是，無論村委會還是居委會，除自己的收入和社會捐贈外，政府撥款都是重要的資金來源，但政府的財(cái)政撥款屬于公共財(cái)政，必須納入預(yù)算管理，不能用來繳納罰金。(6)

(二)單位犯罪的客觀要件

對單位犯罪的客觀要件，法律上沒有明確規(guī)定。實(shí)踐中對如何解釋單位犯罪的構(gòu)成要件，爭議較大。按照單位犯罪的機(jī)制設(shè)計(jì)原理，成立單位犯罪的客觀要件，是其內(nèi)部控制活動達(dá)到特定的定性指標(biāo)，這個指標(biāo)具有可接受性、可控性與可靠性基本屬性。為此，本文依據(jù)以上認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將該定性指標(biāo)界定為，法定權(quán)力機(jī)構(gòu)在單位業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，為單位利益決定實(shí)施或事后認(rèn)可了犯罪行為，才有利于單位犯罪規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)，符合單位犯罪的設(shè)計(jì)機(jī)制。而這個指標(biāo)圍繞內(nèi)部人員犯罪行為展開，體現(xiàn)了績效指標(biāo)的基本屬性。

1.為單位的利益實(shí)施了犯罪行為。這個要點(diǎn)主要反映績效指標(biāo)的可接受性。首先，規(guī)定只有內(nèi)部人員的犯罪行為才能引起單位犯罪，是為了將單位的刑事責(zé)任控制在較為合理的范圍之內(nèi)，避免挫傷單位參與生產(chǎn)經(jīng)營活動的積極性;其次，《公司法》第113條3款規(guī)定，“董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任?！笨梢姡瑢τ谑艿絻?nèi)部人員侵害的單位，國家的基本立場是保護(hù)而非懲罰。在司法實(shí)踐中，對于公司經(jīng)營過程中，職權(quán)機(jī)構(gòu)或單位相關(guān)人員在履行職務(wù)行為時，由于自身過錯而給單位造成損失，并同時侵犯本單位以外的公私法益的，往往酌情決定是否構(gòu)成單位犯罪。

2.法定權(quán)力機(jī)構(gòu)參與了犯罪行為。這一論點(diǎn)主要體現(xiàn)績效指標(biāo)的可靠性和控制性。單位犯罪的具體實(shí)施群體是可以代表單位行使權(quán)利的機(jī)構(gòu)。這些機(jī)構(gòu)亦是由相關(guān)法律加以規(guī)定的。如《公司法》規(guī)定了公司的法定權(quán)力機(jī)構(gòu)有股東大會、董事會、執(zhí)行董事、監(jiān)事會、法定代表人、監(jiān)事、經(jīng)理、高級管理人員等?！逗匣锲髽I(yè)法》規(guī)定了經(jīng)理、合伙人、管理人員等。這些機(jī)構(gòu)以事前決策的方式參與犯罪行為。

在單位犯罪成立的定性指標(biāo)問題上，強(qiáng)調(diào)法定權(quán)力機(jī)構(gòu)參與犯罪，是績效指標(biāo)可靠性的必然要求。由于單位是一個權(quán)力結(jié)構(gòu)，其內(nèi)部控制也是對權(quán)力的有效控制，實(shí)施這種控制需要投入諸多資源，但作為單位尤其是中小微型企業(yè)有限的資源配置，難以像國家那樣擁有和行使強(qiáng)權(quán)。更何況其首要任務(wù)是生產(chǎn)經(jīng)營，這就決定了在內(nèi)部控制問題上，允許單位抓大放小、重點(diǎn)突破。鑒于法定權(quán)力機(jī)構(gòu)掌握著單位最重要的權(quán)力，且能夠決定單位的整體運(yùn)轉(zhuǎn)，必須把其作為內(nèi)部控制的重點(diǎn)和關(guān)鍵?；谏鲜隹紤]，只有法定權(quán)力機(jī)構(gòu)的參與，才能較為可靠地反映單位內(nèi)部控制的情況。

3.犯罪行為發(fā)生在業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)。這個觀點(diǎn)主要表明績效指標(biāo)的可控性?？冃е笜?biāo)的可控性，要求管理相對方在很大程度上決定能否達(dá)到或者避免達(dá)到預(yù)期指標(biāo)。將犯罪行為限定在單位業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)，是績效指標(biāo)可控性的必然要求。因?yàn)閮?nèi)部控制只有在業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)，才能對其成員行為進(jìn)行有效的管理。換言之，對業(yè)務(wù)范圍之外的犯罪行為，單位難以進(jìn)行有效的控制。(7)由此可見，不增加業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)的限定條件，就違背了績效指標(biāo)的可控性。

但是，在我國刑事立法和司法實(shí)踐中，不少單位犯罪都是超出單位的業(yè)務(wù)范圍之外。譬如，販賣毒品不可能是任何單位的業(yè)務(wù)犯罪，我國刑法將販賣毒品規(guī)定為單位犯罪。單位走私普通貨物、物品，沒有哪一個單位將走私活動納入到單位的業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)。這里首先應(yīng)予以明確的是，單位過失犯罪是因?yàn)閱挝贿`反了單位的注意義務(wù)，而單位注意義務(wù)產(chǎn)生于單位的業(yè)務(wù)活動，是單位在從事其業(yè)務(wù)過程中必須遵守的義務(wù)，因此所有的單位過失犯罪都是在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)發(fā)生的，這毋庸置疑。其次，對于單位故意犯罪而言，是否需要發(fā)生在單位業(yè)務(wù)活動范圍之內(nèi)，這存在著應(yīng)然與實(shí)然的認(rèn)識關(guān)系問題。無視單位與自然人的差異，即單位是以其經(jīng)營的業(yè)務(wù)為其主體存在的依據(jù)，而將單位犯罪類型的不適當(dāng)擴(kuò)大化，非但無益于保護(hù)法益，而且違反了單位之所以為單位的基本原理。最后，無視單位犯罪必須在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)發(fā)生的觀點(diǎn)，實(shí)際上造成了單位犯罪范圍界限的模糊和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。譬如，單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益要求下屬盜用水資源，單位是否構(gòu)成犯罪?顯然不構(gòu)成，因?yàn)樾谭]有規(guī)定盜竊的單位犯罪，但是刑法規(guī)定販毒單位可以構(gòu)成犯罪。因此，刑法規(guī)定單位犯罪并沒有明確的界限和標(biāo)準(zhǔn)，顯然不合時宜。從應(yīng)然的角度講，將業(yè)務(wù)范圍這一標(biāo)準(zhǔn)作為單位犯罪立法的重要依據(jù)是合理而又亟需的。

三、單位犯罪的量刑情節(jié)

關(guān)于單位犯罪的量刑情節(jié)，理論和實(shí)踐上的爭論主要集中在單位犯罪是否適用累犯和自首制度。根據(jù)目的解釋原理分析，單位內(nèi)部控制完成正向指標(biāo)就是從寬情節(jié)，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰，達(dá)到負(fù)向指標(biāo)就是從嚴(yán)情節(jié)，應(yīng)當(dāng)從重或加重處罰。只有這樣，才有利于激勵單位積極加強(qiáng)內(nèi)部控制，主動追求實(shí)現(xiàn)正向指標(biāo)，避免負(fù)向系數(shù)，從而實(shí)現(xiàn)單位犯罪的規(guī)范目的。在司法實(shí)務(wù)中，如何把握從寬與從嚴(yán)的具體尺度，要依據(jù)指標(biāo)的數(shù)值予以確定。本文據(jù)此認(rèn)為，對單位犯罪適用自首和累犯，其中，自首是單位犯罪的從寬情節(jié)，累犯是單位犯罪的從嚴(yán)情節(jié)。

1.單位成立自首。實(shí)踐中雖然認(rèn)可單位能成立自首，(8)但理論界對這一問題爭議較大。反對意見認(rèn)為，自首專為自然人而設(shè)，對單位并不適用;肯定意見則主張，承認(rèn)單位構(gòu)成自首，能鼓勵涉案單位主動認(rèn)罪，提高司法效率。從單位犯罪機(jī)制設(shè)計(jì)角度看，單位能夠發(fā)現(xiàn)、舉報(bào)或者配合司法機(jī)關(guān)查處其工作人員的犯罪行為，是單位內(nèi)部機(jī)制控有序運(yùn)轉(zhuǎn)的表現(xiàn)，應(yīng)該作為單位內(nèi)部控制績效指標(biāo)體系中的正向系數(shù)，對單位適用自首并從寬處理，必定能激勵其積極發(fā)現(xiàn)，并主動舉報(bào)犯罪行為。

自首是一種合法行為。其無論是單位集體決定，還是單位直接負(fù)責(zé)的主管人員決定自首，都是經(jīng)單位授權(quán)和認(rèn)可的，其法律后果應(yīng)歸屬于單位。但如果單位沒有自首，直接責(zé)任人員自動投案并如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的，不能認(rèn)定為單位自首。能否認(rèn)定單位自首的關(guān)鍵在于考察單位是否存在自首意志。單位的自首意志是單位的整體意志，具有獨(dú)立性和雙重性。獨(dú)立性是指單位自首意志形成后，獨(dú)立于單位成員的意志;雙重性則指單位自首意志需要單位成員來實(shí)施，所以單位自首意志來源于單位成員意志，單位自首的整體意志形成后又需要其工作人員傳達(dá)、貫徹才能得以實(shí)現(xiàn)。［2］所以，只有單位授權(quán)或者委托單位成員或者非單位成員到有關(guān)機(jī)關(guān)投案并如實(shí)供述的，才能認(rèn)定為單位成立自首。

2.單位成立累犯。對于現(xiàn)代刑法體系而言，累犯是一項(xiàng)重要的量刑評價制度。隨著以“危險(xiǎn)人格”和“人身危險(xiǎn)性”為立足點(diǎn)的刑事近代學(xué)派理論的興起，累犯問題是犯罪學(xué)或者刑事政策中最重要的課題。［5］我國刑法第65條1款對自然人的累犯做了界定，但立法并沒有對單位能否成立累犯作出明確規(guī)定，因此學(xué)界對于這一問題眾說紛紜?？紤]到對于單位犯罪本身只能判處罰金一種承擔(dān)方式，有人認(rèn)為立法并不支持單位累犯。但是從目的解釋的角度看，單位累犯明顯是單位內(nèi)部控制績效指標(biāo)體系中的負(fù)向指標(biāo)，對成立累犯的單位應(yīng)該從嚴(yán)處罰。

單位是法律擬制主體，任何單位都有一個類似于人腦的決策機(jī)構(gòu)，因此單位也應(yīng)當(dāng)與自然人一樣對自己作出的決策承擔(dān)不利后果。單位是由多個單位成員組成的有獨(dú)立人格的社會有機(jī)體，有自己的自由意志，從刑法設(shè)立的公平正義目的而言，單位累犯制度應(yīng)當(dāng)確立。

單位累犯制度在我國還沒有明確的規(guī)定，現(xiàn)階段只能參照自然人累犯來界定其構(gòu)成條件。刑法規(guī)定自然人累犯的罪質(zhì)條件是“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”之罪，該罪應(yīng)判處刑罰的輕重就是衡量輕罪和重罪的標(biāo)準(zhǔn)，這是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)，這一標(biāo)準(zhǔn)也同樣適用于單位輕罪和單位重罪的判定。［6］

從國外情況看，大陸法系的代表國家法國，《法國刑法典》第132－13條規(guī)定，“法人因法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)處自然人70萬法郎罰金之重罪或輕罪已經(jīng)最終確定判決，自前刑期滿或完成時效起計(jì)算，10年期限內(nèi)，又因犯當(dāng)處相同刑罰之輕罪應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任者，適用之罰金最高額為懲治該輕罪的法律所定最高罰金額的10倍”第132－14條規(guī)定，“法人輕罪已經(jīng)最終確定判決，自前刑期滿或完成時效起計(jì)算，5年期限內(nèi)，又因相同之輕罪，或依累犯之規(guī)則，因相類似之輕罪應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任者，罰金最高額為懲治該輕罪的法律規(guī)定當(dāng)處自然人之最高罰金額的10倍”。［7］由此可見，在法國構(gòu)成單位累犯，要有時間條件和刑度條件。

由此可見，在設(shè)計(jì)單位累犯的具體制度時，法國和美國“都規(guī)定了時間條件，并都區(qū)分了五年和十年兩檔，五年之內(nèi)加重處罰的程度，要重于十年之內(nèi)加重處罰的程度，”［8］十年之外的不再認(rèn)定單位累犯。從常理上看，單位出現(xiàn)累犯的時間間隔越短，說明單位的內(nèi)部控制績效越差，應(yīng)受到的懲罰的力度就越大，從目的解釋的角度看，五年和十年這種區(qū)分體現(xiàn)了指標(biāo)數(shù)值的差異，具有科學(xué)性與合理性，值得借鑒。二者的分歧在于，除了時間條件之外，成立單位犯罪的累犯，美國要求相似罪行條件，法國則限定了刑度條件。本文認(rèn)為，這兩種做法基于不同的考慮，“美國的做法重在預(yù)防同類犯罪的發(fā)生，促使法人集中資源重點(diǎn)改進(jìn)，造成該次犯罪發(fā)生的法人的體制和運(yùn)營方式等問題，有對癥下藥的功效。法國的做法著眼于警示法人全面遵守所有的法律規(guī)定，檢點(diǎn)自己的行為，有全面預(yù)防的作用。”［8］從目的解釋的角度看，單位犯罪的規(guī)范目的，是督促單位提升內(nèi)部控制的績效，并不僅僅是督促單位預(yù)防同類犯罪的發(fā)生，故采用刑度條件，更有利單位犯罪規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)。

注釋:

(1)司法解釋立場的不明確，集中表現(xiàn)為兩個方面:第一，有的司法解釋本身就是一種傾向性意見，比如，《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員是否區(qū)分主犯、從犯問題的批復(fù)》規(guī)定，“在審理單位故意犯罪案件時，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，可不區(qū)分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰?！薄翱梢圆粎^(qū)分主犯、從犯”的措辭，就說明司法解釋本身也無明確立場;第二，不同司法解釋之間缺乏一致性。

(2)組織管理活動要達(dá)到一定成果，除了必須掌握特定的知識和技能之外，還必須掌握對這些知識和技能進(jìn)行靈活運(yùn)用的技巧和訣竅，這種屬性就是組織管理活動的藝術(shù)性，或者說組織管理活動的創(chuàng)造性。內(nèi)部控制是組織管理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，具有很強(qiáng)的藝術(shù)性和創(chuàng)造性。關(guān)于組織管理活動的藝術(shù)性，參見孫志成等主編《管理學(xué)》，東北財(cái)經(jīng)大學(xué)2010年版，序言部分。趙曙明、杜鵬程主編《德魯克管理思想解讀》，機(jī)械工業(yè)出版社2009年版，第226頁。

(3)對法律機(jī)制設(shè)計(jì)的這種變遷，有學(xué)者作過深入分析。參見羅豪才、宋功德《軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版。

(4)2012年7月印發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品安全工作的決定》，首次明確將食品安全納入地方政府年度績效考核內(nèi)容，規(guī)定對發(fā)生重大食品安全事故的地方，在文明城市、衛(wèi)生城市等評優(yōu)創(chuàng)建活動中實(shí)施一票否決。其中的發(fā)生重大食品安全事故，就是績效考評中的定性指標(biāo)。

(5)《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》指出:“刑法第30條規(guī)定的‘公司、企業(yè)、事業(yè)單位’，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位?！边@一規(guī)定將沒有法人資格的私營公司、企業(yè)、事業(yè)單位，從單位中排除出去?！贝送庠撍痉ń忉屵€規(guī)定:“個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。

(6)胡錦濤同志《在慶祝中國共產(chǎn)黨成立90周年大會上的講話》指出:“人民代表大會制度是根本政治制度，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度、民族區(qū)域自治制度以及基層群眾自治制度等是基本政治制度?！眹覚C(jī)關(guān)是人民代表大會制度的制度載體，人民團(tuán)體和政黨是政治協(xié)商制度的制度載體，村委會、居委會是基層群眾自治制度的制度載體，它們都不能破產(chǎn)，否則會動搖我國的根本政治制度和基本政治制度。

(7)勞動關(guān)系兼具平等性和隸屬性特征，隸屬性特征表現(xiàn)為在雇傭勞動過程中，雇員的獨(dú)立意志受到嚴(yán)格限制，必須遵守雇主的勞動紀(jì)律和規(guī)章章程，服從雇主管理，按照雇主的具體指示提供勞務(wù)，而不能自主決定如何提供勞務(wù)以及在什么時間提供勞務(wù)。由此可見，在業(yè)務(wù)范圍之外，單位和工作人員之間是平等關(guān)系，單位對工作人員行為的影響有限。

(8)最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第21條規(guī)定，“在辦理單位走私犯罪案件中，對單位集體決定自首的，或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自首的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位自首?！?/p>

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