剝奪六大自由權(quán)的合憲性問題再探討

□吳 平，蘭鵬衛(wèi)

（浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州 310018）

剝奪言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利（為行文方便，以下簡稱六大自由權(quán)）是我國《刑法》第54條規(guī)定的剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容之第二項。把六大自由權(quán)的剝奪作為資格刑的內(nèi)容，在全世界的立法例中為“獨此一家，別無分店”。筆者早在1989年就撰文提出了全面否定這一規(guī)定的意見。［1］2000年出版的《資格刑研究》中對此則有更詳盡的論述。［2］遺憾的是，我國立法機(jī)關(guān)非但沒有采納這一意見，相反在《刑法》第39條增加了被管制的犯罪分子“未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得行使言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利”的規(guī)定。有鑒于此，感到有必要對這一問題繼續(xù)發(fā)表意見。本文主要從剝奪六大自由權(quán)的合憲性角度予以展開。

一、剝奪六大自由權(quán)的合憲性問題的爭議

關(guān)于是否有必要把六大自由權(quán)作為剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容的問題，在1979年《刑法》出臺過程中是有爭議的。1962年7月16日，中央政法小組提出的《關(guān)于〈對中華人民共和國刑法草案（初稿）的修改意見（1962年6月7日）〉的修改意見報告》介紹說，主張刪去的同志認(rèn)為這項內(nèi)容實際意義不大，不規(guī)定也不會發(fā)生什么問題。出版事業(yè)完全由國家掌握，任何個人不可能隨便出版書刊;言論如果是好的，任何人都不應(yīng)被禁止，反動言論任何人也不準(zhǔn)其自由散播;創(chuàng)造發(fā)明，即便是勞動改造罪犯做出的，也應(yīng)當(dāng)受到重視;集會、結(jié)社、游行、示威，人民群眾都是有組織進(jìn)行的，不但是被剝奪政治權(quán)利的人遇有某種場合可以不許其參加，即便是好人，有時由于人數(shù)的限制等原因也可能不讓參加。主張增加的同志認(rèn)為，規(guī)定有這兩項作為剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容，我們就處于主動地位，如果需要時就予以剝奪。固然犯罪分子有了創(chuàng)造發(fā)明，我們也可予以推廣，但不等于他有這項權(quán)利。［3］高銘暄教授也介紹說:“在對三十三稿進(jìn)行討論修訂過程中，有的同志提出:上述這些自由權(quán)利都是政治權(quán)利，一個被人民法院判處剝奪政治權(quán)利的罪犯，如果不包括剝奪上述自由權(quán)利，這是不可想象的，是說不過去的;只有同時剝奪了這些權(quán)利，才會使犯罪分子真正感到政治上的壓力，剝奪政治權(quán)利這個刑罰也才名副其實?！保?］可見，對于把剝奪六大自由權(quán)作為剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容的問題有著不同意見。不過，所有這些意見都沒有涉及規(guī)定的合憲性問題，而只是從必要性的角度進(jìn)行討論。

筆者在1989年7月以《剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容之研究》為題在《中國社會科學(xué)》主辦的《未定稿》雜志上發(fā)表論文，首次提出了剝奪六大自由權(quán)的合憲性問題。該論文指出:“在逐一討論把六大自由權(quán)作為剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容的合理性之前，我們不妨先提出一個根本性的問題，這就是:刑法的這種規(guī)定是否有充分的憲法依據(jù)?我們從憲法中可以看到，憲法第二章在規(guī)定公民的權(quán)利時，同時規(guī)定了需要剝奪該權(quán)利的例外情況。例如:在規(guī)定公民的選舉權(quán)和被選舉權(quán)時，明確寫明‘依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外’;在規(guī)定公民的人身自由時，明確指出了‘人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行’而剝奪人身自由的情況;其他關(guān)于公民的住宅不受侵犯權(quán)，通信自由權(quán)等也都如此。而憲法第35條在規(guī)定言論等自由權(quán)利時，卻無任何例外的規(guī)定。這是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該條規(guī)定的公民的各項自由權(quán)是不容許剝奪的?”本文面世之后，《中國法學(xué)》迅速在“報刊文摘”欄目予以摘要刊登。［5］

在筆者的這一觀點面世之后，也有不少學(xué)者發(fā)表了類似的見解。例如:

薛瑞麟教授、侯國云教授指出:“在1982年憲法第35條中，只規(guī)定了我國公民享有上述權(quán)利，而并未確認(rèn)這些權(quán)利在一定條件下可以剝奪或限制，這就使刑法的有關(guān)規(guī)定缺乏法律依據(jù)，從而可能使人們產(chǎn)生子法可以任意剝奪母法賦予公民權(quán)利的錯覺”。①薛瑞麟、侯國云主編:《刑法的修改與完善》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第116頁。不過，應(yīng)該指出的是:該學(xué)者提出這一問題意在修改憲法有關(guān)條文，以給刑法的有關(guān)規(guī)定提供憲法依據(jù)，而筆者提出這一問題，則意在否定刑法的有關(guān)規(guī)定。

高銘暄、趙秉志主編的《刑罰總論比較研究》提出“取消言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利的刑罰”，并在注釋中引用了拙著《資格刑研究》中的論述:“隨著國家依法治國進(jìn)程的進(jìn)一步推進(jìn)，取消言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利的主張必將成為現(xiàn)實”。［6］

曲新久教授指出:“剝奪公民的言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由尤其是言論、出版自由是不恰當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)刪除。我國《憲法》第35條規(guī)定:‘中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！覈稇椃ā凡]有規(guī)定可以‘依法剝奪’公民的言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。一般說來，公民的言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由尤其是言論、出版自由是現(xiàn)代民主社會公民的極為重要的政治權(quán)利，是根本性的，這些權(quán)利原則上只能被限制，而不能被剝奪。”［7］

韓玉勝主編的《刑事執(zhí)行制度研究》在引用筆者著《資格刑研究》中的相關(guān)觀點后指出:“此六項自由為世界公認(rèn)之基本人權(quán)，各國猶保護(hù)之唯恐不及，談何剝奪?人是一種政治性動物，憲法規(guī)定的許多公民的基本權(quán)利，是一個人之所以成為公民的根本所在，原則上不應(yīng)當(dāng)被剝奪，除非憲法有相反的明確的規(guī)定。剝奪犯罪人的全部或大部分憲法規(guī)定的重要政治權(quán)利意味著剝奪其重要的人性特征，是不恰當(dāng)?shù)?，不合理的?！保?］

項宏峰教授認(rèn)為:“剝奪政治權(quán)利中的言論自由實踐中是很難操作的，因為言論自由含義太廣泛，難以界定應(yīng)該剝奪何種言論;并且，作為基本公民權(quán)，它與民主政治建設(shè)息息相關(guān)”。［9］

憲法學(xué)者熊文釗、張偉、魯延法認(rèn)為:“言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由能否被剝奪是不明確的，刑法中的規(guī)定無疑是對政治權(quán)利作了擴(kuò)大的理解。上述六大自由確是不應(yīng)被包含在剝奪的范圍內(nèi)的，只能被限制。因為對自由的限制只能在自由造成了客觀的秩序和利益的損害時方可加以限制，要有‘明確的即刻的危險’。而且對于合法的表達(dá)自由難道也要一概剝奪嗎?”［10］

劉松山教授認(rèn)為:“言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由是被刑法當(dāng)做政治權(quán)利的，但實際上這些權(quán)利是不可以剝奪也難于完全剝奪的?！保?1］

在1997年刑法修訂過程中，關(guān)于剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容也曾經(jīng)發(fā)生爭論。許多同志建議將言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利改為集會、結(jié)社、游行、示威的權(quán)利即去掉前兩項。認(rèn)為這既有利于我國的國際形象又符合國內(nèi)民主政治的發(fā)展，而且取消這兩項也不會給社會帶來什么危害（有害的言論和書籍自然會受到相應(yīng)的法律法規(guī)的取締），不僅如此，甚至還可能有利于社會（如有的犯罪分子出版與犯罪無關(guān)的某種專業(yè)書籍）。何況言論自由含義廣泛，難以界定應(yīng)該限制何種言論，即使判決剝奪言論自由，在執(zhí)行上也存在困難。［12］

筆者在這里之所以較多地引用學(xué)者的的論述，其用意是想表明剝奪六大自由權(quán)的合憲性問題已經(jīng)引起了我國學(xué)者包括權(quán)威學(xué)者的注意，并且已經(jīng)取得了一定的共識，從而希望引起立法機(jī)關(guān)的重視。當(dāng)然，筆者也注意到對此問題的一些不同認(rèn)識。筆者將在下文對有關(guān)問題作進(jìn)一步論述。

二、剝奪六大自由權(quán)的憲法依據(jù)分析

眾所周知，憲法在整個法律體系中居于母法的地位，是國家一切立法活動的基礎(chǔ)，也是制定各種普通法律的依據(jù)。從立法的角度看，作為子法的普通法律對于母法所賦予公民的各項基本權(quán)利的限制和剝奪，應(yīng)當(dāng)以母法的明確授權(quán)或確認(rèn)作為法律依據(jù)。如果普通法律沒有憲法的依據(jù)而限制或剝奪公民的權(quán)利，這就產(chǎn)生是否違反憲法的問題。

我們看到，我國《憲法》在規(guī)定公民的權(quán)利時，有的規(guī)定了需要剝奪該權(quán)利的例外情況。例如:第34條:“中華人民共和國年滿18周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán);但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外?！钡?7條:“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕?！钡?9條:“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！钡?0條這樣規(guī)定公民的通信自由權(quán):“中華人民共和國的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！钡?5條則是:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。”其中沒有任何例外的規(guī)定。對于這種差異應(yīng)當(dāng)作何種解釋?是應(yīng)當(dāng)理解為依據(jù)我國憲法該條規(guī)定的公民的各項自由權(quán)是不容許剝奪的，還是應(yīng)當(dāng)理解為這種不同的規(guī)定方法只是某種習(xí)慣所致而并不存在實質(zhì)性的差異?筆者認(rèn)為，憲法中這種不同的規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為有其深刻的含義，即:該條規(guī)定的權(quán)利不允許剝奪。得出這種結(jié)論的依據(jù)是:

1．從法律的特征看，憲法是法律，而且是地位最高、效力最大的法律。任何法律對某一事項的規(guī)定不應(yīng)是任意的。法律之所以這樣規(guī)定而不那樣規(guī)定，必定有其理由。在沒有相反的充分理由的情況下，我們只能根據(jù)法律的明文規(guī)定來理解法律條文，而不能作其他想當(dāng)然的理解。

2．從憲法其他有關(guān)條文的規(guī)定方式看，與《憲法》中第35條的規(guī)定方式相類似的一些條文，規(guī)定的公民的權(quán)利也都是在任何情況下都不能剝奪的。如第36條:“中華人民共和國公民有宗教信仰自由?！钡?8條:“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯?！钡?2條:“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”。第43條:“中華人民共和國勞動者有休息的權(quán)利”。第47條規(guī)定:“中華人民共和國婦女在政治的，經(jīng)濟(jì)的，文化的，社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利”。憲法其他規(guī)定公民權(quán)利的條文如第41條、第44條、第45條、第49條、第50條等也都是以這種方式規(guī)定。從這些條文中規(guī)定的權(quán)利來看，我們無法設(shè)想這些權(quán)利可以允許被某一法律規(guī)定予以剝奪。

3．從世界各國憲法的規(guī)定看，與我國《憲法》的規(guī)定相類似，大多數(shù)國家的憲法對于公民的選舉權(quán)與被選舉權(quán)、公民的人身自由等的規(guī)定中都有可以剝奪的例外情況，而在規(guī)定公民的六大自由權(quán)時都沒有任何例外規(guī)定。有的國家憲法甚至明確從正面規(guī)定不能剝奪言論自由等權(quán)利。如法國《人權(quán)宣言》將公民的基本權(quán)利視為“自然的、不可剝奪的和神圣的”權(quán)利;美國憲法修正案規(guī)定:“國會不得制定關(guān)于下列事項的法律:建立宗教或禁止宗教自由，剝奪言論自由或出版自由或剝奪人民和平集會和向政府請愿伸冤的權(quán)利?！狈坡少e憲法第4條第9款規(guī)定:“不得通過任何法律剝奪言論自由、出版自由或剝奪人民和平集會以及為糾正弊害向政府請愿的權(quán)利?！钡?款規(guī)定:“以不違反法律的目的組織會社之權(quán)利，不得被剝奪?！睉?yīng)當(dāng)認(rèn)為，各國憲法這種共同的特點并不能認(rèn)為僅僅是巧合，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其背后有一種共通的觀念在起作用。

4．從六大自由權(quán)的性質(zhì)看，六大自由權(quán)的性質(zhì)決定了其不能被剝奪。首先，六大自由權(quán)并不僅僅是政治權(quán)利。雖然六大自由權(quán)的實現(xiàn)經(jīng)常涉及政治生活領(lǐng)域的問題，因而在憲法理論上常常把它們劃入政治權(quán)利的范疇，但是它實際上是包括了公民的方方面面權(quán)利的表現(xiàn)自由。如果剝奪了這些權(quán)利，將使公民人不成其為人，這是一個民主社會的憲法所不可想象的。其次，六大自由權(quán)很多情況下實際上無法加以剝奪。以言論自由論之，一個人要說話，如何禁止?而如果是事后追懲，那么，正確的言論也要追懲嗎?如果說是僅僅禁止違法的言論，那么，這與對未被剝奪六大自由權(quán)的人究竟有什么區(qū)別?又次，自由包括作為的自由，也包括不作為的自由，如果剝奪六大自由權(quán)，如何剝奪公民不作為的自由?又怎么可以剝奪公民不作為的自由?

不少為刑法規(guī)定辯護(hù)的學(xué)者認(rèn)為，《憲法》第51條“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由權(quán)利”的規(guī)定就是可以對某些犯罪人剝奪《憲法》第35條規(guī)定的權(quán)利的憲法依據(jù)。［13］在1997年《刑法》修訂過程中，也有不少同志認(rèn)為言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威等權(quán)利是憲法第35條賦予公民的，但公民在行使自己權(quán)利時，不應(yīng)妨害他人行使這些權(quán)利，并不得危害社會利益。這正是刑法將上述權(quán)利一并作為剝奪政治權(quán)利內(nèi)容的憲法根據(jù)。筆者認(rèn)為，這種觀點是錯誤的。從法理上說，對權(quán)利的法定，本身也是對權(quán)利的一種法律界定，或是對非法定權(quán)利的一種限制。但一經(jīng)法定，此項權(quán)利本身就不能在實施中再附加其他限制。如憲法規(guī)定了言論自由權(quán)利，未加其他限制，則在實施時不能加限制一詞，說公民只有講正確言論的自由。所以通常講對權(quán)利的限制，除法律可以對權(quán)利自身作法定限制以外，實施法律時只能限于對權(quán)利主體行使該項權(quán)利可能同其他主體限制本權(quán)利或其他權(quán)利發(fā)生沖突時，才對其行使權(quán)利的行為作某些限制，而非對權(quán)利自身再附加限制。一個享有言論自由權(quán)的公民，當(dāng)他并未行使其言論自由權(quán)時，他是不受任何限制的。所以從法定權(quán)利自身而言，權(quán)利是絕對的，是不受侵犯與限制的。但就權(quán)利的行使而言，則是相對的，是要受客觀條件與其他權(quán)利限制的。憲法第51條的規(guī)定正是指對“行使”權(quán)利的限制。而不是對權(quán)利本身的限制。［14］1789年的《人權(quán)宣言》第11條說:“自由傳達(dá)思想和意見是人類最寶貴的權(quán)利之一。因此，每個公民都有言論、著作和出版自由。但在法律規(guī)定的情況下，應(yīng)對濫用此項自由承擔(dān)責(zé)任?！边@里的表述也是強(qiáng)調(diào)對濫用自由承擔(dān)責(zé)任，而不是對自由本身作限制，更沒有對行使自由的主體作任何限制。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，《憲法》第51條并不能成為可以剝奪某些犯罪人的《憲法》第35條規(guī)定的各項權(quán)利的憲法依據(jù)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在《憲法》沒有對公民的六大自由權(quán)作出例外規(guī)定的情況下，其他法律法規(guī)無權(quán)作出例外的規(guī)定。我國《刑法》剝奪六大自由權(quán)的規(guī)定合憲性存在問題。

三、六大自由權(quán)范圍分析

有不少學(xué)者也感到剝奪一般犯罪人的六大自由權(quán)很難解釋，于是就提出應(yīng)該限制六大自由權(quán)的范圍。有學(xué)者指出:六大自由權(quán)不能作廣義解釋，只能從狹義上理解為限于“政治性”的范圍之內(nèi)。例如，就剝奪言論、出版自由而言，并不是指不許犯罪分子用口頭或者書面文字表達(dá)自己的思想，更不是指不讓犯罪分子講話，不讓其發(fā)表任何類型的文章或出版各種書籍。對非政治性和對社會無害的言論不應(yīng)當(dāng)禁止;對于社會有益的學(xué)術(shù)性、科技性及建設(shè)性的言論，不僅不應(yīng)當(dāng)禁止，相反應(yīng)予保護(hù)和鼓勵。事實上，憲法規(guī)定的言論自由，也是指公民具有發(fā)表政治性言論的自由，而不是一般日常生活意義上交流思想感情，用語言進(jìn)行溝通，以從事日常的生活事務(wù)。這種自由權(quán)利毋需憲法賦予，也沒有在憲法中加以規(guī)定的必要。同樣道理，剝奪集會、結(jié)社自由，也僅指剝奪政治性集會、結(jié)社自由，非政治性集會（如宗教集會）、非政治性結(jié)社（如組織、參加純學(xué)術(shù)性社團(tuán)）則不在禁止之列。但是，游行、示威是一種帶有政治性的社會活動，此種自由權(quán)利，當(dāng)然在剝奪的范圍之內(nèi)。［15］筆者認(rèn)為，上述見解從防止剝奪政治權(quán)利所帶來的負(fù)面影響來說是可以理解的。然而，其觀點本身并沒有充分的說服力。理由是:

1．《憲法》本身并未解釋六大自由權(quán)的具體內(nèi)涵。但是，憲法學(xué)者一般都認(rèn)為六大自由權(quán)是“十分‘開放’的公民基本權(quán)利，它不僅可以運用于政治活動中，還可以運用于其他經(jīng)濟(jì)、社會和文化活動中”。［11］因此，把六大自由權(quán)僅僅解釋為政治性的言論自由，既沒有憲法依據(jù)，也沒有憲法學(xué)依據(jù)。

2．六大自由權(quán)的內(nèi)涵也決不應(yīng)該僅僅是局限于政治權(quán)利。無論是政治性的自由還是非政治性的自由，憲法都應(yīng)該予以保障。如果說憲法不規(guī)定非政治性的自由，那由什么法律來規(guī)定呢?如果國家或者他人對某公民的非政治性言論予以干涉，憲法還管不管呢?難道有誰能夠保證公民的非政治性言論與自由就永遠(yuǎn)不會受到侵犯嗎?因此，說憲法是國家的根本大法，非政治性言論的自由權(quán)利毋需賦予，并不恰當(dāng)。

3．政治性與非政治性的劃分雖然在理論上也許并不困難，但在實踐中則無疑是十分困難的。所謂“對于社會有益的學(xué)術(shù)性、科技性及建設(shè)性的言論”是什么?實際上，政治性和學(xué)術(shù)性、建設(shè)性往往是難解難分的。政治性的言論可以同時是學(xué)術(shù)性的、建設(shè)性的;學(xué)術(shù)性、建設(shè)性的當(dāng)然同時也可以是政治性的。例如，關(guān)于國家政治體制改革的觀點無疑是有政治性的，但它又可以是學(xué)術(shù)性、建設(shè)性的。在這種情況下，剝奪六大自由權(quán)該如何操作?

4．1995年2月21日國務(wù)院發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)對被管制、剝奪政治權(quán)利、緩刑、假釋、保外就醫(yī)罪犯的監(jiān)督管理規(guī)定》第12條規(guī)定:被判處剝奪政治權(quán)利的罪犯，在執(zhí)行期間不得組織或者參加集會、游行、示威、結(jié)社活動，不得接受采訪，發(fā)表演說，不得在境內(nèi)外發(fā)表、出版、發(fā)行有損于國家榮譽、利益或者其他有社會危害性的言論、書籍、音像制品等?？梢钥闯觯趫?zhí)行機(jī)關(guān)這些禁止性規(guī)定中并沒有涉及內(nèi)容上的限制。

綜上所述，筆者認(rèn)為，把六大自由權(quán)限制解釋為“政治性”的范圍之內(nèi)，用心雖然良苦，但不符合立法本意。更何況，如前所述，所謂政治性的六大自由權(quán)也絕無剝奪的道理。

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［9］項宏峰．資格刑法律探微［J］．法學(xué)與實踐，1996（1）．

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