略論行政決策中的法治思維

董家友 魏小強

（1.江蘇漫修律師事務(wù)所 江蘇 無錫 214200；2.江蘇大學(xué)文法學(xué)院 江蘇 鎮(zhèn)江 212013）

多年來，我國經(jīng)濟(jì)社會的飛速發(fā)展，人民生活水平的普遍改善，與各級政府及其職能部門的正確決策及有效管理分不開，但同時，由于行政決策失誤所致的經(jīng)濟(jì)損失與社會問題也是頻頻發(fā)生①。導(dǎo)致行政決策失誤的原因是多方面的，但不少決策者尤其是“一把手”罔顧客觀實際和法律規(guī)定的“人治思維”則是其中的重要因素。為此，國務(wù)院在《關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》提出行政機關(guān)工作人員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部要“提高運用法治思維和法律手段解決經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中突出矛盾和問題的能力”。中共十八大報告再次強調(diào)要“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力”。黨和政府對領(lǐng)導(dǎo)干部尤其是行政機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)干部關(guān)于運用法治思維于工作實踐的要求，是我國法治社會發(fā)展、法治政府建設(shè)的大勢所趨。那么，為什么行政決策需要法治思維，以及如何以法治思維引導(dǎo)行政決策？

一、法治思維釋義

“所謂法治思維是指執(zhí)政者在法治理念的基礎(chǔ)上，運用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理和形成結(jié)論、決定的思想認(rèn)識活動與過程。”[1]在堅持依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的背景下，把法律作為修辭是法治時代人們的思維特征，它要求人們“在進(jìn)行法律思維的時候，把法律概念當(dāng)成思維的關(guān)鍵詞，應(yīng)該把法律規(guī)范當(dāng)成思維的根據(jù)，運用法律邏輯和修辭的方法證成、表述法律命題?！盵2]不同于權(quán)衡利弊的政治思維、比較成本收益的經(jīng)濟(jì)思維、評價善惡的道德思維，“法治思維的重心則在于合法與非法的預(yù)判，即把合法性當(dāng)作思考問題的前提?！盵3]也就是以合法與否作為判斷及確定人的行為的衡量，凡是合法的，在法律上就是值得肯定和保護(hù)的；反之，凡是不合法的，就是應(yīng)當(dāng)被否棄的。

馬克思主義認(rèn)為，就其現(xiàn)實性而言，人的本質(zhì)是各種社會關(guān)系的總和。不同的人有不同的思維方式和行為習(xí)慣，而不同的社會環(huán)境對人的思維和行為也有不同的要求。在法治環(huán)境下，法律對私權(quán)主體的行為往往是一種比較寬松的、放任性的調(diào)整，所謂“法無明文禁止便自由”，即行為只要無涉法律的禁止性規(guī)定，便在法律上推定為合法，行為人對其行為結(jié)果無需承擔(dān)法律責(zé)任。而對于公權(quán)主體的行為，如行政主體的行政行為，法律對其之要求則要嚴(yán)格得多，所謂“法無授權(quán)便禁止”?！白鳛橐粋€國家工作人員，特別是領(lǐng)導(dǎo)干部，在行使國家公權(quán)力時……（要）隨時和不斷審視其行為是否遵守和符合這些要求：目的合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法、手段合法、程序合法。如在行為過程中發(fā)現(xiàn)違反上述要求，應(yīng)及時主動糾偏?！盵1]

思維是關(guān)于人的行為導(dǎo)向的心理活動，法治思維的核心是合法性，其所關(guān)注的就是人們行為的合法與否。因此，在從思維到行為過程中，法治思維有著其特定的精神、內(nèi)容及形式。

首先，法律至上是法治思維的精神依托。作為社會主體，人們的思維總是與一定社會的最高權(quán)威相聯(lián)系。換言之，社會最高權(quán)威是思維主體在思考問題時首先要考慮的對象。這就意味著任何社會都需要有一個至高權(quán)威的存在?！霸趯Ｖ茋抑袊蹙褪欠桑瑯拥?，在自由國家中法律也應(yīng)該成為國王，而且不應(yīng)該有其他的例外。”托馬斯·潘恩的這一觀點之所以至今為世所稱道，端在于其指出了人治社會與法治社會的根本區(qū)別，即社會最高權(quán)威，在專制社會里是君主，在法治社會則是法律。也就是說，凡是法律不是最高權(quán)威的社會，就不是法治社會。因此，我國憲法規(guī)定“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”，是“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”方略的必然要求。法律作為最高權(quán)威，是人們思考和解決社會問題的精神依托，不允許隨意對法律進(jìn)行懷疑和改變。

其次，依法約束權(quán)力與保障權(quán)利是法治思維的基本內(nèi)容。在實現(xiàn)法治的進(jìn)程中，必須堅持兩個基本原則，即“對于公權(quán)力，法無明文規(guī)定（授權(quán)），不得行之；對于私權(quán)利，法無明文禁止（限制），不得懲之?！盵4]這是一個問題的兩個方面，從權(quán)力的角度而言，“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”，這就意味著必須確保權(quán)力要依照人民的意志、為人民的利益而行使。法律是以規(guī)范形式體現(xiàn)的人民意志，國家權(quán)力受法律約束、依法行使，就是依照人民的意志而行使。因此任何權(quán)力（尤其是行政權(quán)力）的行使，必須確保其具有合法性。從權(quán)利的角度而言，“法無禁止便自由”，任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利（當(dāng)然，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)），確保每個公民（也包括其他社會主體，如企業(yè)和社會組織）的合法權(quán)利不受侵犯，尤其是不受權(quán)力的侵犯，是法治的基本出發(fā)點。實行法治是為了什么？從根本上講就是通過法律對權(quán)力的約束，讓權(quán)利在社會主體之間得到合理配置。不能以民眾利益和社會福祉為出發(fā)點的所謂“法治”，都不是真正的法治；其所為的任何結(jié)果，都不是法治思維的取向。

再次，堅持規(guī)則之治是法治思維的外在形式。法治思維是一種與決策和行為有關(guān)的認(rèn)識活動，其只有通過一定的外在形式予以表達(dá)才具有實際意義?！坝蟹梢?，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”是長期以來指導(dǎo)我國法治建設(shè)的方針，其最基本的要求就是對規(guī)則之治的堅持，而堅持規(guī)則之治是法治思維的客觀表現(xiàn)或外在形式。法律是最基本最重要的社會規(guī)則，也是其能成為“法治”之依據(jù)的本體特征。堅持規(guī)則之治，就是把法律至上的精神、法律對權(quán)力約束和對權(quán)利的保障，通過符合法律要求的規(guī)范行為予以表達(dá)和實現(xiàn)?？梢哉f，堅持規(guī)則之治，既是法治思維的外在體現(xiàn)，也是思維主體的思想成果與社會實際相互聯(lián)系的基本方式，“不以規(guī)矩，不成方圓”，通俗地說，就是“依法辦事”。

二、法治思維是行政決策的內(nèi)在方面

行政決策是國家行政組織為了實現(xiàn)行政目標(biāo)，依據(jù)既定政策和法律，對面臨要解決的問題，擬定并選擇行動方案的行為過程[5]。行政決策具有主體的特定性、內(nèi)容的廣泛性、目的的公益性以及效力的普遍性和強制性等特點，是行政管理過程的首要環(huán)節(jié)，直接關(guān)系著行政管理的成敗，“同時兼有行政管理行為和法律行為的二重性”[6]。任何行政行為，就其本質(zhì)而言，都在于運用行政權(quán)力管理公共事務(wù)，因此行政決策的核心在于行政權(quán)，如何用好這一權(quán)力，是決策者應(yīng)考慮的主要問題。

在不同的思維模式引導(dǎo)下，權(quán)力行使的方式和后果是不一樣的，而運用法治思維，依法行使行政權(quán)力，是行政決策的內(nèi)在要求。這是因為，法治在制度上起始于法律對國家權(quán)力的限制，而在所有的國家權(quán)力中，“行政權(quán)力是最桀驁不訓(xùn)的,因為它是唯一不需要借助程序就能行使的權(quán)力，所以它有極大的隨意性和廣闊的空間。嚴(yán)格的法治,首先應(yīng)建立對行政權(quán)的嚴(yán)格控制制度?！盵7]由于我國各級政府及其職能部門實行的是行政首長負(fù)責(zé)制，即各級政府及其部門的首長對本行政組織所管轄的重要事務(wù)具有最后決策權(quán)，因此行政人員尤其是行政首長必須要在行使決策權(quán)時充分考慮其權(quán)力行使的合法性，自覺將決策行為置于法律的約束和控制之下。就行為結(jié)果而言，運用法治思維分析和考慮問題，可以盡可能地避免決策失誤，防止決策風(fēng)險，這正是黨和政府要求領(lǐng)導(dǎo)干部須運用法治思維解決工作中的問題的原因所在。

法治政府的一個基本要求就是，行政決策的做出，必須依法進(jìn)行。這就要求決策者在決策過程中能夠運用法律手段確保決策的合法有效?！八^‘法律手段’是指執(zhí)政者通過制定、執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章，運用法律創(chuàng)制的制度、機制、設(shè)施、程序處理各種經(jīng)濟(jì)、社會問題、解決各種社會矛盾、爭議，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展的措施、方式、方法?！盵1]應(yīng)用法律手段，需要決策者自身對法律的尊重和認(rèn)同，并將法律手段的應(yīng)用內(nèi)化為一種習(xí)慣。比如重大投資項目的決策，必須要經(jīng)由專家論證和法律風(fēng)險評估，重大行政處罰事項的做出，必須要舉行聽證，這些都是做出相關(guān)決策的法定程序，也是確保決策正確合理的法律手段。如果不充分尊重和利用這些法律手段，行政決策只是憑行政首長的個人感覺、好惡，或者出于其樹立“政績”的需要而獨斷專行，那么決策的失誤及最終損失的產(chǎn)生就難以避免，這已為近年來頻頻發(fā)生的行政決策失誤所證明②。而任何行政決策的失誤，最終都會給決策所涉的事務(wù)造成不同程度的損害。因此，無論就行政權(quán)的性質(zhì)特點還是行政決策的途徑方式而言，法治思維都應(yīng)當(dāng)貫徹于行政人員所為決策的始終。

三、行政決策中的法治思維要求

其一，要有法律至上的法治理念。這就意味著在行政決策者，尤其是在擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的行政首長的意識中，法律將是社會的最高權(quán)威，其做出決策行為，首先要對法律負(fù)責(zé)，考慮其是否合法。若某個決策事項違反法律，則無論其大小均應(yīng)予以否定。行政權(quán)力所代表的是公共利益，法治時代已不再是昔日“摸著石頭過河”的時代，公共利益非經(jīng)法律的衡量和規(guī)定，任何人都沒有權(quán)力任意決定或者動用。因此，作為人民所賦予的行政權(quán)力的行使著，行政決策人員樹立法律至上的理念，歸根結(jié)底就是尊重人民意志，維護(hù)人民利益，是把“人民利益至上”作為其行為出發(fā)點的思想反映。

其二，要有權(quán)力制約和權(quán)力謙抑的基本觀念。做出行政決策的過程，也是具體行政權(quán)力行使的過程。任何行政權(quán)力的行使，都要受到法律的制約，接受合法性的衡量。同時，盡管行政權(quán)是一種需要積極行使的權(quán)力，但是在面對行政相對人的合法權(quán)利時，其仍應(yīng)當(dāng)保持必要的謙抑，即非出于公共利益的目的，不得動用行政權(quán)力；非經(jīng)法律授權(quán)，不得行使行政權(quán)力；非經(jīng)法定程序，行政行為應(yīng)當(dāng)無效。任何行政決策，即便是出于公共利益的目的，也要盡可能地減輕對民眾利益的損傷；對所造成的必要損失，也得以足額補償為原則。

其三，要有運用法治思維的決策習(xí)慣。在法治時代，堅持法治思維，依法決策，這應(yīng)當(dāng)是行政人員尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部的基本素養(yǎng)。換言之，在行政事務(wù)決策中，任何行政人員都應(yīng)當(dāng)運用法治思維解決權(quán)力行使的具體問題，并持之以恒，使這樣的思維方式和決策行為成為習(xí)慣。當(dāng)然，冰凍三尺，非一日之寒。在我國的法治建設(shè)水平還需要進(jìn)一步提升的情況下，要讓行政決策者養(yǎng)成這樣的思維習(xí)慣絕非一朝之功，而是需要一個逐漸養(yǎng)成的過程。

其四，要有服從法律裁斷的理性精神。以法治思維引導(dǎo)行政決策，既可能與人們的傳統(tǒng)思維模式發(fā)生沖突，也可能會出現(xiàn)人們未曾預(yù)料到的決策結(jié)果。如專家論證的結(jié)果對領(lǐng)導(dǎo)意志的推翻，或者因堅持法律的程序公正而對實質(zhì)公正的行政處罰否定等等，都會在很大程度上形成對人們既有觀念和思維習(xí)慣的沖擊。如果沒有服從法律的裁決和認(rèn)定結(jié)果的理性精神，依法決策就會成為“葉公好龍”，結(jié)果仍然會回到“人治”“權(quán)治”的老路上去。而堅持法律至上，則意味著依照法律規(guī)定和法律程序做出的裁斷結(jié)果，應(yīng)當(dāng)為人們所接受和服從，不允許因為個人的好惡而對法律的裁斷進(jìn)行懷疑和抵制，更不能改變法律本身。因此，具有服從法律裁斷的理性精神，既是行政決策者應(yīng)有的精神理念，也是現(xiàn)代公民的基本素質(zhì)。

其五，要有承擔(dān)決策責(zé)任的應(yīng)有擔(dān)當(dāng)。只要是公權(quán)力，就有支配私權(quán)利的能力，就無法消除其不法的可能性，所以權(quán)責(zé)統(tǒng)一就是必須的。國務(wù)院前總理溫家寶曾說，全面推行依法行政，要“做到有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、侵權(quán)要賠償”③。不管哪種權(quán)力主體，只要啟動了權(quán)力，就應(yīng)當(dāng)預(yù)設(shè)責(zé)任于其行為之后，以使權(quán)責(zé)成為不可分割的整體。行政決策由于其涉及范圍廣、利益影響大，而且具有強制約束力，一旦出現(xiàn)決策失誤，其后果往往比較嚴(yán)重。這就要求決策者應(yīng)當(dāng)具有與其權(quán)力行使相對應(yīng)的責(zé)任意識。換言之，一旦因決策失誤而造成了不利后果，決策者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。這種責(zé)任意識，應(yīng)當(dāng)貫穿于行政決策之始終，使之成為制約行政權(quán)力、規(guī)范行政行為的必要條件。當(dāng)然，這樣的擔(dān)當(dāng)意識只有轉(zhuǎn)化為相關(guān)的制度（如行政首長問責(zé)制）④，才能把權(quán)責(zé)相統(tǒng)一的原則貫徹到實處。

注釋：

①在政府主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)大潮中，各地爭先恐后地上大項目，結(jié)果出現(xiàn)了不少失誤。據(jù)國家計委的調(diào)查，“八五”期間投資的450多個全國重點建設(shè)項目，只有1/3有效益，近1/4的項目在投產(chǎn)之后發(fā)生明顯的虧損，嚴(yán)重虧損的達(dá)1/5。2008年國家財政部對總額達(dá)68億元的21個在建項目的投資效益進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果顯示：項目超概算平均為85%，最多的達(dá)282%；項目超工期平均23個月，最多的達(dá)120個月。這些數(shù)字反映了政府重大項目行政決策失誤比較大，急需改革并規(guī)范。參見鄭泰安，黃澤勇.行政決策問責(zé)規(guī)制研究［J］.理論與改革，2012（5）。

②例如，2009年9月，中央電視臺報道寧夏中衛(wèi)市在沙漠上建成連片的蔬菜大棚，使大漠的風(fēng)沙后退了一公里，也為農(nóng)民找到了一條致富路。但是三年多之后，在2013年5月3日央視的新聞里，這些投資億元的一千多個沙漠大棚，因為缺水等原因，一半被閑置，造成了巨大的浪費。央視為此質(zhì)疑，昔日的決策者們建這些“貴族大棚”，是辦實事還是要政績？參見寧夏：沙漠上建起蔬菜大棚 逼退風(fēng)沙一公里［EB］.http://news.cctv.com/china/20090907/112162.shtml，最后訪問日期2014年2月10日；寧夏中衛(wèi)：億元萬畝沙漠大棚一半閑置［EB］.http://tv.cntv.cn/video/C10601/75844b7b619 14d6c9603330d96af1882，最后訪問日期2014年2月10日。

③參見溫家寶.在十屆人大二次會議上的政府工作報告［EB］.http://www.cnr.cn/news/200403/t20040316_208478.shtml，最后訪問日期2014年2月10日。

④自我國國內(nèi)第一部官員問責(zé)地方規(guī)章——《重慶市政府部門行政首長問責(zé)暫行辦法》于2004年7月1日在重慶開始實施以來，各地出臺了一系列的行政問責(zé)方面的規(guī)定，如《成都市行政首長問責(zé)暫行辦法》、《北京市行政問責(zé)辦法》、《湘潭市行政問責(zé)暫行辦法》、《長沙市行政問責(zé)辦法》、《如皋市市管單位重大決策失誤責(zé)任追究暫行規(guī)定》等等。

［1］姜明安.法治、法治思維與法律手段——辯證關(guān)系及運用規(guī)則［J］.人民論壇,2012（14）：6-9.

［2］陳金釗.把法律作為修辭——法治時代的思維特征［J］.求是學(xué)刊,2012（3）：73-83.

［3］羅志堅，萬高隆.領(lǐng)導(dǎo)干部要以身作則 帶頭具備和運用法治思維［J］.求實,2012（8）：21-25.

［4］劉作翔.法治社會中的權(quán)力和權(quán)利定位［J］.法學(xué)研究,1996（4）：69-79.

［5］劉莘.法治政府與行政決策、行政立法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2006：77.

［6］禹竹蕊.再論行政決策程序法治化［J］.廣西社會科學(xué),2012（10）：75-78.

［7］徐顯明.試論“法治”構(gòu)成要件——兼及法治的某些原則及觀念［J］.法學(xué)研究，1996（3）：37-44.