從應(yīng)然到實(shí)然的追求：少年司法視野下的社會(huì)調(diào)查制度——以審查起訴階段為視角

張 賀

（西南政法大學(xué) 重慶 401120）

“對(duì)少年越軌行為加諸刑事懲罰不僅無效，而且不公正。其之所以無效，乃是因?yàn)樵S多少年違法犯罪是在正常的成熟化進(jìn)程中得以解決的——少年犯罪的最佳治療方法即成長！其之所以不公正，乃是因?yàn)槌砷L是從不可避免的錯(cuò)誤中習(xí)得的進(jìn)程?！盵1](P2)

——富蘭克林·E·齊姆林

新修訂的刑事訴訟法第五編第一章以特別程序的形式增加了未成年人刑事案件訴訟程序，無疑反映了我國構(gòu)建獨(dú)立的少年司法制度的傾向。社會(huì)調(diào)查制度和附條件不起訴制度也從探索走向立法，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)以全新的視角在少年司法理念中為社會(huì)調(diào)查制度尋求正當(dāng)化基礎(chǔ)，并以此為指導(dǎo)在審查起訴階段構(gòu)建全面細(xì)致的社會(huì)調(diào)查制度和適用規(guī)則，為包括附條件不起訴在內(nèi)的未成年人轉(zhuǎn)處①提供參考和借鑒。

一、獨(dú)立于成人司法的少年司法理念：未成年人社會(huì)調(diào)查制度正當(dāng)性的理論基底

在我國目前的條件下，我們倡導(dǎo)并且極力推行的未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查制度在多大程度上不是一種“戴著腳鐐跳舞”式的“自娛自樂”，取決于我們對(duì)此制度的理性認(rèn)識(shí)。我們應(yīng)以革新發(fā)展的眼光，牢牢固本于其對(duì)象群體——未成年人這一具有特殊社會(huì)價(jià)值和法律價(jià)值且需要特殊關(guān)照的社會(huì)群體，在獨(dú)立的少年司法（盡管我國尚未建立獨(dú)立于成人司法的少年司法制度）前瞻視野中反思遠(yuǎn)矚，否則很容易陷入“不識(shí)廬山真面目”的境地?！爱?dāng)前刑法學(xué)和刑訴法學(xué)的專家們試圖把零散的、有關(guān)未成年人司法處遇的法律條款生硬的地放進(jìn)成人司法體系中，即可以說這是一種權(quán)宜之計(jì)，也可以說這是對(duì)少年司法本質(zhì)屬性的一種誤認(rèn)，是不承認(rèn)少年司法所獨(dú)具的基本原則、理念和體系架構(gòu)?！盵2]

據(jù)此筆者認(rèn)為，當(dāng)前部分學(xué)者認(rèn)可的教育刑、再社會(huì)化、刑事政策等未成年人社會(huì)調(diào)查制度的理論基礎(chǔ)值得重新審視。毋庸置疑，這些理論在一定程度上為該制度提供了正當(dāng)化理由，但其著眼點(diǎn)仍然是刑事司法一元體系下的犯罪人整體，未成年人被視為穿著小號(hào)衣服的成年人。當(dāng)我們把目光聚焦于刑事司法二元體系下有別于成年人的特殊對(duì)象群體——未成年人時(shí)，未成年人社會(huì)調(diào)查制度便能從少年司法理念中獲得合乎邏輯的理論支撐：

第一，國家親權(quán)理論。作為少年司法最重要理念之一的國家親權(quán)理論源自于拉丁語的Parens Patriae一詞，其字面含義為國家家長，深層意蘊(yùn)則是國家居于無法律能力者（如未成年人）的君主或監(jiān)護(hù)人的地位。國家親權(quán)理論有三條基本原理:（1）兒童期是一段具有依賴性、充滿危險(xiǎn)的時(shí)期，其間，監(jiān)管是生存的基本需要；（2）家庭在兒童監(jiān)管中居于首要的地位，但是國家在兒童教育中起著首要的作用，并且當(dāng)家庭不能提供充足的養(yǎng)育、道德訓(xùn)導(dǎo)或監(jiān)管的任何時(shí)候，國家應(yīng)當(dāng)進(jìn)行強(qiáng)有力的干預(yù)；（3）當(dāng)兒童處于危險(xiǎn)境地的時(shí)候，政府官員有權(quán)決定何為兒童的最佳利益[1](P5)。根據(jù)該理論，未成年人的刑事責(zé)任理所當(dāng)然地部分分擔(dān)為國家責(zé)任、社會(huì)責(zé)任和家庭責(zé)任，并且當(dāng)未成年犯罪人的父母因其監(jiān)管不力而失職或者失去父母時(shí)，國家天然地承擔(dān)起對(duì)未成年人的監(jiān)管和保護(hù)義務(wù)，但其職責(zé)不是報(bào)應(yīng)和懲罰，而是診斷病因并對(duì)癥下藥。國家親權(quán)理論蘊(yùn)含著國家對(duì)未成年犯罪人的“脈脈溫情”，但較之于部分父母情緒感性的愚昧之愛，這種溫情則顯得更為明智和理性，“這就是對(duì)少年進(jìn)行正確的人格調(diào)查，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果實(shí)行適當(dāng)?shù)奶幱?。在國家與父母之間存有的差異也只不過是可以利用的資源不同。在這個(gè)意義上，國家對(duì)少年予以保護(hù)就是愛的實(shí)踐，從而少年法就是‘愛的法律’”[3](P77)。

第二，未成年人之“踐習(xí)許可”期。踐習(xí)許可，或稱見習(xí)駕車許可，即指對(duì)達(dá)到一定年齡、具備相應(yīng)能力的人予以的駕駛機(jī)動(dòng)車輛實(shí)踐學(xué)習(xí)的許可，待其通過相應(yīng)的考試后，方能正式領(lǐng)取駕駛執(zhí)照。處于向成人階段過渡的未成年人，除了因神經(jīng)系統(tǒng)和大腦發(fā)育程度導(dǎo)致的生理心理的不成熟及辨認(rèn)和控制能力不完全外，最顯著的特點(diǎn)就是社會(huì)化程度的不足。從生物人到社會(huì)人，從感性人到理性人的社會(huì)化過程，是一個(gè)將社會(huì)規(guī)范內(nèi)化、不斷汲取經(jīng)驗(yàn)走向成熟的過程。但是，立法無法規(guī)定成熟，成熟需要實(shí)踐。處于這一階段的未成年人，就像等待正式領(lǐng)取駕駛執(zhí)照的上路新手，發(fā)生點(diǎn)兒事故往往在所難免?！敖^大部分少年罪錯(cuò)行為是限于青春期的，也就是說，只要罪錯(cuò)少年能挺過這個(gè)階段，他們未來的生活機(jī)會(huì)沒有被終結(jié)，那么，他們就完全有望發(fā)展成為一個(gè)有益社會(huì)的公民（至少不是罪犯）”[4]面對(duì)這一任何人都不可避免且發(fā)生或可能發(fā)生罪錯(cuò)的人生歷程，要“非常注重對(duì)犯罪原因的理性關(guān)照，尤其是著眼于理智地看待少年社會(huì)化過程中不可避免的客觀風(fēng)險(xiǎn)?！⒅亟逃⒅貛椭?，注重化解，以及刑罰寬緩，尤其是強(qiáng)調(diào)法律適用的善良秉性，而對(duì)‘以惡報(bào)惡’的傳統(tǒng)古典報(bào)應(yīng)主義刑罰理念予以根本的摒棄?！盵5]單一的犯罪行為調(diào)查無法實(shí)現(xiàn)上述目的，只有進(jìn)行全面的社會(huì)調(diào)查，才能界定哪些罪錯(cuò)行為是社會(huì)化過程中不可避免的“踐習(xí)許可”期之行為，以給予未成年犯罪人合理處遇。

第三，少年之柔性司法?！吧倌陮徟胁凰菩淌鲁绦蚰菢诱剑饕且?yàn)樯倌甑男璞Ｗo(hù)性認(rèn)定過程不適合刑事程序那樣的正式程序。而少年審判采用非對(duì)審、非公開的形式，是因?yàn)閷?duì)少年而言審判過程屬于少年處遇的一環(huán)，具有作為保護(hù)過程一部分的意義，從少年保護(hù)即少年的改善處遇的角度看，這樣做完全可以避免因采用對(duì)審制與公審制可能產(chǎn)生的不良后果。”[3](P26)一切為了孩子，為了一切孩子，為了孩子的一切，聯(lián)合國的這句口號(hào)可以說是對(duì)上述未成年人柔性司法最好的詮釋，成人司法的架構(gòu)在這里應(yīng)該依據(jù)需要被重構(gòu)。“個(gè)性化、非技術(shù)性的未成年人刑事訴訟程序更加簡約、氣氛更加和緩，不像成年人刑事訴訟程序那樣具有激烈的對(duì)抗性。在這種程序架構(gòu)之下，通過未成年人刑事訴訟程序來探知案件事實(shí)真相的能力相對(duì)較弱，因而，迫切需要有社會(huì)調(diào)查作為補(bǔ)足。在某種意義上，未成年人刑事訴訟程序更是一個(gè)信息搜集和問題解決程序。”[6]

第四，刑事實(shí)證學(xué)派之刑罰個(gè)別化思想。主張行為主義與報(bào)應(yīng)刑的刑事古典學(xué)者的理論注重法律適用中的一般公正，而忽視了個(gè)別公正。他們?yōu)橥鹊姆缸镄袨榇_定了等級(jí)明確的刑罰，而沒有考慮犯罪人的個(gè)人情況，也沒有考慮犯罪過程中的特殊情節(jié)，結(jié)果導(dǎo)致刑罰適用中的不公平現(xiàn)象。而且，注重一般公正的刑事司法，僵硬而失去靈活性，無法有效解決工業(yè)革命之后累犯、少年犯等激增的社會(huì)現(xiàn)象，無法有力遏制犯罪的浪潮。在飽受詬病之后，這種刑事司法的一般化理論開始為實(shí)證犯罪學(xué)派的刑事司法個(gè)別化（即刑罰個(gè)別化）理論取代。刑罰個(gè)別化思想的實(shí)質(zhì)在于刑罰的輕重不僅取決于所犯罪行大小，而且要綜合考量犯罪原因、犯罪動(dòng)機(jī)、主觀惡性及犯罪人個(gè)體等情況，傳統(tǒng)的取證要求無法獲得上述諸多信息，而這些信息對(duì)于犯罪人尤其是未成年犯罪人的處理至關(guān)重要，社會(huì)調(diào)查則在一定程度上有效彌補(bǔ)了這一漏洞。正如美國大法官不萊克指出：“基于個(gè)體化懲罰的實(shí)踐，調(diào)查技術(shù)日益獲得重要地位。緩刑官員基于他們的調(diào)查而制作的報(bào)告并不是起訴的輔助資料而是對(duì)被告人的救助方式。這些報(bào)告對(duì)于那些希圖將科刑判決力基于最好的可用信息而不是猜測或者不充分的信息基礎(chǔ)上的盡職法官而言無疑極具價(jià)值。倘若剝奪科刑法官掌握此種信息，則會(huì)破壞現(xiàn)代的刑罰程序政策……”[7]

二、新刑訴法框架下的探索：未成年人社會(huì)調(diào)查制度之構(gòu)建

社會(huì)調(diào)查從19世紀(jì)40年代美國的一個(gè)鞋匠John Augustus的個(gè)人行為逐漸演變?yōu)樾淌略V訟制度，在20世紀(jì)30年代的時(shí)候，適用范圍已經(jīng)從緩刑擴(kuò)展到所有的量刑程序，20世紀(jì)80年代有了固定格式，形成了比較成熟的制度[8]。時(shí)至今日，實(shí)行刑事司法二元體系的國家在少年司法的設(shè)置上，均有較為完善的未成年人社會(huì)調(diào)查制度。比較而言，我國新修正的刑事訴訟法及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》雖然明確規(guī)定了未成年人社會(huì)調(diào)查制度，但其輪廓仍顯粗糙，有必要在此框架下，以少年司法理念為指導(dǎo)，結(jié)合法律規(guī)定對(duì)其作進(jìn)一步的探索和細(xì)化。

（一）社會(huì)調(diào)查制度實(shí)施的強(qiáng)制性

刑事訴訟法第268條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第486條第1款規(guī)定：人民檢察院根據(jù)情況可以對(duì)未成年犯罪嫌疑人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查，并制作社會(huì)調(diào)查報(bào)告，作為辦案和教育的參考。其“可以”的選擇性規(guī)定表明檢察機(jī)關(guān)在辦理未成人犯罪案件時(shí)即使不進(jìn)行社會(huì)調(diào)查也可以處理未成年人。如前所述，以“感性人”為人性假設(shè)的未成年人刑事司法對(duì)未成年人處遇依據(jù)不只是客觀行為與后果，還包括犯罪原因、犯罪動(dòng)機(jī)與人身危險(xiǎn)性等。忽視未成年人社會(huì)調(diào)查就是迫使未成年人接受成人司法標(biāo)準(zhǔn)的壓迫，僅把未成年人當(dāng)做成人的縮影，這從根本上背棄了少年司法的理論根基而造成司法的不公。因此，未成年人社會(huì)調(diào)查制度的實(shí)施應(yīng)具有強(qiáng)制性，兼具控訴與法律監(jiān)督功能的審查起訴機(jī)關(guān)更要無一例外地對(duì)未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行社會(huì)調(diào)查以作為個(gè)別化處理的依據(jù)。當(dāng)然，實(shí)施的強(qiáng)制性也決定了該調(diào)查啟動(dòng)的自動(dòng)性。

（二）社會(huì)調(diào)查主體的嚴(yán)格性

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第486條第2款明確規(guī)定，人民檢察院開展社會(huì)調(diào)查，可以委托有關(guān)組織和機(jī)構(gòu)進(jìn)行。按此規(guī)定，“有關(guān)組織和機(jī)構(gòu)”可以成為社會(huì)調(diào)查的主體。但以筆者觀之，此規(guī)定有失周密?？疾靽獾湫蛧业纳鐣?huì)調(diào)查主體可知：在日本，由家庭法院調(diào)查官進(jìn)行社會(huì)調(diào)查；在美國，社會(huì)調(diào)查報(bào)告由緩刑監(jiān)督官完成；在英國，如果罪犯是成年人，其量刑前報(bào)告由緩刑官制作，涉及13歲以下兒童的量刑前報(bào)告，由地方當(dāng)局社會(huì)工作者制作；對(duì)于中間年齡段的人，這一工作由緩刑服務(wù)部和社會(huì)工作者分擔(dān)[9]。由司法工作人員進(jìn)行社會(huì)調(diào)查是這些國家少年司法的特色，司法工作人員的專業(yè)性和公正性（司法是社會(huì)公正的最后一道防線）能夠最大程度上確保社會(huì)調(diào)查目的的實(shí)現(xiàn)。在缺乏完善有效的監(jiān)督制約機(jī)制的情況下，將未成年人社會(huì)調(diào)查權(quán)賦予“有關(guān)組織和機(jī)構(gòu)”可能是我們的一廂情愿。在現(xiàn)有刑事訴訟規(guī)則的僵硬規(guī)定下，我們應(yīng)在法理的指導(dǎo)下不突破現(xiàn)有規(guī)定進(jìn)行變通，由審查起訴部門進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，或者對(duì)偵查機(jī)關(guān)的社會(huì)調(diào)查進(jìn)行審查或補(bǔ)充調(diào)查，從而規(guī)避社會(huì)調(diào)查由“有關(guān)組織和機(jī)構(gòu)”進(jìn)行。相應(yīng)的，作為一種對(duì)等性的權(quán)利，也應(yīng)允許未成年犯罪人的辯護(hù)人進(jìn)行社會(huì)調(diào)查并提交調(diào)查結(jié)果。

（三）社會(huì)調(diào)查方式的直接性

新刑事訴訟法和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》均未對(duì)社會(huì)調(diào)查的方式作出細(xì)致詳盡的規(guī)定，不能不說是一個(gè)遺憾。為保證社會(huì)調(diào)查真實(shí)準(zhǔn)確，建議樹立“以直接接觸、實(shí)地考察為主，間接書面調(diào)查為輔”的基本原則，要求調(diào)查人員必須通過當(dāng)面會(huì)談、近距離觀察、視頻電話等方式進(jìn)行調(diào)查，要親自會(huì)見涉案未成年犯罪嫌疑人、被告人，走訪其家屬、鄰居、老師、同學(xué)、同事等，盡可能獲取第一手材料。除非存在難以克服的障礙，或者以直接方式進(jìn)行調(diào)查可能損害到未成年人利益的，才可以考慮進(jìn)行間接書面調(diào)查。同時(shí)，在走訪會(huì)談時(shí)，一般應(yīng)避免穿制式服裝，注意對(duì)調(diào)查中獲知的信息保密，以防止對(duì)未成年人名譽(yù)及未來發(fā)展造成可能的負(fù)面影響[10]。應(yīng)盡量多地調(diào)查與案件及當(dāng)事人無利害關(guān)系且了解被調(diào)查對(duì)象的人，以實(shí)名制調(diào)查為主，但同時(shí)要尊重調(diào)查對(duì)象的要求，必要時(shí)可匿名進(jìn)行調(diào)查。書面調(diào)查可以通過收發(fā)信函、發(fā)放填寫式表格等方法進(jìn)行；必要時(shí)可以介入精神病專家、心理專家、醫(yī)學(xué)專家等對(duì)未成年人的心理、精神、人格等進(jìn)行檢測評(píng)估。

（四）社會(huì)調(diào)查內(nèi)容的全面性

新刑事訴訟法及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》不完全列舉了社會(huì)調(diào)查內(nèi)容的數(shù)個(gè)方面：成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育。社會(huì)調(diào)查應(yīng)該全面涵蓋影響未成年人犯罪的主客觀因素的諸多方面，具體而言包括以下幾個(gè)方面：1.身心方面，包括未成年犯罪人的身心發(fā)育狀況、健康狀況、性格氣質(zhì)、智力能力、道德品行、成長經(jīng)歷等，如有無經(jīng)常逃學(xué)、辱罵師長等情況；2.家庭情況，包括家庭的和睦狀況、經(jīng)濟(jì)狀況、家庭教育情況、其在家庭中的地位和遭遇、父母及直系親屬的基本情況，如是否是單親家庭、父母是否曾違法犯罪等；3.教育情況，包括其學(xué)習(xí)成績、在校表現(xiàn)、學(xué)習(xí)態(tài)度、與老師同學(xué)的關(guān)系、同學(xué)老師的評(píng)價(jià)、學(xué)校的管理水平、教學(xué)質(zhì)量等，如學(xué)校學(xué)習(xí)風(fēng)氣是否良好，周邊環(huán)境是否健康等；4.社會(huì)情況，包括社會(huì)交往情況、活動(dòng)場所、社區(qū)情況及在社區(qū)的表現(xiàn)、就業(yè)經(jīng)歷及現(xiàn)工作情況、平時(shí)出入的場所等，如是否與小區(qū)的人和睦相處、交往人員是否是不良分子等；5.幫教及監(jiān)管條件等。部分學(xué)者認(rèn)為犯罪行為及犯罪后的表現(xiàn)也是社會(huì)調(diào)查的內(nèi)容，考慮到審查起訴部門的職責(zé)，這部分內(nèi)容不宜劃入社會(huì)調(diào)查內(nèi)容的范疇②。

（五）社會(huì)調(diào)查內(nèi)容的客觀性

從國外情況看，一份完整的社會(huì)調(diào)查報(bào)告的內(nèi)容通常應(yīng)當(dāng)包括兩大部分：一部分是調(diào)查員根據(jù)調(diào)查情況對(duì)調(diào)查事項(xiàng)的描述、說明以及基于調(diào)查情況作出調(diào)查結(jié)論或?qū)Ρ桓嫒说奶幹锰岢鼋ㄗh，另一部分是形成社會(huì)調(diào)查報(bào)告的材料，包括訪談?dòng)涗洝⒂^察記錄、專家意見、有關(guān)單位或人員出具的書面材料等等[11]。從社會(huì)調(diào)查的目的而言，真實(shí)性是其生命，而原始性及客觀性是真實(shí)性的保證。因此，筆者以為，社會(huì)調(diào)查報(bào)告應(yīng)保留后一部分而舍棄前一部分，理由如下：第一，“對(duì)調(diào)查事項(xiàng)的描述、說明”大量的內(nèi)容是關(guān)于被告人品格方面的證據(jù)，這些證據(jù)關(guān)涉到未成年被告人的道德品質(zhì)和是非評(píng)價(jià)，具有很強(qiáng)的道德意味，通常只能用模糊的語言來表達(dá)其含義。這一點(diǎn)我們也可以從以下常用來描述道德品質(zhì)的詞匯感受到，如誠實(shí)（honest）、欺詐（dishonest）、溫和（peaceful）、有暴力傾向（violence）等[12]。這些具有模糊性的詞難以從量上或程度上給參考社會(huì)調(diào)查報(bào)告的審查起訴人員以明晰的界定從而干擾其對(duì)社會(huì)調(diào)查報(bào)告的運(yùn)用；第二，“對(duì)被告人的處置提出建議”，根據(jù)刑事訴訟規(guī)則第486條第2款之規(guī)定，該建議可能由“有關(guān)組織或機(jī)構(gòu)”提出，一方面該提出主體的專業(yè)素質(zhì)有待考究，同時(shí)，若不結(jié)合具體案情就提出處置建議也失之武斷；另一方面，即使是檢察人員自己提出，該建議也同樣難免給具體參考該社會(huì)調(diào)查報(bào)告的審查起訴人員以先入為主之感，不利于處理的有針對(duì)性和客觀公正。

（六）社會(huì)調(diào)查對(duì)象的平等性

隨著人口流動(dòng)的加速，未成年人異地犯罪已愈益突出。如何有效開展未成年人異地社會(huì)調(diào)查使本地人和外地人獲得相同待遇已是當(dāng)務(wù)之急。囿于上文對(duì)社會(huì)調(diào)查主體的嚴(yán)格性，在現(xiàn)有刑訴法及訴訟規(guī)則的框架下，我們可以暫時(shí)尋求一種權(quán)宜之計(jì)：一是改變管轄。刑事訴訟法第二十四條規(guī)定：刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。審查起訴部門對(duì)于異地犯罪的未成年人，在必要時(shí)可以依據(jù)該條改變管轄，使調(diào)查對(duì)象居住地的檢察機(jī)關(guān)管轄以方便社會(huì)調(diào)查的開展；二是委托公安機(jī)關(guān)進(jìn)行社會(huì)調(diào)查。刑事訴訟法第268條及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第486條第3款都表明公安機(jī)關(guān)是社會(huì)調(diào)查的主體。由于公安在全國有龐大的組織系統(tǒng)，相互之間的警務(wù)協(xié)作已經(jīng)發(fā)展比較成熟，對(duì)戶籍地、經(jīng)常居住地不在本轄區(qū)的未成年犯罪人能夠有效的進(jìn)行社會(huì)調(diào)查。故檢察機(jī)關(guān)必要時(shí)可以委托本地公安機(jī)關(guān)異地社會(huì)調(diào)查。當(dāng)然，長遠(yuǎn)來看，建立全國性的司法機(jī)關(guān)異地委托調(diào)查將是大勢所趨。

三、一個(gè)未曾正視的領(lǐng)域：審查起訴中未成年人社會(huì)調(diào)查報(bào)告運(yùn)用之規(guī)則

仔細(xì)考究可以發(fā)現(xiàn)，不論是我國司法界之前進(jìn)行的未成年人社會(huì)調(diào)查之探索，還是新的刑事訴訟法，均沒有對(duì)社會(huì)調(diào)查的具體運(yùn)用制定出一套完備的規(guī)則，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》也只是在第486條第1款概況性地規(guī)定社會(huì)調(diào)查報(bào)告“作為辦案和教育的參考”。社會(huì)調(diào)查報(bào)告運(yùn)用規(guī)則的缺失極有可能導(dǎo)致該制度的運(yùn)作與實(shí)踐背離初衷。我們必須從社會(huì)調(diào)查報(bào)告的特性本身入手探索其在審查起訴中運(yùn)用的基本規(guī)則。

（一）前提：社會(huì)調(diào)查報(bào)告屬性之再分析

確定未成年人社會(huì)調(diào)查報(bào)告的屬性是正確運(yùn)用的前提。歸納可知，理論上對(duì)其屬性界定有三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為社會(huì)調(diào)查報(bào)告與犯罪事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)，不能作為證據(jù)，只能作為一般背景材料使用；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)調(diào)查報(bào)告可以作為證據(jù)，但是社會(huì)調(diào)查報(bào)告的適用應(yīng)當(dāng)走證據(jù)的程序，否則就違反法律③；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)調(diào)查報(bào)告本身的內(nèi)容及其作用，從理論上講，調(diào)查報(bào)告在少年刑事案件中具有英美法系證據(jù)規(guī)則中品格證據(jù)的屬性。④

筆者認(rèn)為，社會(huì)調(diào)查報(bào)告不宜作為證據(jù)，如訴訟規(guī)則所言，只是未成年人刑事案件中辦案和教育的參考。理由為：第一，社會(huì)調(diào)查報(bào)告往往記錄被告人的品行事實(shí)、成長經(jīng)歷，家庭教育等情況，與犯罪事實(shí)、罪行輕重沒有關(guān)聯(lián)，不符合證據(jù)關(guān)聯(lián)性的要求；第二，社會(huì)調(diào)查報(bào)告信息的獲取方式?jīng)]有法律的明確規(guī)定，實(shí)踐中以走訪、座談、發(fā)放調(diào)查問卷等多種形式存在，其收集程序不符合我國刑事訴訟法第50條規(guī)定的證據(jù)“必須依照法定程序”收集的要求；第三，刑事訴訟法第48條規(guī)定了八種法定證據(jù)種類，即物證；書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定意見；勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄；視聽資料、電子數(shù)據(jù)，社會(huì)調(diào)查報(bào)告以陳述性材料出現(xiàn)的有關(guān)未成年犯罪人的人格、品格方面的情況難以等同于前述七類（現(xiàn)為八類）證據(jù)形式，在我國刑事訴訟證據(jù)體系中沒有立足之地；第四，由于不是法定證據(jù)種類，刑事訴訟法對(duì)其沒有規(guī)定具體的運(yùn)用及排除程序，若將其作為證據(jù)使用，會(huì)引起運(yùn)用上的混亂。同時(shí)，將社會(huì)調(diào)查報(bào)告視為品格證據(jù)也不準(zhǔn)確：第一，未成年人社會(huì)調(diào)查報(bào)告的內(nèi)容包括其生理心理狀況、學(xué)校教育情況、家庭成長經(jīng)歷、違法犯罪前科等諸多方面，范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)寬于品格證據(jù)的范疇⑤；第二，品格證據(jù)可用于證明案件爭議事實(shí)，但社會(huì)調(diào)查報(bào)告無涉犯罪事實(shí)，司法實(shí)務(wù)中是將其作為給予未成年人具體處遇方式的依據(jù)材料；第三，品格證據(jù)有嚴(yán)格的適用程序，如控方不得主動(dòng)提出適用品格證據(jù)，將社會(huì)調(diào)查報(bào)告作為品格證據(jù)，與我國刑事訴訟法沒有規(guī)定社會(huì)調(diào)查報(bào)告的具體適用程序及268條“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查”的主動(dòng)適用規(guī)定相沖突。

綜上，社會(huì)調(diào)查報(bào)告的屬性出現(xiàn)了一種尷尬的境地。究其原因，乃是因?yàn)樯鐣?huì)調(diào)查制度的提出雖然未超越刑事訴訟現(xiàn)有法律構(gòu)架，但其實(shí)行，特別是社會(huì)調(diào)查報(bào)告中蘊(yùn)涵的有關(guān)未成年犯罪人人格、品格方面材料的性質(zhì)歸屬卻突破了現(xiàn)有刑事訴訟證據(jù)體系。我們有必要在法定證據(jù)及品格證據(jù)適用程序外探究社會(huì)調(diào)查報(bào)告適用規(guī)則。

（二）不精確性：社會(huì)調(diào)查報(bào)告的硬傷

毋庸置疑，我們是懷著良善的愿望以社會(huì)調(diào)查報(bào)告的形式致力于精確探求未成年人犯罪的一系列主客觀原因，但社會(huì)調(diào)查報(bào)告從形成到辦案人員的運(yùn)用過程都天然帶有不精確的秉性，具體表現(xiàn)為：

首先，社會(huì)調(diào)查報(bào)告信息的獲取方式較隨意。社會(huì)調(diào)查報(bào)告的信息量大，幾乎囊括未成年犯罪人生活、學(xué)習(xí)、工作的各個(gè)方面，需要調(diào)查與未成年犯罪人有關(guān)的一系列人和事。面對(duì)眾多信息，法律沒有明確規(guī)定其有效獲取的程序與方式，實(shí)踐中多以座談、走訪、電話訪問、發(fā)放調(diào)查問卷、匿名問答等多種方式同時(shí)進(jìn)行，方式的隨意性往往造成被調(diào)查者態(tài)度的散漫和回應(yīng)的非正式性，甚至造成調(diào)查信息之間的矛盾沖突；方式的隨意性自然缺乏調(diào)查的程序性保障，失卻程序規(guī)制的信息獲取方式其信息的精確性大打折扣。

其次，社會(huì)調(diào)查報(bào)告形成過程中人為因素突出。社會(huì)調(diào)查報(bào)告信息的來源者多是未成年犯罪人的父母、親戚、朋友、鄰居、老師、同學(xué)等人，這些人和未成年犯罪人有著各種各樣的利益關(guān)系，出于不同的動(dòng)機(jī)和目的，可能對(duì)相關(guān)情況作出與事實(shí)真相截然相反的表述；同時(shí)，不同的人由于知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、處境、身份、思維、傾向等來自外在環(huán)境方方面面的影響和干擾，對(duì)同一件事或同一個(gè)人作出不同的價(jià)值評(píng)斷；信息主要通過被調(diào)查者的口頭或書面形式呈現(xiàn)出來，這兩種形式必然要以語言文字作為媒介，由于語言文字的有限性和模糊性，必然造成社會(huì)調(diào)查報(bào)告信息的不精確性。

再次，社會(huì)調(diào)查報(bào)告的認(rèn)定系價(jià)值判斷。辦案人員在參考社會(huì)調(diào)查報(bào)告處理案件時(shí)，需要對(duì)事實(shí)材料及信息進(jìn)行綜合分析得出一定結(jié)論進(jìn)而做出具體處斷，得出的結(jié)論即是對(duì)社會(huì)調(diào)查報(bào)告進(jìn)行價(jià)值判斷的結(jié)果。價(jià)值判斷決定于辦案人員的主觀因素，從智力心理到情感傾向再到個(gè)人價(jià)值觀，從法律直覺到判斷能力再到法律素養(yǎng)，辦案人員不可避免因這些因素的不同而產(chǎn)生不同的價(jià)值判斷。誠如貝卡里亞指出：“每個(gè)人都有自己的觀點(diǎn)，在不同的時(shí)間里，會(huì)從不同的角度看事物。因而，公民的命運(yùn)經(jīng)常因法庭的更換而變化?！盵13]

最后，社會(huì)調(diào)查報(bào)告反映的未成年人人格僅具有或然性。社會(huì)調(diào)查報(bào)告是根據(jù)未成年犯罪人過去的一系列情狀所反映的人格特征，預(yù)測其未來發(fā)生行為的可能性。但是，行為除了受人格支配外，還受到環(huán)境等因素影響，人格與行為的關(guān)系并不具有必然性?！皬膰?yán)格的心理學(xué)上來講，未成年人在某種情形下的行為傾向并不一定必然與他在另一種相似情形下的行為相吻合。一個(gè)一般情況下很誠實(shí)的未成年人至少在某些時(shí)候就不那么誠實(shí)，而我們認(rèn)為具有暴力傾向的未成年人在很多情況下面對(duì)逆境卻可能保持心態(tài)平和。”[14]

未成年人社會(huì)調(diào)查報(bào)告的不精確性是我們必須警醒的問題，其適用規(guī)則的構(gòu)建必須消解此種不精確性。

（三）規(guī)則：審查起訴中社會(huì)調(diào)查報(bào)告適用之嘗試

部分學(xué)者已經(jīng)意識(shí)到未成年人社會(huì)調(diào)查報(bào)告的不精確性（即模糊性），并在此基礎(chǔ)上就社會(huì)調(diào)查報(bào)告的運(yùn)用規(guī)則進(jìn)行探索，如劉立霞教授等人提出對(duì)未成年人社會(huì)調(diào)查報(bào)告進(jìn)行模糊綜合評(píng)價(jià)，并構(gòu)建了模糊綜合評(píng)價(jià)模型[15]，徐昀教授從社會(huì)建構(gòu)論心理學(xué)的視角提出了“向善的建構(gòu)”原則[16]等等。參考諸多觀點(diǎn)，筆者以為，徐昀教授提出的“向善的建構(gòu)”原則既消解了社會(huì)調(diào)查報(bào)告的不精確性，又便于操作，對(duì)檢察機(jī)關(guān)審查起訴過程中運(yùn)用社會(huì)調(diào)查報(bào)告具有重要的借鑒意義，但需要予以修正：

1.社會(huì)調(diào)查報(bào)告不影響罪行的成立與否。徐昀教授認(rèn)為，當(dāng)行為人的行為處于罪與非罪的邊緣地帶時(shí)，善的人格才能作為出罪的依據(jù)；如已經(jīng)構(gòu)成犯罪，在目前的法律框架內(nèi)，善的人格并不能作為出罪依據(jù)，如果不具有善的人格，則不能作為入罪的依據(jù)。筆者認(rèn)為，社會(huì)調(diào)查報(bào)告本身無涉犯罪事實(shí)，其反映的人格在任何情況下都不影響未成年人犯罪的成立與否。我國實(shí)行的是四要件的犯罪構(gòu)成體系，四要件是認(rèn)定行為是否成立犯罪的唯一依據(jù)，現(xiàn)行法律和主流刑法學(xué)還沒有認(rèn)可人格對(duì)定罪的影響；我國現(xiàn)行刑法對(duì)未成年犯罪人的宗旨是從輕或減輕處罰，許多條款均有體現(xiàn)，如果再將社會(huì)調(diào)查報(bào)告反映的人格作為犯罪成立與否的依據(jù)，無疑是法律之外對(duì)未成年人再次從寬，社會(huì)調(diào)查報(bào)告無形中淪落為未成年犯罪人極其有效的“制度性辯護(hù)人”；綜合兩大法系對(duì)社會(huì)調(diào)查報(bào)告的運(yùn)用來看，由于定罪與量刑對(duì)信息的要求不同，社會(huì)調(diào)查報(bào)告基本上也只限于量刑。故社會(huì)調(diào)查報(bào)告對(duì)犯罪成立與否不產(chǎn)生影響是審查起訴階段其運(yùn)用的規(guī)則之一。

2.社會(huì)調(diào)查報(bào)告僅是審查起訴中未成年犯罪人有利處理的依據(jù)。根據(jù)“向善的建構(gòu)”原則，善的人格作為從輕、減輕的依據(jù)，而惡的人格不作為加重、從重的依據(jù)。其符合社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度設(shè)立的初衷而又沒有不當(dāng)加重未成年犯罪人的懲罰，筆者對(duì)此表示贊同。就審查起訴階段而言，當(dāng)現(xiàn)有證據(jù)表明案件存疑或符合法定不起訴條件時(shí)，從成立犯罪與否的角度而言，此時(shí)未成年人的行為無法認(rèn)定構(gòu)成犯罪，社會(huì)調(diào)查報(bào)告反映的善的人格只是對(duì)未成年犯罪人作出其他有利處理的參考依據(jù)，其反映的惡的人格不能作為其他處理加重的依據(jù)；當(dāng)符合起訴條件時(shí)，社會(huì)調(diào)查報(bào)告反映的善的人格是酌定不起訴和附條件不起訴的依據(jù)和對(duì)其進(jìn)行矯治幫教等的依據(jù)，無善的人格則依法起訴。綜上，社會(huì)調(diào)查報(bào)告僅是未成年犯罪人構(gòu)成犯罪時(shí)起訴與否以及不構(gòu)成犯罪時(shí)有利處理的依據(jù)是審查起訴階段其運(yùn)用的規(guī)則之二。

3.程序權(quán)利的保障。由于社會(huì)調(diào)查報(bào)告直接關(guān)系對(duì)未成年行為人的處理，社會(huì)調(diào)查報(bào)告的運(yùn)用需要有程序的保障。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段制作的社會(huì)調(diào)查報(bào)告必須向相關(guān)訴訟參與人予以開示，并給予被害人、未成年行為人及其法定代理人等申辯的權(quán)利；允許訴訟代理人和辯護(hù)人等質(zhì)疑社會(huì)調(diào)查報(bào)告相關(guān)內(nèi)容的真實(shí)性并提出可靠的材料予以反駁；雙方無異議或有相當(dāng)可靠性的材料才可以作為處理的參考；當(dāng)未成年犯罪人拒絕辦案人員參考社會(huì)調(diào)查報(bào)告作出處理時(shí)，則排除社會(huì)調(diào)查報(bào)告的適用。程序權(quán)利的保障是審查起訴階段其運(yùn)用的規(guī)則之三。

“上述運(yùn)用規(guī)則具有兩方面的價(jià)值：一方面是消極價(jià)值，即便人格得不到精確測量，行為人也不必因此遭受不公，因而消解了人格測量的準(zhǔn)確性問題以及由此產(chǎn)生的對(duì)行為人不公正問題；另一方面是積極價(jià)值，行為人因?yàn)樯迫烁穸p刑，就有可能引導(dǎo)他們加倍避惡從善?！蓖瑫r(shí)，該適用規(guī)則也與前述未成年人社會(huì)調(diào)查報(bào)告之理論基礎(chǔ)相契合。

四、回應(yīng)：對(duì)未成年人社會(huì)調(diào)查制度質(zhì)疑詮釋

對(duì)于社會(huì)調(diào)查報(bào)告反映的人格在審查起訴階段的運(yùn)用，有學(xué)者提出質(zhì)疑：“就人格來說，它的形成是長期積淀的過程。行為人實(shí)施犯罪行為前，它的人格無人過問；一旦實(shí)施犯罪行為，刑法就要把他過去的人格連同犯罪行為，作為刑事責(zé)任的依據(jù)。這無疑于以犯罪行為為契機(jī)，對(duì)行為人的整個(gè)人格做一次徹底的評(píng)價(jià)?！盵17]如前文所述，社會(huì)調(diào)查報(bào)告反映的人格對(duì)定罪不產(chǎn)生影響，只是在對(duì)未成年犯罪人作出有利處遇時(shí)作為參考（實(shí)質(zhì)上，這與刑法理論中的事實(shí)存疑時(shí)有利于被告人的思想相似，因?yàn)槿缜八V，社會(huì)調(diào)查報(bào)告因種種原因具有不精確性和模糊性），不會(huì)因?qū)θ烁竦膹氐走^問對(duì)行為人產(chǎn)生不公平的處理，故該種質(zhì)疑理應(yīng)避免。

還有學(xué)者對(duì)社會(huì)調(diào)查報(bào)告反映的人格因素在司法應(yīng)用中的可能性產(chǎn)生了疑問：“現(xiàn)實(shí)上能否區(qū)分宿命地形成的人格與行為人有責(zé)地形成的人格，就是一個(gè)根本的疑問。即使能夠區(qū)分，而提出有關(guān)犯罪人生活的全部經(jīng)歷的證據(jù)，不僅在訴訟程序上是不可能的，而且如此介入個(gè)人生活也是不妥當(dāng)?shù)?。此外，追溯人格形成的全過程，對(duì)于社會(huì)的弱者而言只能起到不利作用?！盵18]筆者認(rèn)為，由于未成年人生活地域的有限性，可以認(rèn)為他們與周圍環(huán)境構(gòu)成了一個(gè)微型的“熟人社會(huì)”，在這個(gè)社區(qū)內(nèi)具備生成相關(guān)人格的基本條件。同時(shí)，由于未成年人在生活中不易偽裝，表現(xiàn)更多的是真實(shí)的自我，因此，社會(huì)調(diào)查報(bào)告反映未成年人人格具有較大的可信性。社會(huì)調(diào)查全面介入未成年人的生活是針對(duì)有罪錯(cuò)的未成年人實(shí)施的，其目的是為了實(shí)現(xiàn)“兒童最佳利益”原則，不論對(duì)于社會(huì)的弱者還是強(qiáng)者，追溯其人格形成過程的社會(huì)調(diào)查也是為了實(shí)現(xiàn)這一兒童最大目的的。

注釋：

①廣義上的未成年人轉(zhuǎn)處理論，包括刑事司法部門對(duì)犯罪人判處非監(jiān)禁刑的一切活動(dòng)；狹義上的未成年人轉(zhuǎn)處，是將犯罪人從整個(gè)刑事司法系統(tǒng)轉(zhuǎn)移出去，不由審判機(jī)關(guān)處理的做法。

②刑事訴訟法第168條規(guī)定：人民檢察院審查案件的時(shí)候，必須查明：（一）犯罪事實(shí)、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)、充分……，據(jù)此，由于犯罪行為和犯罪后的表現(xiàn)屬于犯罪事實(shí)和情節(jié)，審查起訴部門應(yīng)通過補(bǔ)充偵查或自行補(bǔ)充偵查查清，而不是經(jīng)由社會(huì)調(diào)查核實(shí)。

③參見《北京青年報(bào)》2003年8月10日“法律圓桌”版塊。

④參見唐震：“未成年被告人個(gè)體情況調(diào)查報(bào)告的法律性質(zhì)及其運(yùn)用”，載《法治論叢》2002年第6期；馬劍萍：“未成年人刑事案件審理中品格證據(jù)的運(yùn)用研究”，載《青少年犯罪問題》2003年第4期。轉(zhuǎn)引自姚建龍著：《少年刑法與刑法變革》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第264頁。

⑤英美法系國家的品格證據(jù)第一，是指某人在其生存的社區(qū)環(huán)境中所享有的聲名；第二，是指，某人的為人處世的特定方式；第三，是指某人從前所發(fā)生的特定事件，如曾因犯罪行為而被判刑等。Peter Murphy.A Practical Approach to Evidence[M].Blackstone Press Limited.1992,116.轉(zhuǎn)引自郭欣陽：未成年人社會(huì)調(diào)查報(bào)告的法律性質(zhì)及其在審查起訴中的運(yùn)用，載《人民檢察》2007年第11期，第45頁?？梢?，我國司法實(shí)踐中的社會(huì)調(diào)查內(nèi)容較之于品格證據(jù)要寬。

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[15]參見劉立霞，張晶.未成年被告人人身危險(xiǎn)性的評(píng)估研究——以未成年人社會(huì)調(diào)查報(bào)告的模糊綜合評(píng)價(jià)為視角[J].時(shí)代法學(xué)，2009（4）.

[16]參見徐昀.未成年人社會(huì)調(diào)查制度的完善與運(yùn)用——兩種心理學(xué)的視角[J].當(dāng)代法學(xué)，2011（4）.

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