論法官與當事人溝通行為的正當化
——兼談《民事訴訟法》新增第44條第三款的制度意義

李 敏，白 洋

(1.山東省東營市中級人民法院，山東 東營 257091；2.山東理工大學 法學院，山東 淄博 255049)

法律規(guī)范的保守性與社會生活的豐富性之間總是充滿矛盾。就司法審判而言，對程序規(guī)范的嚴格遵守一直被奉為圭臬，但實務中，法官與當事人的溝通行為卻表現(xiàn)出極大的靈活性，甚至突破了法律規(guī)范的既有限制。在提升司法公信力的現(xiàn)實背景下，如何實現(xiàn)法官與當事人溝通行為的正當化，已經(jīng)成為審判工作必須面對的一個現(xiàn)實問題。

一、司法規(guī)范與法官行為的現(xiàn)實沖突

一如理想與現(xiàn)實是生活的主題曲，應然與實然也是法律脈動的主旋律。盡管“我們無法非常自信地判斷司法過程中對法律權威的捍衛(wèi)與對正義的追求，哪一個更有意義，哪一個是實現(xiàn)了整體的、真正和最終的正義”[1]，但對于一種司法現(xiàn)象，我們?nèi)匀恍枰獜囊?guī)則與現(xiàn)實的差距中去查找問題的癥結所在。

(一)制度規(guī)范對法官與當事人溝通行為的限制

《法官法》第32條規(guī)定：“法官不得有以下行為……(十二)私自會見當事人及其代理人，接受當事人及其代理人的請客送禮。” 1998年最高人民法院發(fā)布的《關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》(以下簡稱“《若干規(guī)定》”)第6條指出，“合議庭成員和獨任審判員開庭前不得單獨接觸一方當事人及其訴訟代理人”。2005年最高人民法院實施的《法官行為規(guī)范》第4條規(guī)定，法官“不得私下與當事人一方單獨會見”。從這些規(guī)范性文件的字面表述可以看出，現(xiàn)行制度規(guī)范均明文禁止法官私自單獨接觸一方當事人，這種禁止性限制，既有對法官工作紀律上的要求，也有訴訟程序上的規(guī)定。也就是說，禁止法官私自單獨接觸一方當事人，既是為了防止司法腐敗，也是為了更好地體現(xiàn)法官角色的中立性，實現(xiàn)司法程序的正當化。

(二)實務中法官與當事人溝通行為的不規(guī)范表現(xiàn)*文中所舉案例，除特別注明，均引自《人民法院報》2010—2012年“法官手記”欄目內(nèi)容。

一是時間上突破了“開庭前”的限制，很多法官在送達文書時就開始與一方當事人單獨溝通。例如，湖北省安陸市人民法院法官在辦理一起承包合同糾紛案件中，開庭前來到被告承包的水庫，與其面對面交談，然后又找到原告，經(jīng)過多次傾心交流，調(diào)解結案。二是溝通地點不限于法院辦公場所，在當事人家中、工作場所，甚至病房，幾乎所有能找到當事人的地方，都留下了法官奔波的足跡。“到離百姓最近的地方去”[2]固然是司法便民的一項重要舉措，但嚴格來講卻踏過了“不得私下與當事人一方單獨會見”這條制度紅線。三是溝通方式靈活多樣。例如，福建省將樂縣人民法院法官曾多次用手機短信方式與當事人聯(lián)系，江西省永新縣人民法院法官也曾以打電話的方式多次與當事人溝通，并成功審結了各自承辦的案件?？梢?，時下法官與當事人溝通，在求得以調(diào)解方式實現(xiàn)“案結事了”的目標指引下，呈現(xiàn)出極大的靈活性，何時、何地、以何種方式溝通，基本上由辦案法官個人決定，而且多數(shù)情況下，除辦案法官個人，沒有其他法官或書記員在場。這種靈活性一方面體現(xiàn)了以能動司法化解社會矛盾的政策要求，另一方面與司法行為規(guī)范相比卻存在明顯的不規(guī)范性。

(三)法官行為與制度規(guī)范相沖突的價值評判

從比較法的角度看，無論大陸法系國家還是英美法系國家，大都禁止法官單獨接觸一方當事人，目的是維護司法中立性，體現(xiàn)程序公正。*例如，美國《法官行為準則》《司法職業(yè)道德準則》規(guī)定，除法律特別允許，禁止法官就未決案件或即將成訟的案件與當事人進行單方接觸。參見：最高人民法院中國應用法學研究所.美國法官制度與法院組織標準[M].北京：人民法院出版社，2008：94。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法也有類似的規(guī)定。我國相關法律保持了與國際司法規(guī)范的一致性，在一般意義上，對法官單獨接觸一方當事人采取了否定態(tài)度?，F(xiàn)實中，盡管沒有哪一位法官公開承認自己曾違反規(guī)定接觸當事人，但上述實例清楚地表明，司法經(jīng)驗正在對法律邏輯“說謊話”。法官在民事案件審理過程中與當事人接觸，很多情況下超出了既有規(guī)范的禁止性規(guī)定。“規(guī)范性僅是法律的表象，價值性才是法律的本質(zhì)。”[3]法官行為與制度規(guī)范間的沖突，體現(xiàn)的正是法官對規(guī)范價值的選擇。謊言表明不誠實，但并不意味著邪惡。從主觀上講，大多數(shù)情況下，法官接觸當事人主要是為了查清案件事實，進而促成案件解決，符合化解社會矛盾的司法需求。從客觀上看，多數(shù)情況下法官與當事人接觸，沒有采取隱蔽方式，而是給予了各方近乎平等的溝通機會，這種半公開化的辦案行為沒有對司法中立產(chǎn)生實質(zhì)性損害。就實際效果而言，很多情況下，法官與當事人單獨接觸，實現(xiàn)了證據(jù)規(guī)則、生活法則和價值衡量的有機結合，促使矛盾糾紛最終得以有效化解。因此，從價值判斷角度考量，法官上述不規(guī)范的司法行為并沒有危及當下的司法糾紛解決功能。當然，作出這樣的判斷，只是基于司法糾紛解決功能的實現(xiàn)，其對司法程序正當?shù)膿p害仍然是現(xiàn)實存在的。

二、法官與當事人溝通突破既有規(guī)范限制的原因分析

社會主體的需求是法律規(guī)則產(chǎn)生的直接原因，主體需求的變化也是規(guī)則變遷的決定力量。司法程序正當化，源自法治社會對司法公正與廉潔的要求?，F(xiàn)實中法官在與當事人溝通時對既有規(guī)范限制的突破，同樣可以在社會需求及其變化中找到理由。

(一)法官考評制度催生了法官辦案行為的個性化

1991年《民事訴訟法》頒布以來，我國民事審判改革的方向是強化司法中立，實現(xiàn)“審者判、判者審”[4]。這一方面體現(xiàn)了司法體制改革的合規(guī)律性，另一方面也表明當下還沒有完全實現(xiàn)“審者判、判者審”。法官職級、待遇的行政化管理體制，決定了法官在辦案過程中不可避免會受到權力部門等外在因素的影響。一起案件最終的裁判結果可能并不是法官或者合議庭的真實意見，而一旦裁判錯誤，責任卻主要由辦案法官一人承擔。現(xiàn)在幾乎所有地方法院均建立了包括調(diào)解率、發(fā)回改判率、申訴上訪率等指標在內(nèi)的法官考評體系，一些法院甚至實行了所謂的“錯案追究”制，對法官進行嚴格考核。法官辦案，不僅要經(jīng)得起法律的檢驗，更要經(jīng)得起時間的考驗，因為很難預料，某一起案件不會因為一些意想不到的因素而被當事人上訪，而一旦這種事情發(fā)生，首當其沖承擔責任的就是辦案法官個人?！皬娬{(diào)管理對于法官而言有益，但卻未必有利于中立性?！盵5]由于所謂的“錯案”審查程序大多因當事人上訴、申訴、上訪引起，所以辦案法官試圖接近當事人，探尋事實真相，避免案件出現(xiàn)實體錯誤，并借此拉近與當事人的情感距離便是很自然的事情。同時，當事人為了把案件事實講清楚，也希望獲得與法官“獨處”的機會。訴訟過程中各方參與者對實質(zhì)正義的追求，促使法官在辦案過程中采取更靈活的與當事人溝通的方式，使司法規(guī)范的原則性與法官行為的靈活性在訴訟參與各方趨利避害的心理影響之下實現(xiàn)對接。從發(fā)生學的角度講，這種對接只是個體的、偶然和自發(fā)性的，法官起初并沒有刻意這樣做，只是為了追求更好的辦案效果越了“雷池”。

(二)追求實體公正的集體無意識使法官個性化的辦案行為趨于群體化

“集體無意識”是研究群體認知的社會心理學概念?！八^無意識，是人們在生活、實踐中往往不會自覺意識到的那種非理性的精神現(xiàn)象?！盵6]在我國，政法合一的漫長歷史造就了普通百姓的“清官”情結，更在司法者心中深埋了“刨根問底”的原始意象。通過微服私訪、設計誘導等非公開程序獲取案件信息在古代一直被傳為佳話。近現(xiàn)代以來，雖然西方法治國家的程序正當理念被逐漸移植過來，但重實體輕程序的司法觀念仍然沒有完全消解，并早已成為影響法官司法行為的集體無意識。

法官判案依據(jù)的是運用證據(jù)規(guī)則對證據(jù)材料進行“加工”后的法律事實，其只能無限接近卻不能完全復原客觀真相。當前當事人對于這一辦案原則并非完全接受。他們基于對客觀事實的自我判斷，往往習慣于把裁判結果對自己是否有利作為衡量司法是否公正的標準，如因證據(jù)不足而敗訴，就會不分緣由地把板子打在辦案法官抑或是法院身上。出于對實體公正的追求和對當事人訴求的積極回應，長期以來，法官們對客觀事實的探尋一直顯得格外執(zhí)著。早在1951年，《人民日報》就曾刊文指出：“人民法院絕不能單憑訴狀、供詞與辯論來進行審判，而要著重于實地的調(diào)查研究，了解案情的全部真相和充分證據(jù)，然后才能依法判決?！盵7]1956年4月14日，司法部下發(fā)通知，要求“上訴審這一關，必須把事實完全搞清楚，然后依法判決”。但現(xiàn)實中案件事實難以固定的審判格局，使法官們的辦案過程充滿了風險，他們只有千方百計把客觀事實查清楚，才能避免被“錯案追究”。由于案多人少的矛盾日益尖銳，有的法官一年要審結上百起甚至幾百起案件，開庭時間被一再壓縮，法庭調(diào)查幾乎成為簡單的訴狀宣讀和舉證過程。對于發(fā)現(xiàn)事實真相，法庭已經(jīng)不是一個實際的理想場所，庭外調(diào)查，與當事人單獨接觸、分別溝通不但不可避免，甚至已經(jīng)成為一個必需的過程。如此一來，法官單獨接觸一方當事人，逐漸由個體的偶然性行為演變成了群體的普遍性行為。盡管這些行為明顯突破了制度規(guī)范的限制，但法官們并非有意為之，出于妥善調(diào)解案件的需要，他們這種“無意之中”的違規(guī)在大多數(shù)人看來正是對工作的負責，對當事人的關愛。

(三)新時期司法形勢使法官群體的非正式司法行為逐步常態(tài)化

“法律……乃是一種地方性知識?！盵8]研究一國法官的司法行為，離不開法官所在國家的具體國情。時下，盡管理論界對司法能動與司法克制的選擇保持理性的審慎，實務界也盡可能在二者之間努力實現(xiàn)動態(tài)的平衡，但當前特定的歷史條件和社會背景已經(jīng)明白無誤地提出了這樣的命題:“法官應當在憲法和法律的框架下，不拘泥于形式，發(fā)掘符合國情、社情、民情的審判方式，把人民群眾是否滿意作為判斷審判效果的標準。”[9]2009年，最高人民法院發(fā)布《關于進一步加強司法便民工作的若干意見》，各地法院迅速行動，以“便民、親民”為特征的司法大眾化變革提上重要工作日程?！暗诫x百姓最近的地方去”，成為新時期人民法院積極回應群眾訴求的典型口號；法官與當事人“面對面”“心貼心”“零距離”成為司法親民的生動寫照；集案件受理、咨詢、調(diào)解、審判、信訪、執(zhí)行、接待為一體的高標準司法服務大廳，成為先進法院的一張時代名片。在這樣的政策環(huán)境和實踐語境下，繼續(xù)固守法官不得單獨接觸一方當事人的制度藩籬，不但不合時宜，甚至會降低司法裁判的可接受性，進而影響人民群眾對法院工作的評價。

“調(diào)解優(yōu)先”是我國新時期司法政策的一大關鍵詞。在我國，調(diào)解制度雖是傳統(tǒng)職權干預訴訟體制的產(chǎn)物，但其發(fā)展變化卻與社會矛盾狀況有著更緊密的聯(lián)系。進入新世紀，特別是近幾年，社會矛盾的復雜變化使司法工作面臨前所未有的嚴峻挑戰(zhàn)，法院公信力因案件數(shù)量激增而在公正與效率的權衡中艱難挺立，法官隊伍正在經(jīng)歷一次如何與當事人有效溝通的“時代大考”。其實，法院的職能與其說是化解矛盾，毋寧說是權利救濟。矛盾無處不在，法院能做的只是在現(xiàn)行法律框架內(nèi)使合法的權利在受損時得到及時有效的救濟。但是，“當糾紛成為人類社會的真實存在形式且無論如何都是不可避免的生活常態(tài)時，對糾紛的解決方法既不是公力救濟，也不是推向司法救濟……在任何時候，社會的發(fā)展都有必要給人們自我解決糾紛預留空間”[10]。一種有效的司法程序，不僅需要健全的法律、公正的法官，更要有當事人的充分參與。調(diào)解相對于單純的判決，增加了當事人的訴訟參與機會，更能體現(xiàn)“參與性管理”[11]的程序要求。在新的歷史條件下，人民法院以“調(diào)解優(yōu)先”作為應對“時代大考”的有效方式，體現(xiàn)了極高的法律智慧。在調(diào)解中，法官需要運用的不僅是法律知識，還有生活常識、村規(guī)民約、道德說教，甚至宗教知識，并且這些知識要以當事人喜聞樂見的形式傳播給他們，這樣才能“適銷對路”，起到知識征服的作用。[12]法官改變高高在上、坐堂問案的刻板形象，與當事人近距離接觸，是實現(xiàn)案結事了的客觀需要。2004年，最高人民法院發(fā)布《關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，確立了“背對背”調(diào)解的合法性，這既是調(diào)解方法上的創(chuàng)新，也隱含了對法官必要時單獨接觸一方當事人的默許。2008年全國法院民事一審案件調(diào)撤率達到58.86%，2009年為61.98%，很多基層法院甚至達到80%至90%。[13]如此高的調(diào)撤率，表明法官與當事人溝通的深入和有效，也間接說明雙方的單獨接觸早已相當普遍?？梢哉f，新時期的司法政策正在使法官與一方當事人單獨接觸這種非正式司法行為逐步常規(guī)化。

三、實現(xiàn)法官與當事人溝通行為正當化的基本路徑

對法官而言，“司法能動或是司法克制體現(xiàn)了法官釋法的意識形態(tài)”[14]，其中既包括對實體法的適用，也包括對程序法的執(zhí)行。法官與當事人不規(guī)范的溝通行為，雖然帶有一定的合理性，卻不具有完整意義上的正當性。程序法定是司法過程的基本特征，法官行為，無論是調(diào)解行為還是審判行為，都應當努力實現(xiàn)行為方式的正當化。

(一)完善相關法律規(guī)范是實現(xiàn)法官與當事人溝通行為正當化的前提

限制法官單獨接觸一方當事人，具有兩個層面的價值取向。其一，作為廉政紀律，可以防止法官為謀取私利而枉法裁判。其二，作為程序規(guī)范，可以在一定程度上保證司法的中立與公正。但如前所述，完全杜絕法官與當事人單獨接觸是不現(xiàn)實的，所以解決這一問題的思路不是“死堵”，應是“慢疏”，即在制度層面，改變過去單一刻板的“入口”限制，就現(xiàn)實中普遍存在的法官與當事人單獨接觸行為設置一個合規(guī)的“出口”，既減少法官行為與制度規(guī)范的表面沖突，又能夠保留“實質(zhì)性正當法律程序”的合理內(nèi)核。新修改的《民事訴訟法》第44條新增一款作為第三款，規(guī)定：“審判人員接受當事人、訴訟代理人請客送禮，或者違反規(guī)定會見當事人、訴訟代理人的，當事人有權要求他們回避?！边@是我國第一次在民事訴訟程序法中專門從法官與當事人接觸的角度明確適用回避制度。在具體的辦案過程中，盡管法官意圖使各方當事人獲得均等的溝通機會，但受制于法官對案情的預判、交通通信條件等主客觀因素影響，各方當事人與法官單獨接觸的時間、溝通程度等不可能完全相同，現(xiàn)實中法官可能因聽信了一方當事人的一面之詞而對案件事實和處理形成“偏見”，盡管這種偏見不一定確實存在，但只要存在偏見的可能性，就足以對司法中立產(chǎn)生實際的損害。這種損害主要不是來源于法官行為客觀上的不規(guī)范，而是當事人主觀上的感受和疑慮。因此，減少這種損害的有效辦法，就是賦予當事人更充分的程序救濟權利。申請回避就是行使這種權利的有效途徑。如果當事人沒有申請回避，雖不能表明法官與當事人的接觸完全正當，但在沒有證據(jù)證明存在徇私舞弊、枉法裁判情形時，至少是可以被接受的。因此，《民事訴訟法》第44條新增這一款條文的制度意義，并不僅僅是增加了一種當事人申請回避的理由，更重要的是為法官與當事人不規(guī)范的溝通行為找到了一個合理的“出口”,從而以法律的形式間接實現(xiàn)了法官單獨接觸一方當事人行為的正當化。通過上述分析還可以看出，該條款的立法本意更側重于在廉政紀律上實現(xiàn)司法廉潔，而不是在程序法意義上絕對禁止法官與當事人單獨接觸，因此，與之相違背的立法條文應當予以修改。比如：統(tǒng)一法官紀律規(guī)范中的文字表述，體現(xiàn)違規(guī)接觸當事人行為主觀要件與客觀要件的結合；刪除訴訟程序規(guī)范中關于法官不得單獨接觸一方當事人的禁止性規(guī)定，如《若干規(guī)定》第6條。

(二)實行調(diào)審分離是實現(xiàn)法官與當事人溝通行為正當化的機制保障

調(diào)審分離源起于兩種結案方式不同的制度機理——調(diào)解側重于化解矛盾，審判側重于確立規(guī)則。調(diào)解雖以合法性為前提，但允許法官發(fā)揮個人特長，在嚴格的程序規(guī)范之外采取靈活的處理方式。而審判必須嚴守法律，遵從嚴格的程序規(guī)范。對一起案件的處理實行調(diào)審分離，調(diào)解與審判分別由不同的審判人員主持和完成，調(diào)解主要在開庭前進行，在一定期限內(nèi)調(diào)解不成的再交給審判人員審理，這樣不僅可以減少因法官與當事人的溝通行為過于隨意而對司法中立產(chǎn)生影響，更可以避免因調(diào)審不分造成程序上的交叉和混亂，從而防止“以判壓調(diào)”“以拖壓調(diào)”現(xiàn)象發(fā)生，進而有效提高司法裁判的社會公信力。

(三)加強司法行政管理是實現(xiàn)法官與當事人溝通行為正當化的組織保證

“制度的有效性除了取決于制度規(guī)則是否完善外，更重要的是取決于實施機制是否完善?！盵15]就法官與當事人溝通行為的正當化問題，不同層級、不同地域的法院可以根據(jù)案件情況、當事人知識層次、法官隊伍狀況、當?shù)仫L俗習慣等采取不同的行政管理方式，但筆者認為，在總體上應著重做好以下三方面的工作：第一，加強教育引導，使廣大法官在思想上認識到公正是司法的生命線，應盡量減少與當事人間不規(guī)范的接觸行為。第二，加強硬件設施建設，在法院內(nèi)部設立談話室，作為法官會見當事人的公開場所。法官認為確有必要在辦公場所之外會見當事人的，應由二人以上共同進行，并可視情邀請當?shù)鼗鶎咏M織或者當事人所在單位派人參加。第三，加強制度建設。如實行會談記錄制度，在案件審理階段，承辦法官認為有必要與一方當事人單獨接觸的，應簡要記錄會談時間、地點、在場人員和會談內(nèi)容等，裝卷備查，接受必要監(jiān)督。實行廉政監(jiān)督卡制度，立案時向訴訟參加人發(fā)放監(jiān)督卡，就個案辦理情況及時聽取訴訟參加人的意見，發(fā)現(xiàn)法官在接觸當事人過程中有違法違紀行為的，嚴肅追究相關責任。

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