法治視野下公務(wù)員的言論自由探析*

王 輝

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042)

法治視野下公務(wù)員的言論自由探析*

王 輝

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042)

言論自由是一項基本人權(quán)，但作為公務(wù)員這一特殊群體，其言論自由與一般公民的言論自由相比具有特殊之處。隨著我國民主法治進程的不斷加快，在法治視野下如何對公務(wù)員的言論自由進行科學(xué)規(guī)制逐漸引起重視。民主法治國家要求公務(wù)員的言論自由既要受到憲法和法律的保障也要受到一定的限制。筆者認(rèn)為法治視野下公務(wù)員言論自由的行使應(yīng)受到公務(wù)員與所在機關(guān)的法律關(guān)系、公務(wù)員忠誠義務(wù)、公務(wù)員中立義務(wù)等因素的限制。同時對公務(wù)員言論自由的限制理應(yīng)符合比例原則、雙階理論和雙軌理論等標(biāo)準(zhǔn)的約束。

公務(wù)員;言論自由;保護;限制

隨著現(xiàn)代社會的不斷發(fā)展，越來越多的人投身政界成為公務(wù)員，公務(wù)員數(shù)量在社會中占有很高比例。公務(wù)員作為一群特殊的職業(yè)群體，其身份具有多重屬性，其一言一行都會對社會產(chǎn)生影響。由于網(wǎng)絡(luò)、微博等新興媒體的發(fā)展，他們的言論不斷被大眾熟知及曝光，既有積極向上、符合主流精神的言論*貴州副省長陳鳴明：不愛國者為敗類人渣[EB/OL].[2014-04-26].南都網(wǎng).http://ndnews.oeeee.com/html/201307/29/88373.html.，也有備受批評，飽受千夫指責(zé)的言論*山西爆粗口局長：干部間這么說話會感覺親切[EB/OL].[2014-04-26].搜狐網(wǎng).http://news.sohu.com/20131026/n388967871.shtml. 鐵道部發(fā)言人語句成網(wǎng)絡(luò)流行語[EB/OL].[2014-04-26].新浪網(wǎng).http://news.sina.com.cn/s/p/2011-07-27/032922881925.shtml.如若在互聯(lián)網(wǎng)上一百度，諸如此類的新聞報道不勝列舉。。在法治國家中，言論自由是一項基本人權(quán)，言論自由不僅是個人的重要自由，而且是其他幾乎所有自由的前提*張千帆.憲法學(xué)導(dǎo)論[M].北京：法律出版社，2004.516.。公務(wù)員發(fā)表公開言論一方面是行使言論自由，另一方面，由于公務(wù)員特殊的職業(yè)身份，其發(fā)表的言論會對國家和社會產(chǎn)生重大影響。民主法治國家要求公務(wù)員的言論自由既要受到憲法和法律的保障，也要受到一定的限制。如何看待公務(wù)員的言論自由這一問題對于法治中國建設(shè)的今天來說意義更為重大。本文擬以此為視角并立足于在法學(xué)層面對公務(wù)員言論自由的相關(guān)問題進行探討和說明*值得說明的是本文所指的公務(wù)員不包括司法機關(guān)的公務(wù)員，由于公務(wù)員在我國分為很多種類，比如法院的法官在我國也屬于公務(wù)員，其言論自由與一般公務(wù)員有所不同，本文不再贅述。參見孫笑俠.論法官的慎言義務(wù)[J].中國法學(xué),2014,(1).。

一、言論自由是公務(wù)員的一項基本權(quán)利

公務(wù)員的權(quán)利是法律規(guī)定的公務(wù)員在行使職權(quán)、履行公職的過程中，能夠作出或不作出一定行為的許可和保障。為了保證公務(wù)員能夠沒有顧慮地履行職責(zé)、公正執(zhí)法以及維護國家與社會秩序的穩(wěn)定，就應(yīng)當(dāng)賦予公務(wù)員一定的權(quán)利*胡寶光,張春生.中華人民共和國公務(wù)員法釋解[M].北京：群眾出版社，2005.48.63.。之所以賦予公務(wù)員一定的權(quán)利主要在于首先公務(wù)員的法律地位主要是通過其權(quán)利表現(xiàn)出來的。只有當(dāng)公務(wù)員具有法定的權(quán)利，并且能夠行使這些權(quán)利時，才能有效執(zhí)行公務(wù)。其次，公務(wù)員的權(quán)利是公務(wù)員隊伍穩(wěn)定性和連續(xù)性的保證。一方面通過設(shè)定各項權(quán)利保障，使在職公務(wù)員獲得良好的工作、生活條件，保證公務(wù)員安心于本職工作，防止人才外流，使公務(wù)員隊伍相對穩(wěn)定；另一方面，保護公務(wù)員的合法權(quán)益，使公務(wù)員能夠沒有個人顧慮、嚴(yán)格依照法律的規(guī)定執(zhí)行法律、履行職責(zé)*胡寶光,張春生.中華人民共和國公務(wù)員法釋解[M].北京：群眾出版社，2005.48.63.。公務(wù)員是執(zhí)行國家公務(wù)之人員，只有符合法定條件之公民方可取得公務(wù)員身份和資格。同時由于公務(wù)員這種特殊的身份及職務(wù)上的特殊要求，使得其具有不同于普通公民的職務(wù)上的特殊義務(wù)和權(quán)利。這是促使公務(wù)員依法執(zhí)行公務(wù)，更有效履行國家公職的基本保障*馬懷德.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國法制出版社，2010.104.。

言論自由是自由與民主之基礎(chǔ)，言論自由不僅為國民權(quán)，也屬人類權(quán)。任何人若不能夠自由地將自己的意見表達出來，這個人就無法形成個人的人格。沒有言論自由，就沒有個人的自由或政治自由，一個民主國家必須有賴于人民都有表達自由的權(quán)利，因為自由表達意見的權(quán)利能夠促使理性的辯論，言論的針鋒相對是屬于自由民主生活的要素*法治斌,董保城.憲法新論[M].中國臺北；元照出版有限公司，2012.227.。言論自由在社會發(fā)展中的具體功能表現(xiàn)在：言論自由在政治權(quán)利體系中處于核心地位；言論自由是民主政治的基礎(chǔ)；言論自由具有政治監(jiān)督功能；言論自由具有協(xié)調(diào)國家權(quán)力與公民權(quán)利的功能*韓大元.憲法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2008.261.262.。言論自由受法律保護的依據(jù)在于：表達自由是尋求真理至關(guān)重要的組成部分，特別是政治真理。正像美國前聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯所說：“對真理最好的檢驗是一種思想在市場競爭中所表現(xiàn)出的使自己得到承認(rèn)的力量*蔡定劍.憲法精解[M].北京：法律出版社，2006.251.。

縱觀域外法治發(fā)達國家的相關(guān)法律規(guī)定和法治實踐，公務(wù)員的言論自由在很多國家的法律制度中得到了確認(rèn)，并且受到了法律的保護。傳統(tǒng)上，國家公務(wù)員與國家之間是一種特別權(quán)力關(guān)系，公務(wù)員權(quán)利受到侵犯一般無法尋求行政救濟。但在我國臺灣地區(qū)，經(jīng)過大法官解釋沖破重重藩籬，撼動了特別權(quán)力關(guān)系理論，肯定了公務(wù)員在某些權(quán)利保障方面的救濟權(quán)。日本認(rèn)可特別權(quán)力關(guān)系的觀念也進行了修正，承認(rèn)原則上應(yīng)該適用人權(quán)之規(guī)定：人權(quán)的限制必須依據(jù)特別權(quán)力關(guān)系的設(shè)定目的，控制在必要且合理的限度內(nèi)等等*[日]蘆布信喜.憲法學(xué)[M].[日]高橋和之， 林來梵,凌維慈,龍絢麗譯.北京：北京大學(xué)出版社，2006.92.。我國臺灣地區(qū)司法院釋字第430號解釋：人民之權(quán)利或法律上的利益遭受損害，不得僅因身份或職業(yè)關(guān)系，即限制其依法律所定程序提起訴愿或訴訟，其他權(quán)利之保障之解釋，應(yīng)同此意旨。因此，除非依法律或依法律明確性授權(quán)之行政命令，對公務(wù)員基本權(quán)利為合比例者外，公務(wù)員即應(yīng)享有與一般國民同等基本權(quán)利保障*李震山.行政法導(dǎo)論[M].中國臺北：三民書局，2010.164.。依照這種趨勢，公務(wù)員的言論自由亦應(yīng)不得以特別關(guān)系理論加以限制。從憲法保障人民言論自由之觀點，公務(wù)員之言論自由尚無因公務(wù)員身份關(guān)系，而得全面的特別的予以限制之理由。言論自由對于任何職業(yè)之人民而言，均關(guān)系其人格發(fā)展與人民尊嚴(yán)之維護，因此在平等原則之拘束下，不得因人民選擇并取得公務(wù)員職位之關(guān)系，而得以限制其言論自由*張永明.公務(wù)員之言論自由[J].月旦法學(xué)雜志,2011,(5).。 所以公務(wù)員雖有人民之身份，但并非國家統(tǒng)治權(quán)行使之客體，是公權(quán)力的承擔(dān)者，故公務(wù)員應(yīng)具有權(quán)利主體之地位*朱武獻,周世珍.公務(wù)人員勤務(wù)關(guān)系與身份保障[A].臺灣行政法學(xué)會.行政法爭議問題研究(下)[C].中國臺北：五南圖書出版公司，2000.12.。

在美國，根據(jù)1978年《公務(wù)員制度改革法》，在公務(wù)員的權(quán)利中明確規(guī)定了公務(wù)員的言論自由權(quán)，該項權(quán)利受憲法和《公務(wù)員改革法》的保障，功績制第九項原則保障公務(wù)員不因合法揭露真相而遭政治報復(fù)。同時美國法院加強了對政府雇員言論自由的保護，從而限制了政府因雇員言論或黨派隸屬關(guān)系而隨意處置的權(quán)力。在美國1976年“政黨關(guān)系罷免第一案”中，布倫南法官分析了政治任命制度對信仰和結(jié)社自由的影響，如果第一修正案禁止政府直接限制雇員的言論和信仰，那么它也禁止政府通過解雇的壓力達到這一目的。1980年“政黨關(guān)系罷免第二案”中最高法院進一步擴展了“第一案”的適用范圍，政府不得依據(jù)黨派關(guān)系解雇某些從事決策性和機密性工作的雇員。在1990年的“政黨關(guān)系任命案”，最高法院把“政黨關(guān)系罷免案”的原則擴展到公務(wù)員的任命。在1996年兩個合并判決的“政府合同言論案”中，最高法院將“政黨關(guān)系罷免案”的保護進一步擴展到行政服務(wù)合同的簽約人。通過這些案件的層層推進政府雇員言論自由的范圍進一步擴大*張千帆.西方憲政體系(上冊·美國憲法)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.529-534.。

在法國，1789年法國《人權(quán)宣言》規(guī)定：“自由傳達思想和意見是人類最寶貴的權(quán)利之一，因此每個公民都有言論、著作和出版自由?！痹儆蟹▏珓?wù)員的權(quán)利和義務(wù)主要由《法國公務(wù)員權(quán)利和義務(wù)總章程》規(guī)定，該規(guī)定明確規(guī)定了公務(wù)員的言論自由權(quán)利，即公務(wù)員不得因為政治觀點、工會觀點、哲學(xué)觀點或宗教觀點受到歧視。對于參加選舉的公務(wù)員的言論，不得以任何方式影響其職業(yè)生涯。

通過以上可知，公務(wù)員的言論自由在國外一些法治發(fā)達國家是受到法律充分保護的，另外一些國家的法律縱使沒有直接規(guī)定公務(wù)員享有言論自由，但從其他權(quán)利中也可以引申出言論自由的權(quán)利。這些國家有的是直接通過法律對公務(wù)員的言論自由予以明確確認(rèn)與保護的，有的是通過長期的司法實踐逐漸對公務(wù)員的言論自由予以實踐中的保護。言論自由作為公務(wù)員的基本權(quán)利雖然在我國并沒有直接規(guī)定，但根據(jù)一些法律的精神和現(xiàn)實情況完全可以從中引申出來。我國《憲法》第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！蓖瑫r結(jié)合我國《憲法》第33條規(guī)定的平等權(quán)，公務(wù)員言論自由理應(yīng)得到保護。我國《公務(wù)員法》第13條對公務(wù)員的權(quán)利作了規(guī)定，主要包括職責(zé)保障權(quán)、身份保障權(quán)、經(jīng)濟保障權(quán)、批評建議權(quán)、申訴控告權(quán)、申請辭職權(quán)以及其他權(quán)利。公務(wù)員除了享有公務(wù)員法規(guī)定的權(quán)利之外，還享有其他權(quán)利，主要包括兩部分內(nèi)容：一部分是法律規(guī)定的一般公民的權(quán)利，一部分是法律特別規(guī)定的機關(guān)工作人員應(yīng)享有的權(quán)利*楊景宇,李飛.中華人民公務(wù)員法釋義[M].北京：法律出版社，2005.49.。根據(jù)我國《公務(wù)員法》第13條的規(guī)定，首先，公務(wù)員有權(quán)獲得履行職責(zé)應(yīng)當(dāng)具有的工作條件。根據(jù)常識可以判斷，公務(wù)員履行的幾乎所有公職必須通過發(fā)表言論來完成工作任務(wù)，所以自由發(fā)表言論之權(quán)利理應(yīng)包含在內(nèi)。其次，公務(wù)員有權(quán)對機關(guān)工作和領(lǐng)導(dǎo)人員提出批評和建議，顯然，這一權(quán)利必須賦予公務(wù)員以言論自由。再次，公務(wù)員有權(quán)提出申訴和控告，試想一下，如果公務(wù)員沒有言論自由無法發(fā)表言論，這又如何行使申訴權(quán)和控告權(quán)呢。最后，第13條第8項規(guī)定的權(quán)利是個彈性條款。根據(jù)上述權(quán)威解釋，這一彈性條文主要包括兩部分內(nèi)容：一部分是法律規(guī)定的一般公民的權(quán)利，一部分是法律特別規(guī)定的機關(guān)工作人員應(yīng)享有的權(quán)利。很顯然一般公民都享有的言論自由，公務(wù)員的言論自由更不可被褫奪。公務(wù)員的言論自由作為公務(wù)員的一項基本權(quán)利，并沒有因其擔(dān)任公職而取消。根據(jù)以上論述，我國對公務(wù)員的言論自由的保障是有充分法律依據(jù)的。

二、 對公務(wù)員言論自由進行限制的理論基礎(chǔ)

霍爾姆斯說：美國憲法“修正案規(guī)定政府不得通過任何法律以壓制言論自由，但表示自由從來不是絕對的，就像其他權(quán)利一樣，關(guān)于言論出版自由的權(quán)利是有限制的，就是說，它的自由行使意味著一個有組織的社會的存在、一種公共秩序的存在，沒有這種秩序，自由就會被濫用，或者喪失殆盡?！?龔祥瑞.比較憲法與行政法[M].北京：法律出版社，2003.151.世界上任何一種權(quán)利都不是無限的，對于公務(wù)員享有的言論自由作為一項基本權(quán)利也不例外，其必須通過合理手段限制其行使才能符合法治的真諦。下面將就公務(wù)員言論自由限制的理論基礎(chǔ)予以探討。

(一)公務(wù)員與機關(guān)的法律關(guān)系對公務(wù)員言論自由之限制

公務(wù)員身份的多重屬性造成其言論自由的多重屬性。公務(wù)員一般具有兩種身份屬性，一是普通公民，二是政府雇員。作為普通公民其發(fā)表之言論與其他普通公民發(fā)表自由之言論并無二異，自由發(fā)表的言論可針對法律允許范圍內(nèi)的任意對象，并且可采取法律允許范圍內(nèi)的任何方式，但如果作為政府機關(guān)雇員，公務(wù)員的言論自由受到了公務(wù)員與所在機關(guān)之間關(guān)系的限制。公務(wù)員與機關(guān)的關(guān)系有兩面性之分：代理關(guān)系和管理關(guān)系。代理關(guān)系反映了機關(guān)與其公務(wù)員在進行公共管理中的義務(wù)權(quán)利關(guān)系。機關(guān)行使公共管理職能，機關(guān)的義務(wù)與權(quán)利要具體地通過公務(wù)員的義務(wù)和權(quán)利表現(xiàn)出來。此時公務(wù)員發(fā)表的言論當(dāng)屬于機關(guān)之言論。也就意味著公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)時沒有言論自由，不能發(fā)表和政府相反的意見。但在執(zhí)行職務(wù)以外，公務(wù)員在原則上享有言論自由，可以用文字或語言發(fā)表自己的意見，但公務(wù)員的言論自由不能和一般公民完全相等，尤其是不能用激烈的言辭攻擊政府和自己的主管上司*王名揚.法國行政法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007.216.。管理關(guān)系反映了機關(guān)對公務(wù)員進行內(nèi)部管理活動中的義務(wù)權(quán)利關(guān)系。這種關(guān)系一般通過行政合同得以規(guī)范和確定。機關(guān)在內(nèi)部管理活動中明顯占據(jù)優(yōu)勢，享有較大的主動性，對公務(wù)員具有一定的支配權(quán)力*林弋.公務(wù)員法立法研究[M].北京：中國人事出版社黨建讀物出版社，2006.。這在德國、日本和我國臺灣等國家或地區(qū)被稱為“特別權(quán)力關(guān)系”理論，該理論一般是指，公務(wù)員與國家或行政主體之關(guān)系乃處于一種特殊“力”之關(guān)系，不僅國家或公權(quán)力主體的單方面要求公務(wù)員負(fù)擔(dān)特別義務(wù)，而且公務(wù)員乃處于國家或行政主體之附加地位。經(jīng)由行政權(quán)之單方措施，國家即可合法的要求負(fù)擔(dān)特別之義務(wù)，為有利于行政上的特定目的之達成，使加入特別關(guān)系之個人，處于更加附屬之地位。至于加入特定權(quán)力關(guān)系之原因，有依法律規(guī)定而采取之措施，亦有出于相對人自愿，或由于單純事務(wù)行為而生者，Mayer將其歸為三類：公法上的職務(wù)關(guān)系、營造物利用關(guān)系及基于監(jiān)督權(quán)之利用關(guān)系*吳庚.行政法之理論與實用[M].中國臺北：三民書局，2011.220.。傳統(tǒng)上，公務(wù)員的基本權(quán)利由于特別權(quán)力關(guān)系理論而受到很大的限制，但隨著人類法治文明的發(fā)展，這一理論有所松動，公務(wù)員的一些權(quán)利已經(jīng)超越了特別權(quán)力關(guān)系理論的束縛而逐漸得到保障。比如我國臺灣地區(qū)大法官釋字第430號解釋肯定了公務(wù)員的言論自由。

(二)公務(wù)員義務(wù)對言論自由之限制

國家設(shè)立公務(wù)員其目的在于使公務(wù)員能執(zhí)行職務(wù)以達成行政的目的。因此法律必須對公務(wù)員規(guī)定一定的義務(wù)。按照公務(wù)員制度的一般理論，公務(wù)員有忠誠義務(wù)與中立義務(wù)。公務(wù)員言論自由的行使受到了這兩項義務(wù)的限制。

1.公務(wù)員忠誠義務(wù)與其言論自由

在有國籍的前提下，忠誠義務(wù)是公務(wù)員最重要的要件之一，即使并未有欠缺消極資格的情形但是有其他證據(jù)證明該公民的國家忠誠度有問題時，可以拒絕該公民擔(dān)任公務(wù)員。所謂忠誠義務(wù)是謂公務(wù)員應(yīng)該以所有行為為最有利于國家之義務(wù)。忠誠義務(wù)可以分為職務(wù)上的忠誠義務(wù)與職務(wù)外的忠誠義務(wù)。職務(wù)上的忠誠義務(wù)毋庸置喙，職務(wù)外的忠誠義務(wù)乃政治行為管制義務(wù)，這種管制義務(wù)，除了要求公務(wù)員不可加入違憲的政治團體外，亦不可以支持違憲、攻擊民主理念以及我國憲政基本體制之活動及發(fā)表類似之言論。因此該原則可以限制公務(wù)員的結(jié)社權(quán)和言論自由等權(quán)利*陳新民.行政法學(xué)總論[M].中國臺北：三民書局，2005.220.240.。日本《國家公務(wù)員法》第101條，《地方公務(wù)員法》第35條規(guī)定了公務(wù)員的職務(wù)專念義務(wù)，《國家公務(wù)員法》第98條第1款，《地方公務(wù)員法》第32條規(guī)定了公務(wù)員遵守法令及服從上司命令的義務(wù)*[日]南博方.行政法[M].楊建順譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.22.。這是日本法上關(guān)于公務(wù)員忠誠義務(wù)的規(guī)定。在美國，盡管第一修正案最大程度地保障言論自由和社會觀念的多元化，但政府雇員的言論仍要受到一定程度的限制。為了保證公共服務(wù)的有效和可靠，法律可以要求公務(wù)員在言行舉止之間表現(xiàn)出對政府的忠誠，甚至禁止某些從其言論及其和極端黨派的關(guān)系而表現(xiàn)出對政府不忠的人進入公務(wù)行業(yè)*張千帆.西方憲政體系(上冊·美國憲法)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.487.。在美國，公務(wù)員忠誠義務(wù)主要與政府分贓的限度相關(guān)。分贓的要旨在于選舉中獲勝的“老板”將其政治利益——政府職位——按照在競選過程中的貢獻大小分配給他的支持者。政府雇員應(yīng)當(dāng)在沒有上司政治壓力的條件下履行公務(wù)，其待遇不應(yīng)取決于其政治表現(xiàn)，但為了保證公務(wù)效率和內(nèi)部團結(jié)，政府可能仍然希望保持雇員在黨派上的一致。

我國《公務(wù)員法》第12條規(guī)定：“公務(wù)員應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：(一)模范遵守憲法和法律；……(三)全心全意為人民服務(wù)，接受人民監(jiān)督；……(五)忠于職守，勤勉盡責(zé)，服從和執(zhí)行上級依法作出的決定和命令……”。這是我國對公務(wù)員忠誠義務(wù)的規(guī)定。在君主專制的時代，公務(wù)員應(yīng)忠于君王個人，近代的公務(wù)員則不再忠心于領(lǐng)袖個人，而應(yīng)忠于良心及人民制定的法律。有觀點認(rèn)為忠誠并非公務(wù)員單方面對國家的忠誠，而是一種雙方的忠誠關(guān)系。也即不僅公務(wù)員對其職務(wù)長官以至于國家負(fù)有忠誠義務(wù)，而且職務(wù)長官及國家對于公務(wù)員亦有忠誠義務(wù)，即對公務(wù)員之保護及照顧義務(wù)*Ebenda，Rn .16。 轉(zhuǎn)引自林明鏘.公務(wù)員法研究(一)[M].中國臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，2005.13.。

首先，公務(wù)員行使言論自由必須忠誠于憲法。憲法為我國之根本大法，憲法具有防止國家陷入混亂和無政府狀態(tài)之目的，是國家生活安定之堅固要素，是全國人民共識之基礎(chǔ)，并且具有規(guī)范限制權(quán)力和保障基本人權(quán)的作用*法治斌.董保城.憲法新論[M].中國臺北：元照出版有限公司，2012.6-7.。所以公務(wù)員言論自由的行使應(yīng)當(dāng)以維護憲法權(quán)威和尊嚴(yán)為原則，不得違反憲法規(guī)定的基本規(guī)范和原則。

其次，公務(wù)員行使言論自由必須忠于人民。我國《憲法》第27條規(guī)定：一切國家機關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)。所以公務(wù)員行使言論自由也要接受人民的監(jiān)督，傾聽人民的意見。公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)時，其發(fā)表的言論屬于代表國家的言論，公務(wù)員必須慎之又慎，之所以現(xiàn)實中很多公務(wù)員發(fā)表的言論飽受批評，大都與人民群眾的主流意見背道而馳。

最后，公務(wù)員行使言論自由必須服從上級，忠于職守。我國《憲法》108條規(guī)定：“縣級以上的地方各級人民政府領(lǐng)導(dǎo)所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定?！痹跈C關(guān)實行首長負(fù)責(zé)制的行政問責(zé)之下，行政首長必須擁有領(lǐng)導(dǎo)權(quán)威，才能領(lǐng)導(dǎo)下級機關(guān)及其公務(wù)員，公務(wù)員之服從義務(wù)乃因為其“職務(wù)”或“工作”而產(chǎn)生，并非因其“身份”而導(dǎo)致，故服從義務(wù)應(yīng)只限于工作范圍之內(nèi)*翁岳生.行政法(上冊)[M].北京：中國法制出版社，2009.396.。行政機關(guān)首長之指令權(quán)系行政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)之重要機制，原則上長官或上級機關(guān)得就職務(wù)相關(guān)之任何事項，透過行政規(guī)則之頒布達成一致之標(biāo)準(zhǔn)；但其若涉及專業(yè)事務(wù)之判斷，首長之指令權(quán)不應(yīng)影響專業(yè)判斷之作成，唯對于結(jié)果之公布與運作，即可下達一致化指令*張永明.公務(wù)員之言論自由[J].月旦法學(xué)雜志，2011,(5).。也就是對于公務(wù)員專業(yè)職務(wù)事項的發(fā)言，長官不能干涉其專業(yè)判斷之作成。但發(fā)言的時機和方式，仍受到長官之指揮。

2.公務(wù)員中立義務(wù)與其言論自由

公務(wù)員系國家權(quán)力行使的承擔(dān)者，而國家權(quán)力來自全體國民的付托，公務(wù)員應(yīng)為全體人民服務(wù)。行政中立的概念源自德國社會學(xué)家馬克思·韋伯所提出的價值中立與美國政治學(xué)家威爾遜主張的“行政與政治可以分開”。行政中立指政府機關(guān)的公務(wù)人員應(yīng)依法執(zhí)行公務(wù)，不涉及政黨或政治活動，并以同一標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)社會大眾，不因政黨屬性或個人價值等因素而改變其態(tài)度與做法*劉昊洲.公務(wù)員法專論[M].中國臺北：五南圖書出版股份有限公司，2010.99.。行政系統(tǒng)中立，可以使行政事務(wù)不受政爭影響，并避免文官系統(tǒng)流于徇私分贓，以擔(dān)保行政系統(tǒng)有保持公平、正義原則的可能性，并藉提高政府的公信力*李惠宗.行政法要義[M].中國臺北：元照出版有限公司，2012.201.在我國臺灣地區(qū)對于法定機關(guān)依法任用、派用之有給專任人員及公立學(xué)校依法任用之職員應(yīng)保持行政中立，但不包括以政黨任用為取向的政務(wù)官、民選首長及民意代表。但在中國大陸一黨專政之情形下，無區(qū)分之必要。。公務(wù)員于辦公時間內(nèi)不論是公開場合或是非公開場合，支持或反對特定政治意向活動均違反行政中立，固不待言。但對于非辦公時間在公開場合則有不同的看法。臺灣地區(qū)李惠宗教授認(rèn)為上下班時間系作用法的問題，而公務(wù)員維持行政中立之形象，系屬組織法的問題，公務(wù)員不因下班或請假即失去公務(wù)員的身份。公務(wù)員下班，只是不需服勤務(wù)而已，其基于公務(wù)員身份所生之義務(wù)亦未消滅。故縱使是下班時間，如果主動以公務(wù)員身份表現(xiàn)出支持或反對特定政治意向，皆屬違反行政中立*李惠宗.行政法要義[M].中國臺北：元照出版有限公司，2012.203.。若兼而考量公務(wù)員的職務(wù)身份與行政中立的法治要求，則公務(wù)員言論自由的限制目的大體有兩種取向；一是確保公務(wù)的合法運行與功能最適運作，屬于“內(nèi)部性目的”；另一是防止公務(wù)地位的濫用與政府資源的不當(dāng)利用，屬于“外部性目的”。前者依職務(wù)性質(zhì)不同，又可區(qū)分為職務(wù)公正性、職務(wù)獨立性的維護與公務(wù)正常運作之確保，基于維護職務(wù)公正性或獨立性的考量對于公務(wù)員言論自由的限制，尤其公正或獨立形象的維護，而非以實際是否損及公正性或獨立性為必要；反之，若旨在維持公務(wù)的正常運作防止因發(fā)表言論而造成公務(wù)運行之干擾，則對于公務(wù)員言論自由之限制，即須同時顧及公務(wù)員言論與職務(wù)間的實質(zhì)關(guān)聯(lián)性。就后者而言，尚須同時考量職位影響力、資源的大小及產(chǎn)生外部影響的類別，進行交互的權(quán)衡與度量*李建良：《泛論公務(wù)員之言論自由保障及其界限——兼談公務(wù)人員行政中立法之合憲性問題》，載于“司法院大法官九十九年度學(xué)術(shù)研討會——解釋憲法與言論自由之保障”， 2010年12月18日。。我國臺灣地區(qū)有專門的《公務(wù)人員行政中立法》，該法第1條規(guī)定：“為確保公務(wù)人員依法行政、執(zhí)行公正、政治中立，并適度規(guī)范公務(wù)人員參與政治活動，特制定本法”。德國《公務(wù)員法》第53條規(guī)定：“公務(wù)員應(yīng)力求使自己行使的權(quán)利與義務(wù)擺脫政治控制力的限制與約束”?！栋拇罄麃喒珓?wù)員法》第10條也規(guī)定：“公務(wù)員保持政治中立，以公平與專業(yè)化的方式履行自己的職責(zé)”。

我國《公務(wù)員法》雖未直接規(guī)定公務(wù)員中立之義務(wù)，但第8條規(guī)定國家對公務(wù)員實行分類管理，提高管理效能和科學(xué)化水平，第13條規(guī)定公務(wù)員應(yīng)當(dāng)忠于職守，勤勉盡責(zé)，服從和執(zhí)行上級依法作出的決定和命令，從這些條文中可以引申出公務(wù)員的價值中立義務(wù)。公務(wù)員不得插手過問其他機關(guān)之義務(wù)，除非是職責(zé)使然，公務(wù)員不得發(fā)表偏袒之言論，干擾其他機關(guān)之正常工作。對公務(wù)員之言論自由有特殊之限制，公務(wù)員依行政中立之要求，不應(yīng)在職務(wù)上顯示出對特定政黨或群體之好惡，以免損害國民對公務(wù)員之整體信賴，故對公務(wù)員之言論自由宜有適當(dāng)之限制，但公務(wù)員作為一般國民，其思想自由及表現(xiàn)自由仍應(yīng)予保障*李惠宗.憲法要義[M].中國臺北：元照出版有限公司，2012.195.。

三、 公務(wù)員言論自由限制的標(biāo)準(zhǔn)

在民主國家和多元社會，憲法和法律保障公民基本權(quán)利與價值是多元的，各種受憲法保障的權(quán)利的行使亦有沖突的可能性。公務(wù)員言論自由的行使必須與其他價值之間進行利益衡量。如何科學(xué)規(guī)制公務(wù)員言論自由的行使必須審慎對待。對公務(wù)員言論自由限制的標(biāo)準(zhǔn)主要包括以下幾個方面：

(一)比例原則

公務(wù)人員與國家間之法律關(guān)系，定位為公法上的職務(wù)關(guān)系，公務(wù)人員服公職，因而受到較多權(quán)利限制，乃是基于公益的理由，無可厚非，但該等限制所生之差別待遇須是審酌公職的“事務(wù)本質(zhì)”之結(jié)果，應(yīng)依法律合理且合比例，方可符合憲法規(guī)定之本質(zhì)*李震山.行政法導(dǎo)論[M].中國臺北：三民書局，2010.165.。比例原則源于19世紀(jì)德國的警察法學(xué)，認(rèn)為警察權(quán)力的行使唯有在必要時，才能限制人民的權(quán)利。比例原則是由行政法學(xué)所產(chǎn)生，逐步向上發(fā)展成為憲法原則。比例原則乃是依具體事件，衡諸衡突法益間各種狀況所作公正合理的個案決定，因此，它是個別正義的具體實現(xiàn)。它是一種抽象的形式，且具有時空性，每每需依具體狀況來決定法益的沖突*蔡震榮.行政法理論與基本人權(quán)之保障[M].中國臺北：五南圖書出版公司，1999.143.。比例相當(dāng)性原則所強調(diào)者在于不斷的衡量手段與目的的衡平性、公益與私益的衡平性及所采取之手段是否是必要且妥當(dāng)?shù)?。因為具體狀態(tài)是隨時都有可能改變，此種衡量是須不間斷的進行*陳慈陽.行政法總論[M].中國臺北：翰蘆圖書出版有限公司，2005.146.。我國臺灣地區(qū)《中華民國憲法》第23條規(guī)定，言論自由于防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益有必要時，得以法律限制之。也就是對人民權(quán)利之限制惟有在公共利益所必要的范圍內(nèi)，方得為之。我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”與臺灣地區(qū)的規(guī)定有異曲同工之妙。一般認(rèn)為廣義的比例原則包含了妥當(dāng)性原則、必要性原則及均衡原則。

1.妥當(dāng)性原則對公務(wù)員言論自由之規(guī)制

所謂妥當(dāng)性原則即在一個預(yù)定目的下，可達到該目的手段的選擇。它是目的取向的手段選擇。在我國應(yīng)當(dāng)以我國憲法第51條的規(guī)定為準(zhǔn)。首先，公務(wù)員言論自由之行使不得與公共利益相抵觸。該公共利益應(yīng)當(dāng)指國家利益、社會利益和集體利益。公益是一個典型的不確定的法律概念，表現(xiàn)在其內(nèi)容具有高度的不確定性，其包括利益內(nèi)容的不確定性與受益對象的不確定性。公益是經(jīng)過價值斟酌后的產(chǎn)物*陳新民.憲法學(xué)釋論[M].中國臺北：三民書局，2008.172-173.。當(dāng)國家為了實現(xiàn)某項公共利益，可以依照合理的限制公務(wù)員的言論自由。公共利益并不具有當(dāng)然的、絕對的不可損害性，當(dāng)個人權(quán)利與公共利益面臨沖突時，根據(jù)憲法原則講，個人權(quán)利應(yīng)該服從公共利益，但是還應(yīng)當(dāng)考慮公共利益的正當(dāng)性、合理性和合法性等諸種因素進行權(quán)衡*蔡定劍.憲法精解[M].北京：法律出版社，2006.286.。其次，公務(wù)員行使言論自由不得與其他公民的權(quán)利相抵觸。美國哲學(xué)家穆勒在其《論自由》一書中談及：個人自由是以不侵犯他人自由為限度的。法國在1789年《人權(quán)宣言》中也將人民的天賦自由權(quán)以不侵犯他人作為其存在之要件。越此范圍之行為而觸及他人自由，即為權(quán)利濫用，國家即應(yīng)不予保障。當(dāng)公務(wù)員行使言論自由侵犯他人合法權(quán)益的時候，國家有義務(wù)限制公務(wù)員言論自由。

2.必要性原則對公務(wù)員言論自由的規(guī)制

必要性原則，又稱最小侵害原則，即公權(quán)的行使應(yīng)盡可能使相對人的損害保持在最小的范圍內(nèi)。國家對公務(wù)員言論自由的限制也應(yīng)當(dāng)遵循此項原則，即在面對多種適合達成目的的手段可供選擇時，應(yīng)選擇對公務(wù)員言論自由限制最小的手段。該項原則要求國家在限制公務(wù)員言論自由的時候必須全面綜合考慮各種因素，對各種利益進行衡量，盡量最小程度限制公務(wù)員的言論自由的行使。

3.均衡原則對公務(wù)員言論自由的規(guī)制

均衡原則，又稱為相稱性原則，公權(quán)對相對人合法權(quán)益的干預(yù)不得超過其所追求的目的價值，兩者之間必須合比例或相稱。國家在限制公務(wù)員言論自由時必須衡量所欲維護之價值與公務(wù)員言論自由所受限制之損失，如果所維護的公益小于公務(wù)員所受之損失，則這種限制就是違憲的。在日本“猿拂案”中，北海道猿拂村的郵局職員，因?qū)⒈娮h院議員選舉海報張貼在公營的公告欄里，并另加分發(fā)，為此涉及違反國家公務(wù)員法而被起訴，最高法院根據(jù)以下原則做出了合憲性的判決，即：(1)規(guī)制的目的是正當(dāng)?shù)模嗽谟跒榱舜_保行政的中立運行運營以及國民對此的信賴；(2)為了此目的而對政治行為所實行的禁止，與其目的之間具有合理的關(guān)聯(lián)性；(3)因禁止而獲得的利益與喪失的利益之間，能得到均衡*[日]蘆布信喜.憲法學(xué)[M].[日]高橋和之， 林來梵,凌維慈,龍絢麗譯.北京：北京大學(xué)出版社，2006.246.。

(二)雙階理論*許育典.憲法[M].中國臺北：元照出版公司，2011.220-221.

所謂雙階理論是指各種不同類型的言論內(nèi)容，并非均受到憲法一樣程度的保護，而應(yīng)區(qū)別言論的內(nèi)容作差別性的處理，也就是將之區(qū)分為高價值言論與低價值言論兩種類型。雙階理論源自于Murphy大法官在Chaplinshy案中的旁論，其謂：眾所周知，言論自由的權(quán)利并非在任何時刻或任何情境下，都是受到絕對保障的權(quán)利，對于某些經(jīng)過審慎界定且范圍相當(dāng)有限的幾種言論，加以禁止或處罰，也從未發(fā)生過憲法上的爭議。美國法院將低價值言論以列舉的方式確定其范圍，其所認(rèn)為的低價值言論主要有：1.猥褻、色情言論；2.誹謗性言論；3.挑釁性言論；4.煽動違法行為；5.商業(yè)性言論。而除上述列舉者之外，均屬于高價值言論。凡政治性、社會性言論，一般認(rèn)為是高價值言論。此兩種區(qū)分的意義在于，對于低價值言論而言，雖然仍舊是受到憲法的保護，但其所受到的保護程度較低，如在美國采取類型化的利益衡量，即法院會依照低價值言論的不同類型，衡量所涉及的利益，而界定在什么情況下對于低價值言論為特定的限制。而對于高價值言論的限制(例如：政治性言論)，即應(yīng)用嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)檢視之，比如采用明顯而立即危險、直接煽動、客觀嚴(yán)重可罰等原則來審查?！懊恳话讣年P(guān)鍵所在，是要判斷當(dāng)事人所使用的言辭是否在特定情形下具有造成明顯而即刻的危險的屬性，判斷這些言辭是否會造成國會有權(quán)阻止的惡劣后果。”*[美]安東尼·劉易斯.言論的邊界——美國憲法第一修正案簡史[M].徐爽譯.北京： 法律出版社，2010.31.

雙階理論可用于對公務(wù)員言論自由的審查，對于公務(wù)員發(fā)表的有關(guān)職務(wù)、政策評價等言論一般認(rèn)為是高價值言論，適用嚴(yán)格審查基準(zhǔn)。因為這些言論會對公務(wù)員法定職權(quán)的行使以及公務(wù)員所在機關(guān)的公信力等方面產(chǎn)生較大影響，所以適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)也是理所應(yīng)當(dāng)。對于公務(wù)員公開批評政府機關(guān)的言論自由應(yīng)當(dāng)有所限制或禁止。因為公務(wù)員是受國家委托履行公職，按照委托代理的基本原理，代理人不得有損委托人的權(quán)益，公務(wù)員行使批評政府機關(guān)的權(quán)利明顯會使政府公信力降低，減少損傷人民對政府的期待，故筆者認(rèn)為公務(wù)員批評任何政府機關(guān)時理應(yīng)受到限制。至于以匿名身份舉報則與一般公民行使言論自由一樣不應(yīng)受到限制，因為舉報政府機關(guān)的違法行為有助于委托人國家之利益。而對于公務(wù)員發(fā)表的生活性、商業(yè)性、個人有關(guān)的言論則屬于低價值言論可采用較為寬松的審查基準(zhǔn)。因為這些言論對公務(wù)員職權(quán)的行使以及公務(wù)員所在機關(guān)的公信力影響不是很大，如果過分予以限制反而不利于公務(wù)員基本權(quán)利的保障以及法定職務(wù)的行使。試想如果公務(wù)員連最基本的生活性、與職權(quán)無關(guān)的商業(yè)性言論以及有關(guān)個人言論都不能發(fā)表，那又如何保障公務(wù)員的工作積極性以及法定職權(quán)的有效行使呢？

(三)雙軌理論*許育典.憲法[M].中國臺北：元照出版公司，2011.223-224.

雙軌理論是以政府的規(guī)制言論自由的措施為針對言論內(nèi)容的限制或非針對言論內(nèi)容的限制為標(biāo)準(zhǔn)。第一軌涉及言論的內(nèi)容、訴求、主題等管制內(nèi)容，第二軌與言論內(nèi)容無關(guān)的管制，如時間、地點、方式。在針對言論內(nèi)容的限制的憲法適用上，原則上適用上述的雙階理論，將針對言論內(nèi)容限制的言論客體分為高價值言論與低價值言論，前者使用嚴(yán)格審查基準(zhǔn)，后者則采取類型化的利益衡量。相對的非針對言論內(nèi)容的限制的審查基準(zhǔn)可被放寬。雙軌理論受到我國臺灣地區(qū)大法官解釋的肯認(rèn)，釋字第445號解釋援引美國最高法院雙軌理論來審查主管機關(guān)對集會游行管制是否合憲。具體來說政府對集會游行時間、地點和方式等技術(shù)層面的管制，乃基于純粹為維持交通安全或社會安寧等重要公益的理由而設(shè)；相反的，政府如似針對集會游行內(nèi)容、議題或觀點的管制，則審查基準(zhǔn)須采嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，除非有重大急迫的政府利益，且手段與目的符合比例原則。

對于公務(wù)員發(fā)表言論原則上也可以借鑒上述雙階理論。首先，對于公務(wù)員言論的內(nèi)容、訴求、主題等，如果公務(wù)員發(fā)表的言論屬于其職務(wù)范圍之內(nèi)，此時所發(fā)表的言論定要與普通公民相比有所限制。對于公務(wù)員發(fā)表的有關(guān)職務(wù)、政策評價等言論一般認(rèn)為是高價值言論，適用嚴(yán)格審查基準(zhǔn)。如果公務(wù)員發(fā)表的言論內(nèi)容屬于與職務(wù)無關(guān)的內(nèi)容時，公務(wù)員發(fā)表的言論應(yīng)當(dāng)與普通公民相同。這些主要包括一些生活性、商業(yè)性、個人有關(guān)的言論。對于公務(wù)員發(fā)表的生活性、商業(yè)性、個人有關(guān)的言論則屬于低價值言論，可采用較為寬松的審查基準(zhǔn)。其次，對于公務(wù)員發(fā)表言論內(nèi)容無關(guān)的發(fā)表時間、地點、方式的方面，該種情況應(yīng)適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，而不是用上述寬松審查基準(zhǔn)。因為公務(wù)員職業(yè)的特殊性，公務(wù)員發(fā)表言論的時間、地點等往往與職權(quán)之行使與所在機關(guān)公信力之構(gòu)建密切相關(guān)。如果公務(wù)員是在工作時間內(nèi)執(zhí)行職務(wù)過程中，發(fā)表的言論，毫無疑問，此時必須適用外觀主義標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)表言論之效果歸屬于所屬機關(guān)。如果公務(wù)員在工作時間外非執(zhí)行職務(wù)過程中，這時發(fā)表的言論顯然不能歸屬于所屬機關(guān)。如果公務(wù)員可以不受時間和地點的限制隨意發(fā)表言論，政府的公信力將變得飄忽不定，政府的權(quán)威定會大打折扣。

公務(wù)員言論自由是一個復(fù)雜且重要的理論和實踐課題。公務(wù)員言論自由是公務(wù)員的一項基本權(quán)利，但此項權(quán)利的行使卻受到公務(wù)員與機關(guān)的法律關(guān)系、公務(wù)員忠誠義務(wù)、中立義務(wù)等因素的限制。但這種限制的標(biāo)準(zhǔn)必須符合法治國家的應(yīng)有之義。按照法治理論，對公務(wù)員言論自由理應(yīng)通過比例原則、雙階理論和雙軌理論等標(biāo)準(zhǔn)作出限制。隨著我國民主法治建設(shè)的不斷完善，尤其是我國《公務(wù)員法》等相關(guān)法律的頒布實施，如何對公務(wù)員公務(wù)員言論自由進行科學(xué)規(guī)制這一問題一定會得以順利解決。

Freedom of Speech on the Rule of Law under the Perspective of Civil Servants

WANG Hui

(LawSchoolofEastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

Freedom of expression is a basic human right, but as a special group of the civil servants, his theory of freedom and ordinary citizens freedom of speech compared with special. As the process of democracy and the rule of law in China continues to accelerate, in the view of rule of law of civil servants of the freedom of speech on how to conduct scientific regulation is being paid more and more attention. Democracy and rule of law requirements of the civil freedom of speech should not only by the protection of the Constitution and the law must also be subject to certain restrictions. The author thinks that the view of rule of law of freedom of speech should be civil servants exercising civil servants and where the organs of the legal relationship, the duty of loyalty of civil servants, civil servants neutral duty constraints. At the same time to civil servants, the restriction of freedom of speech should be in line with the principle of proportionality, double order theory and dual theory standard constraint.

civil servants; freedom of speech; protection; limit

2014-09-02

王輝，男，華東政法大學(xué)助教，法學(xué)碩士，主要研究方向：憲法學(xué)、行政法學(xué)。

D921

：A

：1672-769X(2014)06-0077-09