ECFA爭端解決機制ADR程序研究

陳盼盼

(武漢大學(xué) WTO學(xué)院，湖北 武漢 430073）

ECFA爭端解決機制ADR程序研究

陳盼盼

(武漢大學(xué) WTO學(xué)院，湖北 武漢 430073）

隨著《海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議》（Economic Cooperation Framework Agreement，ECFA）的簽訂及其后續(xù)具體協(xié)議相關(guān)談判的開展，兩岸間的經(jīng)貿(mào)合作必然趨于廣泛和深入,但由此帶來的貿(mào)易爭端和摩擦也會逐漸增多。引入民商領(lǐng)域中的選擇性爭端解決方式（Alternative Dispute Resolution，ADR），通過對ECFA框架下爭端特殊性以及ADR可行性分析，進而探討其在ECFA爭端解決機制中的具體程序設(shè)計，以期為兩岸經(jīng)貿(mào)爭端解決協(xié)議的談判提供參考。

海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議；ECFA；爭端解決機制；選擇性爭端解決方式；ADR

一、引言

2010年6月29日，海峽兩岸關(guān)系協(xié)會與海峽交流基金會在重慶簽訂了《海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議》（Economic Cooperation Framework Agreement，ECFA），并于同年9月12日正式生效。隨后，海峽兩岸經(jīng)濟合作委員會根據(jù)ECFA相繼展開對貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、投資、知識產(chǎn)權(quán)保護以及爭端解決等問題的磋商和談判。雖然《海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議》（EconomicCooperation Framework Agreement,簡稱ECFA）只是描繪出了兩岸經(jīng)貿(mào)往來所應(yīng)遵循的大致輪廓，其有關(guān)貨物、服務(wù)、投資等領(lǐng)域的具體協(xié)議尚需進一步談判，但隨著兩岸經(jīng)貿(mào)往來的密切、深入，在各項協(xié)議達成之后的具體履行過程中，由于兩岸不同的經(jīng)濟利益追求、制度體制等，不可避免地會產(chǎn)生貿(mào)易爭端。本文旨在對爭端解決機制中ADR的程序性問題進行探討。

（一）爭端現(xiàn)有解決方式乏力

在兩岸簽訂ECFA之前，雙方之間的貿(mào)易摩擦和爭端的處理并沒有直接的溝通渠道。在很長的歷史時期內(nèi)，兩岸均是以各自的法律法規(guī)為依據(jù)，來解決雙方的貿(mào)易糾紛①劉旭峰：《海峽兩岸貿(mào)易爭端解決機制之構(gòu)建》，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2007年。。加之兩岸之間并不存在真正意義上的司法合作，兩岸間的貿(mào)易爭端，多是在爭端發(fā)生地區(qū)按各自所遵循的法律規(guī)范，以普通的經(jīng)濟糾紛來處理②熊書劍：《海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議（ECFA）爭端解決機制研究》，南昌大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年。。在此過程當中，兩岸之間的企業(yè)商會、律師事務(wù)所以及民間團體等力量對貿(mào)易爭端的解決起到了一定的積極作用，但是這些貿(mào)易爭端的解決僅涉及企業(yè)間的摩擦，同時“第三方力量”由于其自身實力問題和本身的逐利性，隨著兩岸經(jīng)貿(mào)往來的頻繁和深入，并不能對產(chǎn)生的爭端起到足夠的調(diào)解和控制作用。

2001年12月和2002年1月，大陸和臺灣地區(qū)先后都加入了WTO，其框架下的爭端解決機制也自動適用于雙方。WTO爭端解決程序總體上可分為三個步驟：磋商階段；專家組階段；執(zhí)行階段，這一系列程序的完成至少需要一年的時間（不含上訴審查時間）。審理時間越長，對當事方資源的占用就越多，成本就越大，效率越低。另外，根據(jù)WTO《爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第1.1條，WTO爭端解決機構(gòu)只受理產(chǎn)生于WTO協(xié)議的爭端，而ECFA不是WTO協(xié)議的組成部分，其僅是屬于區(qū)域貿(mào)易協(xié)定范疇內(nèi)一個主權(quán)國家內(nèi)部不同地區(qū)經(jīng)貿(mào)合作協(xié)議。其范圍與WTO調(diào)整的范圍存在一定的重合部分，但遠大于WTO的范圍。雖然ECFA在第9條例外條款中允許尋求WTO爭端解決的權(quán)利，面對純粹因ECFA而產(chǎn)生的爭端，WTO爭端解決機構(gòu)是無能為力的。同時,臺灣一方一直想通過將兩岸爭端訴諸WTO的方式，在形式上制造“兩個中國”的局面，大陸方面對此是難以接受的。因此，無論是基于雙方自身貿(mào)易利益最大化，還是基于政治上的敏感和復(fù)雜性，雙方直接訴諸WTO爭端解決機制來處理兩岸貿(mào)易爭端都非最佳選擇①熊書劍：《海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議（ECFA）爭端解決機制研究》，南昌大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年。。

（二）兩岸貿(mào)易爭端的特殊性

由于特定的歷史原因使得兩岸之間的經(jīng)貿(mào)往來一直存在著揮之不去的政治色彩。兩岸之間貿(mào)易關(guān)系的緊密、疏遠一直與兩岸政治互動的趨勢相一致，經(jīng)貿(mào)往來缺乏穩(wěn)定性。ECFA談判意向始于2005年4月“和平之旅”的“胡連會”，拉開了兩岸關(guān)系發(fā)展的新篇章。2008年以馬英九為代表的國民黨在大選中獲勝，隨后積極展開與大陸對話，尋求與大陸合作。最終協(xié)議由大陸政府授權(quán)的海峽兩岸關(guān)系協(xié)會和臺灣當局授權(quán)的財團法人海峽交流基金會雙方代表簽署，繞開了政府對話敏感的層級政治問題。ECFA的整個過程無不滲透著政治因素，兩岸之間由ECFA而引發(fā)的爭端，必然伴隨著敏感的政治話題。但不同于一國主權(quán)之下的《內(nèi)地與港澳關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排》（CEPA），盡管中華人民共和國政府是中國的唯一合法政府，臺灣是中國的一部分，但是兩岸目前尚未統(tǒng)一，中央政府尚無法直接對臺灣行使治權(quán)。

此外，兩岸經(jīng)貿(mào)關(guān)系發(fā)展是建立在各自比較優(yōu)勢基礎(chǔ)上，經(jīng)濟上的互補性強。兩岸入世以后，臺灣當局對大陸實行非關(guān)稅壁壘措施限制②自入世以來，臺灣當局雖在金融、投資、人員往來等方面放寬了對大陸的限制，但是至今大陸尚未享受到臺灣當局的“國民待遇”。2012年11月10日，大陸商務(wù)部部長陳德銘呼吁臺灣應(yīng)以最惠國待遇開放兩岸關(guān)稅。見星島環(huán)球網(wǎng)消息。。大陸方面則嚴格遵守承諾，對臺灣逐步開放市場，形成了海峽兩岸不對等開放格局。在ECFA貨物貿(mào)易早期收獲計劃中，大陸方面降稅產(chǎn)品清單（陸2011年稅則）557項③中華人民共和國海關(guān)總署：《海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議》貨物貿(mào)易早期收獲計劃。http://www.customs.gov.cn/publish/portal0/tab42412/瀏覽日期2013年11月11日。，主要包括水產(chǎn)品、農(nóng)產(chǎn)品、紡織品、工業(yè)原料（制成品）、機電設(shè)備、家用電器、汽車（貨車）以及自行車等；臺灣方面降稅產(chǎn)品清單（臺2011年稅則）268項④同③。，主要包括化學(xué)制品、化妝品、建筑材料、樹脂橡膠、紡織品、農(nóng)機及配件、汽車配件以及體育用品等。從雙方降稅產(chǎn)品的數(shù)量和產(chǎn)品范圍來看，大陸給予臺灣的優(yōu)惠是遠遠大于臺灣給予大陸的。在這樣的優(yōu)惠格局下，勢必加大兩岸收支的不平衡，隨著兩岸貿(mào)易額的增加，兩岸貿(mào)易收支不平衡問題將日益突出。這些因素都賦予了兩岸貿(mào)易爭端區(qū)別于其他區(qū)域貿(mào)易爭端的特點。

二、方案分析

選擇性爭議解決方式（Alternative Dispute Resolution，ADR）屬于民商領(lǐng)域糾紛解決常用的方法。由于其程序上的靈活性、成本低以及便利性，日益得到人們的青睞。ECFA本身的特殊性以及ADR自身的優(yōu)越性，使得二者具有一定的契合度。

（一）ADR解決方式的優(yōu)越性分析

選擇性爭議解決方法（Alternative Dispute Resolution，ADR）也稱非訴訟爭議解決機制。早期的ADR特指美國現(xiàn)代的替代性糾紛解決方法，制度源于20世紀初期的勞動爭議解決。發(fā)展到今天，ADR已經(jīng)成為主要包括談判、調(diào)解和仲裁及其派生形式在內(nèi)的爭議解決方法體系，即一切訴訟外爭議解決方式。作為一種爭端解決的技術(shù)規(guī)范，其基本理念即為“以和為貴”，主張不提起訴訟，不借助強制力。雙方在自愿的基礎(chǔ)上，只要能夠達成雙方都接受的結(jié)果就足夠了。

其次，ADR體現(xiàn)了效益觀念、自治觀念和實質(zhì)正義觀念的社會價值觀⑤范愉：《ADR原理與實務(wù)》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2002年，第25頁。。效益觀念體現(xiàn)在ADR可以減輕法院壓力、降低糾紛解決成本；自治觀念體現(xiàn)在充分尊重糾紛當事人的自主意愿和選擇權(quán)；實質(zhì)正義體現(xiàn)在糾紛當事人避開正式程序，通過非正式途徑尋找更加符合個案糾紛的解決方式。最終以平和的方式解決當事人之間的糾紛。由于ADR處理的糾紛涉及范圍廣，因此，ADR實質(zhì)上擴大了法律利用范圍。同時，在此過程中，將重要、疑難以及較為復(fù)雜的案件訴諸法院，充分發(fā)揮訴訟特有的社會功能和程序公正優(yōu)勢，起到了一定的“過濾”作用，使得有限的司法資源得到最大程度的利用。

此外，ADR糾紛解決方式對于社會的和諧和團結(jié)也發(fā)揮了重要作用。ADR糾紛解決方式基于當事人的自愿，解決過程具有保密性，解決方案的達成依據(jù)當事人之間的妥協(xié)和讓步，方案的執(zhí)行也主要憑借當事人的誠實與自愿。因此，對于維護糾紛當事人的社會地位和社會影響，以及糾紛所涉內(nèi)容的機密性發(fā)揮了積極作用。同時對于糾紛當事人以后的友好往來也具有正面效應(yīng)。

（二）ADR解決方式的可行性分析

如上文分析，ADR自身的優(yōu)越性適應(yīng)于ECFA框架下爭端的特殊性。對于ECFA中ADR存在的可行性主要基于它的思想基礎(chǔ)與實踐基礎(chǔ)。

首先，從思想上看：我國采用ADR方式解決社會糾紛的歷史源遠流長。比如調(diào)解方式，最早可追溯至原始社會①胡旭晟：《中國調(diào)解傳統(tǒng)研究——一種文化視角》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第4期。，春秋戰(zhàn)國前后就有了ADR的雛形②李小萍：《淺論ADR在我國的本土化》，《法制與經(jīng)濟》2010年第4期。?！耙院蜑橘F”的儒家思想對中華民族影響至深，使得人們對于ADR十分青睞。臺灣與祖國大陸一衣帶水，現(xiàn)居臺灣地區(qū)的華人同胞絕大部分是大陸的移民，其中80%以上居民的祖籍在福建，又多屬于南遷客家人的后裔③馬進保：《CEPA框架下的經(jīng)貿(mào)爭端解決機制與程序》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005年。。因此兩岸具有共同的文化根基，屬于以“求善”、“睦鄰”為目標的倫理型文化。在這種血緣宗親、語言文字、生活習慣、歷史傳統(tǒng)以及道德觀念等共同人文因素的影響下，兩岸間經(jīng)貿(mào)爭端選擇ADR方式解決，不僅是可接受的，而且也會是“共贏”的。

其次，從實踐上看：中國已簽署生效的10大自由貿(mào)易協(xié)定④這10個自由貿(mào)易區(qū)分別為：《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》（ECPA）、中國-新加坡、中國-東盟、中國-巴基斯坦、中國-智利、中國-新西蘭、中國-秘魯、中國-冰島、中國-哥斯達黎加、中國-瑞士。中，除了CEPA式的國內(nèi)貿(mào)易安排，爭端解決方式可大致分為“協(xié)商+仲裁”模式⑤采用此種模式的自由貿(mào)易協(xié)定主要有：中國-新加坡、中國-東盟、中國-智利、中國-新西蘭、中國-巴基斯坦式的。，以仲裁為重點；中國—秘魯⑥參見《中國-秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》第15章，第173-192條。式的“協(xié)商+專家組”模式，以專家組為重點。從現(xiàn)已生效運作的爭端解決方式來看，主要以ADR方式為主，輔以具有司法性質(zhì)的專家組。反觀臺灣方面，在已簽署生效的4個自由貿(mào)易協(xié)定中，爭端解決方式以《臺巴協(xié)定》為代表，規(guī)定于第19條，其中19.06條第3款“締約國雙方應(yīng)盡一切努力，就依本條文或本協(xié)定其他有關(guān)咨商之條文所進行之咨商，達成相互滿意之解決協(xié)議”；19.07條規(guī)定了執(zhí)委會介入條件及所應(yīng)發(fā)揮的斡旋、調(diào)停和調(diào)解作用；雖然最終以仲裁“兜底”處理爭端，卻規(guī)定了嚴格的請求設(shè)立仲裁小組的條件。由此可見，臺灣當局也是傾向于ADR方式解決爭端。以上分析我們發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸雙方對ADR都是青睞的。

三、程序構(gòu)建

ADR爭端解決程序的啟動和適用范圍如下：

（一）ADR爭端解決協(xié)商程序

協(xié)商解決爭端優(yōu)點首先在于當事雙方能控制爭端解決過程并有接受和拒絕解決方案的權(quán)利，直面問題，進行洽談；其次在于避免對當事各方的聲譽造成消極影響，有利于長久的貿(mào)易往來和友好合作。ECFA框架下的協(xié)商程序，可由依據(jù)ECFA協(xié)議第11條成立的海峽兩岸經(jīng)濟合作委員會予以指導(dǎo)和監(jiān)督。以避免非本著友好、善意解決爭端的目的而進行的協(xié)商。

ECFA爭端解決機制可以借鑒《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》中的經(jīng)驗，當兩岸出現(xiàn)爭端時，協(xié)商作為必經(jīng)的程序。雙方只有在規(guī)定的日期內(nèi)無法協(xié)商解決爭端或者是雙方一致認為無法通過協(xié)商解決爭端，才可進入后續(xù)程序。為有效解決爭端，避免拖沓，ECFA應(yīng)對協(xié)商的期限進行限定。協(xié)商是秘密的，達成的協(xié)議也僅限雙方知曉，不對外公開。

ECFA第9條規(guī)定:《海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議》的任何規(guī)定不得解釋為妨礙一方采取或維持與世界貿(mào)易組織規(guī)則相一致的例外措施。這就無法避免，在爭端解決協(xié)議談判時保留將爭端訴諸WTO爭端解決機制的權(quán)利。對此，應(yīng)明確ECFA爭端解決范圍與WTO爭端解決范圍二者之間的界限問題。規(guī)定爭端首先應(yīng)尋求ECFA框架下予以解決，如需提交WTO則需雙方一致同意，以對“場地”問題進行限制。關(guān)于適用范圍方面，協(xié)商程序應(yīng)適用基于ECFA以及其各項補充協(xié)議產(chǎn)生的一切爭端。

（二）ADR爭端解決調(diào)解程序

調(diào)解是一種高效率解決爭端的機制，是由第三方依據(jù)一定的規(guī)范（包括法律、習慣、慣例）等，在爭端當事方之間擺事實、查依據(jù)，溝通信息，以尋求雙方的相互諒解和妥協(xié)，從而達成一致意見。調(diào)解是一種合意型糾紛解決方式，糾紛是由當事方之間自由的形成合意而不是基于第三方的約束力①馬進保：《CEPA框架下的經(jīng)貿(mào)爭端解決機制與程序》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005年，第314頁。。同時調(diào)解也是一種非強制性的爭端解決方式，以當事方的自愿為基礎(chǔ)。

在ECFA框架下，調(diào)解程序的啟動應(yīng)以爭端當事雙方的自愿為基礎(chǔ)。（1）人員選擇：調(diào)解人員的選擇應(yīng)基于雙方一致同意，可以是在國際貿(mào)易領(lǐng)域具有威望的專家、學(xué)者，也可以是該領(lǐng)域內(nèi)仲裁機構(gòu)的仲裁員或律師，同時也可以是第三方機構(gòu)或其他自由貿(mào)易協(xié)定爭端解決機構(gòu)或由WTO爭端解決機構(gòu)中專家組人員擔任；（2）適用范圍：調(diào)解應(yīng)貫穿于ECFA爭端解決的全過程，只要爭端當事方雙方一致同意，可隨時進行調(diào)解；（3）調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行：由于在調(diào)解過程中，調(diào)解人的角色僅限于信息交流和溝通，協(xié)議的達成基于當事方的讓步和妥協(xié)，因此較易得到雙方的自覺履行；（4）法律的適用，調(diào)解過程中所適用的法律應(yīng)為ECFA框架協(xié)議、補充協(xié)議以及WTO各項協(xié)議，關(guān)于ECFA框架協(xié)議和具體補充協(xié)議的最終解釋權(quán)應(yīng)賦予海峽兩岸經(jīng)濟合作委員會。

（三）ADR爭端解決仲裁程序

仲裁作為一種解決爭端的途徑，具有方便、快捷、經(jīng)濟的特征。其是指將爭端提交給第三方，由其依據(jù)法律或者是公平的原則做出裁決。同時，此種方式也是目前自由貿(mào)易協(xié)定采用最為廣泛的爭端解決方式。

ECFA框架下，仲裁程序應(yīng)規(guī)定嚴格的啟動條件，以保證爭端解決的效益性。為保障仲裁庭的公正和令人信服：（1）仲裁庭的組成：采取3人仲裁庭模式。由爭議雙方各指定一名仲裁員，一方未能指定，則由另一方指定的仲裁員作為獨任仲裁員審理案件。如雙方未能在規(guī)定的時間內(nèi)就仲裁庭主席達成一致意見，可在主席名單中抓鬮決定②關(guān)于主席人選無法協(xié)商一致，通常有兩種做法：一種是北美自由貿(mào)易協(xié)定的做法，即通過抓鬮決定，另一種是東盟的形式，即通過上級機關(guān)的指定。由于在在自由貿(mào)易協(xié)定中，通常是由世界貿(mào)易組織的總干事或國際法院院長來履行這一職責。但是實踐中，總干事、院長均有自己的工作重點，再者自由貿(mào)易區(qū)數(shù)量眾多，如均有其指定也不大現(xiàn)實。見慕子怡：《論ECFA框架下爭端解決機制的構(gòu)建》，《暨南學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2013年第1期。。（2）仲裁人員：應(yīng)制定一份仲裁人員名單，人選應(yīng)在法律、國際貿(mào)易、《框架協(xié)議》涵蓋的其他事項、或國際貿(mào)易協(xié)議爭端解決方面具有專門知識或經(jīng)驗并且依據(jù)客觀、公正、獨立的基礎(chǔ)之上選人。作為仲裁主席，除專業(yè)水平要求外，也應(yīng)注重其思想道德；（3）仲裁程序：有關(guān)程序性事項依據(jù)雙方談判達成的仲裁規(guī)則，制定具體的仲裁時間表，應(yīng)短于WTO中的專家組程序，以便爭端及時解決。（4）裁決的執(zhí)行：敗訴方應(yīng)在合理的時間內(nèi)自覺執(zhí)行仲裁裁決，并將執(zhí)行情況通知對方和海峽兩岸經(jīng)濟合作委員會。如爭端雙方對執(zhí)行的時間或措施發(fā)生爭議，則可提交原仲裁庭裁決。ECFA框架下的爭端不同于東盟或北美自由貿(mào)易區(qū)③東盟、北美自由貿(mào)易協(xié)定等自由貿(mào)易區(qū)是由各主權(quán)國家組成，且成員數(shù)量也較多，可以引入報復(fù)或終止義務(wù)機制。而ECFA是尚未實現(xiàn)統(tǒng)一情況下的雙邊協(xié)議，采取上述做法，對雙方的經(jīng)貿(mào)發(fā)展必將產(chǎn)生重大的抑制作用，同時不利于兩岸的友好往來。，不履行裁決，可以報復(fù)或終止義務(wù)；也不同于內(nèi)地與港澳更緊密經(jīng)貿(mào)安排，具有“一國兩制”的憲政基礎(chǔ)和統(tǒng)一治權(quán)，可行政方式解決。對此，筆者認為，可參照WTO中的仲裁規(guī)定，④在WTO爭端解決機制中，專家組和上訴機構(gòu)應(yīng)當是解決爭議的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，但是仲裁在某些場合同樣能發(fā)揮重要的作用。根據(jù)《爭端解決機制與程序的諒解》的規(guī)定，仲裁時獨立與DSB程序以外的一種可供選擇而又有拘束力的爭端解決方式。見馬進保：《CEPA框架下的經(jīng)貿(mào)爭端解決機制與程序》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005年，第241頁。若雙方一致同意采用仲裁方式解決爭端，則以同意服從仲裁裁決為條件。以規(guī)避出現(xiàn)對于仲裁裁決復(fù)審和不執(zhí)行仲裁裁決的情況。

四、結(jié)語

ECFA的簽訂對于兩岸經(jīng)貿(mào)關(guān)系的發(fā)展無疑是具有劃時代意義的，但僅在漫長經(jīng)貿(mào)合作過程中確立了方向與目標，如何保障所達成的各項具體協(xié)議同協(xié)商談判時所預(yù)期的那樣順利實施，才是應(yīng)予以關(guān)注的地方。爭端解決機制正是扮演著“保駕護航”的角色。在兩岸敏感的“主權(quán)訴求情結(jié)”之下，ADR情理上符合兩岸共同的文化底蘊、實踐中又多為各區(qū)域貿(mào)易協(xié)定所采用，具有成熟的運行體制。兩岸之間的經(jīng)貿(mào)爭端在特殊的歷史背景以及敏感的政治因素作用之下，采用ADR程序進行解決，為兩岸經(jīng)濟發(fā)展“雙贏”局面提供了有力保障。

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A study of ADR——A mechanism in ECFA

CHEN Panpan

With Economic Cooperation Framework Agreement signed and the negotiations concerning the subsequent specific agreements going,economic and commercial cooperation between main land and Taiwan is entering more fields.Unfortunately,the number of trade conflicts is increasing.This article introduces Alternative Dispute Resolution(ADR)——a mechanism used in the field of civil trade,analyses the peculiarity of conflict and the feasibility of ADR,discusses the specific procedural design in ECFA, hoping to provide some references.

Economic Cooperation Framework Agreement;dispute resolution mechanism;ADR

D922.295

A

1009-9530（2014）04-0021-05

2013-12-24

陳盼盼（1991-），女，武漢大學(xué)WTO學(xué)院碩士研究生。