職務(wù)侵占罪限制性司法解釋路徑之提倡

聶郁蒙

職務(wù)侵占罪限制性司法解釋路徑之提倡

聶郁蒙*

主流司法理論與現(xiàn)行司法實踐均認為，職務(wù)侵占罪包括利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財物，但是這種觀點難以做到罪刑相適，值得商榷，應(yīng)當對“本單位財物”進行限制解釋。同時，對于利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財物的，應(yīng)以盜竊罪或詐騙罪論處，如此方能體現(xiàn)罪刑相適，實現(xiàn)實體公正。

職務(wù)侵占罪 罪刑相適 限制解釋

一、問題的提出

職務(wù)侵占罪是我國發(fā)案率較高的案件之一，但在司法實踐中卻未引起足夠重視，罪名的司法解釋歷來為人所詬病，學界對其客體的解釋與定罪方案也是眾說紛紜，得不出統(tǒng)一結(jié)論。筆者擬從當今司法解釋的不足與學界爭議的焦點入手，提出一個解決思路。

刑法第271條第2款：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰?！钡?82條貪污罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，采取侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。1995年通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條，“公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財產(chǎn)，數(shù)額較大的，構(gòu)成侵占罪。”同年，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，將其中的“侵占”解釋為：“行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)財物的行為?！币虼撕芏鄬W者認為，刑法第271條第1款規(guī)定的非法占為己有的行為，也應(yīng)是利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法占有單位財物的行為。[1]趙秉志.侵犯財產(chǎn)罪研究[M].北京：中國法制出版社,1998:349.張旭,于世忠.職務(wù)侵占罪的沿革、比較、與借鑒[J].現(xiàn)代法學,2000,(2).

也有學者對此提出了不同看法：職務(wù)侵占罪應(yīng)限于將自己基于職務(wù)或業(yè)務(wù)所占有的財物非法占為己有（包括使第三者所有）的行為，而刑法第271條規(guī)定的行為包括利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的一切行為。如果將刑法第271條規(guī)定的“將單位財物非法占為己有”限制解釋為“將代為保管的單位財物非法占為己有”，則可以使用職務(wù)侵占罪的罪名。若如此解釋，對公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財物的行為，只能認定為盜竊罪、詐騙罪。這種解釋結(jié)論本身或許是可取的，但與包括利用職務(wù)上便利竊取、騙取公共財物的貪污罪不協(xié)調(diào)。于是司法理論與實踐傾向于將職務(wù)侵占罪的解釋范疇擴充至包括利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財物的行為。既然如此，刑法第271條規(guī)定的行為，實際上就是公司、企業(yè)、單位人員的貪污行為，而不只是侵占行為，因而將本罪概括為公司、企業(yè)、單位人員貪污罪更為合適。[2]張明楷.刑法學（第四版）[M].北京：法律出版社,2011:907.

按照筆者的理解，上述觀點認為將第271條職務(wù)侵占罪的罪名改為職務(wù)貪污罪，便可以與第382條貪污罪相協(xié)調(diào)，使法律體系更加和諧。但是此種做法，筆者不敢茍同，罪名修改與否只是表面文章，實質(zhì)在于需要將刑法第271條規(guī)定的“將單位財物非法占為己有”限制解釋為“將代為保管的單位財物非法占為己有”，同時對于單位人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財物的行為，應(yīng)認定為盜竊罪、詐騙罪，唯有如此，方可以實現(xiàn)罪刑相適、實體公正。

二、現(xiàn)行職務(wù)侵占罪司法解釋之弊端

筆者認為，司法解釋中關(guān)于刑法第271條中“非法占為己有”的解釋有待商榷，因為其不符合罪刑相適應(yīng)原則，不利于保護法益，不符合立法歷史沿革與國民心理，也不符合刑法體系中一般法條和特別法條的關(guān)系。雖然這種觀點并非當今的主流觀點，但是“沒有哪一個明智的民主人士會說，大多數(shù)人總是正確的。如果49%的人可能會錯，那51%的人也會錯?！盵3][美]彼得·辛格,劉莘譯.實踐倫理學[M].北京：東方出版社,200:296.

首先，現(xiàn)行司法解釋不符合罪刑相適應(yīng)原則，不利于保護法益。筆者注意到，無論是否縮小解釋，侵占罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪共同出現(xiàn)的情況是“將代為保管的財物非法占為己有”，即純粹意義上的侵占行為，在此種情況下可以將三條法條對比，探索立法者意圖。假設(shè)都在數(shù)額巨大的情況下，根據(jù)法條規(guī)定，侵占罪處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金；職務(wù)侵占罪處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；而貪污罪情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。由此可見，國家對有貪污罪的處罰重于職務(wù)侵占罪，對職務(wù)侵占罪的處罰又要重于普通侵占罪。對于公司企業(yè)人員的懲罰高于普通民眾，這種處罰加重不是由于取得數(shù)額大小，而是由于公司企業(yè)人員的特殊身份。但司法解釋將竊取、騙取本單位財物的行為也解釋為職務(wù)侵占罪，會導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。如甲、乙、丙分別為普通人、公司職員、國家工作人員，同樣竊取了數(shù)額特別巨大的金額，此時對三人分別判處盜竊罪、職務(wù)侵占罪與貪污罪，便會出現(xiàn)甲最高可判處無期徒刑，乙最高只能判處有期徒刑，丙最高判處死刑的現(xiàn)象。這便與代為保管財物的情況自相矛盾，且與國家規(guī)定身份犯罪的立法目的背道而馳。

其次，盜竊罪和職務(wù)侵占罪都侵犯了公私財產(chǎn)所有權(quán)，就其法益侵害程度，職務(wù)侵占罪的程度更甚，因為它還侵犯了單位對職工的信任。因此，從保護法益的角度，職務(wù)侵占罪的刑罰應(yīng)該重于盜竊罪。另外，從盜竊罪與普通侵占罪來看，侵占罪的行為對象是自己占有的他人之物，該物出于行為人可以自由處分的狀態(tài)，無須通過排除他人的占有而取得，在此意義上，行為人在動機方面更有誘惑性，因而其責任非難的程度得以減輕；且妨礙他人對物的利用的程度也有所減輕，因而其違法性得以減輕。由此可見，盜竊罪與詐騙罪的社會危害性和法益侵害性更甚于侵占罪，故以此兩種手段取得單位財物的行為，更應(yīng)當嚴懲。有學者提出質(zhì)疑，為何只對職務(wù)侵占罪進行限制解釋，而不對貪污犯罪的手段進行限制？筆者認為，我國法律已經(jīng)規(guī)定了以侵占手段貪污公共財物，情節(jié)嚴重之時尚且可以判處死刑，何況危害程度更大，更值得苛責的竊取和騙取手段？由我國刑法第264條盜竊罪、266條詐騙罪、270條侵占罪的法定最高刑可以得出，立法者認為竊取、騙取的行為更值得科處，倘若對貪污罪亦進行限制解釋，則使用竊取、騙取的貪污行為只能判處無期徒刑，勢必造成嚴重的罪刑不相適應(yīng)，既造成刑法條文的自相矛盾，也與我國立法目的不符，因此，無需對其進行限制解釋。

再次，現(xiàn)行司法解釋不符合立法歷史沿革與國民心理。封建社會雖沒有職務(wù)侵占罪，但擁有一定職務(wù)的官員犯罪，刑罰程度相當嚴厲，由此可看出，貪污罪的刑罰要明顯重于普通盜竊罪，《唐律疏議》有云“諸監(jiān)臨監(jiān)守自盜及盜所監(jiān)臨財物者，加凡盜二等，三十匹絞”。[1]長孫無忌,劉俊文箋解.唐律疏議箋解[M].北京：中華書局,1996:1387.指監(jiān)臨之官、主守之吏盜竊所監(jiān)管財物的行為，比如身為倉令而盜倉糧之類；盜所監(jiān)臨，指監(jiān)臨之官盜竊部內(nèi)他人財物的行為，比如身為縣令而盜竊吏民財物之類。唐律對此罪項并無專門處罰細則，在定罪時是比照凡盜（即竊盜）的量刑而加重二等處刑?！爸^監(jiān)守乃知法守法之人，竟置法于不問而故犯之，其情罪甚重?！短坡伞犯`盜無死罪，而監(jiān)主三十匹絞，此監(jiān)主之重于常人?！睹髀伞匪氖灁兀局赜诔Ｈ酥耸灲g……薛云監(jiān)守重于竊盜，情法本應(yīng)如是，《唐律》監(jiān)守盜有絞罪，而竊盜止于加役流?！盵2]沈家本.歷代刑法考[M].臺北：臺北中華書局,1985:1862.漢唐明對監(jiān)守自盜者均可以判處絞斬死刑，而除了嚴刑峻法的明朝，漢唐對于普通竊盜行為均沒有規(guī)定死刑，明朝規(guī)定的也是低于斬首的絞刑。由此可見，歷代刑法，一般都對擁有一定職務(wù)的官員利用職權(quán)的盜竊，要處以比普通盜竊嚴重的刑罰。 利用公職權(quán)力和利用職務(wù)上的便利，二者雖不完全一致，卻有相似之處：均是利用職務(wù)上的便利實施犯罪，數(shù)額一般較普通的盜竊罪、詐騙罪更多，社會危害性更大。根據(jù)現(xiàn)行司法解釋，利用職務(wù)上的便利竊取財物的量刑反而比普通盜竊罪輕，這是違背立法傳統(tǒng)的。知法犯法，罪加一等，此千年古訓(xùn)雖然可能有違罪刑法定之嫌，卻普遍反映了民眾對于這種監(jiān)守自盜行為的痛恨，猶記得當初的許霆，盜竊17萬元銀行存款一審被判處無期徒刑，而司法審判中侵占幾十萬乃至上百萬的案件屢見不鮮，卻最多判處有期徒刑，如此做法嚴重侵害了人民對法律公正的信任。

最后，現(xiàn)行司法解釋有違刑法體系中一般法條和特別法條的關(guān)系。按照我國刑法理論的通說，第271條職務(wù)侵占罪是特別法條，第270條侵占罪是一般法條，特別法條的適用是以行為符合普通法條為前提的，因為特別法條不僅完全包含普通法條的要素，且是通過構(gòu)成要件的增加，如主體身份（貪污罪與職務(wù)侵占罪）、犯罪目的（傳播淫穢物品罪與傳播淫穢物品牟利罪）、犯罪手段（詐騙罪與合同詐騙罪）等來加強對特殊法益的保護。故特別法條是通過特別要件的增加，或者概念要素的特殊化，縮小了犯罪構(gòu)成要件?！疤貏e法條的構(gòu)成要件是較狹義的‘種’，普通法條的構(gòu)成要件是較廣義的‘屬’；前者是下位概念，后者是上位概念。因此，特別法條的構(gòu)成要件的實現(xiàn)，必然包含普通法條構(gòu)成要件的實現(xiàn)?！盵3]陳志輝.刑法上的法條競合[M].臺灣：臺灣春風煦日論壇(刑事法叢書系列)，1998:43.換言之，特別法條的適用應(yīng)當以完全符合普通法條為前提。而司法解釋將第271條職務(wù)侵占罪中的“侵占”解釋為：“行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)財物的行為?！爆F(xiàn)行司法解釋將盜竊、騙取公司財物的行為也歸入職務(wù)侵占罪，其范圍明顯超出了第270條侵占罪所規(guī)定的“代為保管的他人財物、他人的遺忘物或者埋藏物”，故不符合普通法條與特別法條的一般規(guī)律。

三、職務(wù)侵占罪限制性司法解釋的優(yōu)勢與機理

通過對現(xiàn)行職務(wù)侵占罪司法解釋的梳理和檢視， 筆者認為，應(yīng)將職務(wù)侵占罪中的“本單位財物”限制解釋為“基于職務(wù)或業(yè)務(wù)所占有的財物非法占為己有（包括使第三者所有的）的行為”，即破壞委托信任關(guān)系，對委托物實施超越權(quán)限的行為。一方面，行為人在法律上或事實上占有著他人的財物；另一方面，這種占有不是基于一般的委托關(guān)系，而是基于行為人的業(yè)務(wù)。[4]張明楷.外國刑法綱要（第二版)[M].北京：清華大學出版社,2007:620.對職務(wù)侵占罪采取此種限制性的解釋方式有其內(nèi)在機理和明顯優(yōu)勢。

首先，限制解釋可以使職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪量刑嚴重不均衡的問題得到解決。在限制解釋的情況下，利用職務(wù)上的便利，盜竊、詐騙本單位的財物的行為只能以盜竊罪、詐騙罪處罰，此時倘若單位人員竊取、騙取公司財物數(shù)額巨大，便完全有可能判處無期徒刑，與普通人的法定最高刑相同，不會因法條適用錯誤而出現(xiàn)明明具有身份加重情節(jié)的單位人員在侵害法益更加嚴重的情況下，卻判處比普通人員更輕刑罰的荒謬現(xiàn)象。由于限制解釋加重了以竊取、騙取手段獲取公司財物行為的刑罰，對行為人有更大的威懾作用，比原來有更好的保護法益的作用。

其次，盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財物的行為。[1]張明楷.刑法學（第四版）[M].北京：法律出版社,2011:873.故以竊取的方法侵占公司財物的行為，完全符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，詐騙罪也是如此。這兩個罪名之間并不是非此即彼的排斥關(guān)系，而是一種包容關(guān)系，即盜竊罪、詐騙罪包含了以竊取、騙取方法侵占公司財物的行為，法律之所以將其分別規(guī)定，只是為了加重處罰利用職務(wù)身份侵占其已占有的公司財物之行為，當此種規(guī)定無法做到罪刑相適之時，完全可以根據(jù)法條競合從一重處斷，故將此種行為以盜竊罪、詐騙罪論處并不違反罪刑法定原則。

最后，對于有學者在著作中提出，這種解釋結(jié)論本身或許是可取的，但與包括利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財物的貪污罪不協(xié)調(diào)，[2]張明楷.刑法學（第四版）[M].北京：法律出版社,2011: 907.筆者認為大可不必擔心。刑法第382條之所以將竊取、騙取也規(guī)定在貪污罪之內(nèi)，是因為貪污罪不僅侵犯了公司財物的所有權(quán)，而且侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性，我國刑法將其單列為一章，也說明了其侵害法益不只財產(chǎn)一種，其社會危害性與法定刑均遠甚于財產(chǎn)犯罪。既然立法者認為，連侵吞這種期待可能性最小，非難程度最低的行為在情節(jié)特別嚴重時都可以判處死刑，何況是社會危害性和非難程度更甚的竊取與欺騙行為？故筆者認為，將竊取與欺騙納入貪污罪的條文，屬于一種法律擬制，即將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。竊取、騙取原本分別屬于盜竊罪、詐騙罪的范疇，而立法者為了保證罪刑相適，將他們歸入到了貪污罪的范疇。但是271條職務(wù)侵占罪中，立法者并未規(guī)定竊取、騙取的行為，我們當然可以在符合構(gòu)成要件的情況下使用最符合罪刑相適原則的罪名。即使如此解釋影響了刑法中的協(xié)調(diào)，筆者認為也無傷大雅，法律的第一要義乃是公正，法律間的協(xié)調(diào)倒是其次，如果為了追求法律罪名間的協(xié)調(diào)而忽略了立法的目的，則有舍本逐末之嫌。正義是制定法的基本價值，是立法者的目標；與真善美一樣，正義是絕對價值，以其自身為基礎(chǔ)，而不是來源于更高的價值。一個規(guī)范，如果以無法忍受的程度違反正義理念，它就是“制定法上的不法”；一個規(guī)范，如果根本不以實現(xiàn)正義為目的，它就“并非法律”?！凹词姑Q是法，但如果其中缺少正義理念，它就沒有作為法的價值，而是單純的暴力?！盵3][日]山田晟.法學[M].日本：東京大學出版會,1964:72.所以，與法律間的協(xié)調(diào)相比，正義顯然更為重要。

四、對司法解釋路徑依賴的反思

本文探討的是職務(wù)侵占罪的司法解釋問題，其實透過司法解釋路徑選擇這一方法論層面的問題，我們能夠很明顯地感受到司法解釋在當下刑法學界和刑事司法實踐中的強勢，很多司法工作人員對司法解釋一味盲從，碰到問題便去尋找司法解釋，視司法解釋如圣經(jīng)；學界面對法律罪刑不相適應(yīng)的現(xiàn)狀，學者最先想到的往往是批判立法，然后便是上書，要求修改立法。在筆者看來，上述做法缺乏理性考量。在思考具體罪名的司法解釋方法同時，我們應(yīng)該對司法解釋的路徑依賴問題進行反思，這樣才能更好地對立法進行有效闡釋，最大限度的實現(xiàn)法律正義。

第一，司法解釋并不是圣經(jīng)，筆者始終認為，司法解釋具有權(quán)威是因為它的解釋主體是最高司法機關(guān)，而不是因為其解釋都是正確的。美國大法官杰克遜曾說:“我們不是因為沒有錯誤而成為終極權(quán)威,而是因為終極權(quán)威而沒有錯誤?！泵つ糠乃痉ń忉寱屛覀兊姆蔁o路可走，很容易造成冤假錯案?！叭魏我环N解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命?！盵4][英]韋恩·莫里森,李桂林等譯.法理學——從古希臘到后現(xiàn)代[M].武漢：武漢大學出版社,2003:555.

第二，將刑法學研究的重心置于批判刑法，不僅偏離了刑法學的研究方向與目標，而且存在諸多不當。首先，批判刑法本身的做法，不利于維護刑法的權(quán)威性。其次，即使在批判刑法的基礎(chǔ)上，提出了良好的立法建議，也不能及時解決司法實踐中面臨的現(xiàn)實問題。[5]張明楷.刑法學研究中的十關(guān)系論[J].政法論壇(中國政法大學學報),2006:24(2).當代刑法學的方向不是批判學，而是解釋學。解釋才是刑法的生命，說一種制度的弊端人人都會，但是能提出切實可行的解決辦法的人卻寥寥無幾，因此批判法律毫無意義?！爱斀忉屨邔Ψl作出的解釋結(jié)論不符合正義理念時，不要抨擊刑法規(guī)范違背正義理念，而應(yīng)承認自己的解釋結(jié)論本身不符合正義理念?！盵6]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學出版社,2004:11.

第三，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”[7][美]伯爾曼, 梁治平譯.法律與宗教[M].北京：中國政法大學出版社,2003:1.?！胺刹皇浅靶Φ膶ο螅欠▽W研究的對象；法律不應(yīng)受裁判，而應(yīng)是裁判的準則。應(yīng)當想到法律的規(guī)定都是合理的，不應(yīng)推定法律中有不平衡的規(guī)定?！盵8]張明楷.刑法格言的展開（第三版）[M].北京：北京大學出版社,2013:3.如果法律被隨便批評，那么法律將如同一紙空文，人們在日常生活中經(jīng)常會想：這個法律是不合理的，那個法律是惡法，對法律缺乏敬畏，法律作為人們生活制約的目的也會落空，反而成為人們違反規(guī)則的理由。法律作為人們?nèi)粘Ｉ畹男袨闇蕜t，如果頻繁地被修改，將有損法律的嚴肅性和權(quán)威性，使法律的威嚴蕩然無存，人們也無法通過法律更好地約束自己的行為，這樣會損害國民的預(yù)測可能性，讓人們感到無所適從。

第四，如果將所有法律適用狀況全部寫入法條，勢必造成法律條文紛繁復(fù)雜，而人們對法律有簡短的要求。“即必須實現(xiàn)法律規(guī)定的節(jié)約，避免冗長繁復(fù)的立法方式。法律越簡短，就越便于了解、掌握和運用，從而越具有實效。強調(diào)法律的簡短價值，還有利于提高立法機關(guān)的工作效率?！盵9]徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學出版社,1998:329.又“法律是欲以極少數(shù)的條文,網(wǎng)羅極復(fù)雜的社會生活”，故“為便于適用和遵守起見，條文固應(yīng)力求其少，文字尤應(yīng)力求其短，以免卷帙浩繁,人民有無所適從之嘆”。[10]林紀東.法學通論[M].臺灣：臺灣遠東圖書公司.1954:89.且法律的修改有一定的滯后性，試圖通過立法來解決生活中遇到的所有問題，是不切實際的。

*聶郁蒙，南京師范大學法學院。