論普通法國家裁判規(guī)范的選擇和適用方法

彭中禮

（湖南省委黨校，湖南長沙 410006）

論普通法國家裁判規(guī)范的選擇和適用方法

彭中禮

（湖南省委黨校，湖南長沙 410006）

在普通法系國家，判例法和制定法是主要的法律淵源。表面上看，普通法系國家的法官是在判例法和制定法中選擇可適用的裁判規(guī)范。但實(shí)際上，法官必須考慮所適用的法律淵源的優(yōu)先性和協(xié)調(diào)性；若假定效力相等，法官必須要考慮二者的可適用性。法官可以通過法律解釋和司法審查的方法來排除適用制定法而選擇適用判例法，也可以通過直接適用制定法的方式或者通過目的解釋來適用制定法的方式進(jìn)行司法裁判，當(dāng)然，法官還可以通過制定法來發(fā)展判例法，或者通過判例法來解釋或促進(jìn)制定法。普通法國家裁判規(guī)范的選擇和適用，是對(duì)制定法至上觀念的挑戰(zhàn)。

普通法系；裁判規(guī)范；制定法；判例法

在普通法系，法律淵源主要有判例法和制定法兩種形式，這意味著普通法系國家的法律淵源適用必然要比大陸法系國家的法律淵源適用復(fù)雜。普通法系國家的法官選擇裁判規(guī)范時(shí)，必然要考慮判例法和制定法在適用時(shí)候的優(yōu)先效力和協(xié)調(diào)性。假定效力相等，法官必須要考慮二者的可適用性。在正當(dāng)程序條款下，法官任意選擇考察判例法、制定法或者二者結(jié)合，都是合理的。本文主要是對(duì)普通法系中判例法和制定法的法律適用給與探討。整體來看，很難對(duì)普通法系國家中法官是如何在判例法和制定法中選擇和適用裁判規(guī)范有一個(gè)經(jīng)典總結(jié)，只能通過以下三種情形對(duì)之有一個(gè)初步認(rèn)識(shí)。

一、法官優(yōu)先在普通法中選擇和適用裁判規(guī)范的方法

在普通法系國家，法官固守于先例的權(quán)威，很容易對(duì)制定法采取比較沉默的態(tài)度。如龐德（Pound）曾描述過美國的情況，他說雖然在美國制定了很多的法律，但是法官、律師等對(duì)制定法卻并不關(guān)注，即使是教科書的編寫者們對(duì)制定法也是漠不關(guān)心，法官和檢察官們的整體態(tài)度是：“他們寧愿從最偏遠(yuǎn)的角落、最遙遠(yuǎn)的時(shí)代去尋找已經(jīng)廢棄甚至顯得有點(diǎn)不合時(shí)宜的判例——除非制定法已經(jīng)成為我們普通法中的一部分。法官們更容易明目張膽的將判例寫入判決書，而對(duì)制定法卻將置之不理[1]383”。普通法的法官們有如此的行為表現(xiàn)并不奇怪。這既非表示他們對(duì)制定法權(quán)威的默示，更非對(duì)立法機(jī)關(guān)的消極抵觸。他們的這種行為和做法，在歷史上，一直有其自身獨(dú)特的優(yōu)良傳統(tǒng)的思想基礎(chǔ)。換句話說，在經(jīng)典普通法理論中，一直有一種觀點(diǎn)認(rèn)為普通法的法律效力是高于制定法的，“經(jīng)典普通法理論可以簡單歸納為三個(gè)核心詞語：習(xí)慣、理性和歷史。其含義是，普通法是由超出人們記憶之外的習(xí)慣經(jīng)過長久的歷史積淀發(fā)展而來，它能夠得以延續(xù)和留存本身就說明它是合理的；它是整個(gè)王國歷代智識(shí)的體現(xiàn),是全體民眾集體智慧和經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶，再加上普通法法律家們的整合和加工，使得普通法本身就成為了理性”[2]24。這意味著，法官優(yōu)先適用普通法，不僅有實(shí)踐方面的支撐，而且有理論方面的支撐。

在歷史上，英國的法官對(duì)于制定法的態(tài)度一直是不明晰的。有時(shí)法官會(huì)通過對(duì)制定法進(jìn)行嚴(yán)格的解釋限制適用制定法，有時(shí)又會(huì)擴(kuò)大制定法的司法適用；有時(shí)會(huì)直接拒絕制定法的司法適用。從這個(gè)層面來看，制定法對(duì)于法官而言，其效力顯得微不足道。從普通法法官的角度看，他們認(rèn)為普通法的效力高于制定法的原因是普通法比制定法要更深入人心。布萊克斯通（WilliamBlackstone）說：“普通法，這個(gè)未見諸文字的箴言和習(xí)俗的古老總集，且不論它是如何被匯集起來的，又是源于何處，在這個(gè)國家中的歷史已經(jīng)非常久遠(yuǎn)。并且，雖然因?yàn)槟甏顾辛艘恍┳儎?dòng)甚至遭到一些損害，但在很大程度上，它仍平安度過了諾曼征服所造成的強(qiáng)烈沖擊而基本未受太大影響。這，再加上普通法的判例廣為人知以及它非常適合英國的國情特征這兩點(diǎn)原因，使得普通法在英國被普遍接受”[3]18。布萊克斯通還對(duì)普通法的性質(zhì)給與了界定，他認(rèn)為從學(xué)科的角度看，普通法有最適合人類需要的法律規(guī)范體系，它能夠明斷善惡，又能夠弘揚(yáng)正義；它能夠裁斷是非，又能夠定紛止?fàn)帲八睦碚搮R集了最高尚之人的思想精粹，它的實(shí)踐又運(yùn)用了人類心靈中最基本也最重要的美德；它涵蓋甚廣又可普遍適用，既考慮到每個(gè)人作為一個(gè)個(gè)體的需要，同時(shí)又兼顧整個(gè)團(tuán)體”[3]28。所以，普通法能夠獲得人們的認(rèn)可。實(shí)際上，從根本上看，之所以說普通法比制定法的效力要高，正如普通法的經(jīng)典理論所認(rèn)為的那樣，是因?yàn)槠胀ǚㄊ菑拿癖姷默F(xiàn)實(shí)生活中產(chǎn)生的，是對(duì)民眾生活的規(guī)律性認(rèn)識(shí)。相反，制定法則只不過是部分立法者對(duì)人類生活規(guī)范的臨時(shí)而又武斷和片面的規(guī)范，特別是他們看到大陸法系國家所謂的民法、刑法等部門法的劃分，通過人類自身的界定來劃分法律，認(rèn)為是不可取的。法律之所以是法律，就是因?yàn)榉刹粌H僅是停留在紙面上的，而是能夠從紙面上的文字變成實(shí)踐中的規(guī)則，并幫助維護(hù)社會(huì)的公平與正義。凡是紙面上的法律被檢驗(yàn)得越多，被接受的程度就越高。從而經(jīng)過長年累月的實(shí)踐檢驗(yàn)，法律的權(quán)威也就慢慢積累起來。如英國法學(xué)家黑爾認(rèn)為法律并不是指制定法，而是指在現(xiàn)實(shí)生活中被人們使用、實(shí)踐和接受的，并具有權(quán)威基礎(chǔ)的規(guī)范。黑爾（Hale）說，一種規(guī)范，如果人們不認(rèn)可它，或者不接受它，即使其頒布者自己宣稱它是多么的有權(quán)威，又是多么的具有合法性來源，都只是紙上的文字而已。從普通法的誕生進(jìn)程來看，它有很大一部分來源于制定法，這是因?yàn)橹贫ǚú⒎侨磕軌驗(yàn)槿藗兯邮?。通過法官將制定法中的合理部分吸收進(jìn)普通法，慢慢的為人們所接受，構(gòu)成了普通法的一部分，這才是真正的法。黑爾還分析了英格蘭法律的來源，他認(rèn)為，羅馬法或者教會(huì)法有很多規(guī)范變成了英格蘭的法律，但這并非就是說英格蘭承認(rèn)羅馬法或者教會(huì)法的權(quán)威，而只不過是人們接受了其中的一部分規(guī)范。再如，有很多習(xí)慣變成了普通法的一部分，但是并非所有的習(xí)慣都是普通法，人們通過自己的行為選擇了和接納了一部分習(xí)慣，從而使得習(xí)慣進(jìn)入普通法。制定法也是如此進(jìn)入普通法體系的[4]。黑爾的推理和結(jié)論還是能夠然人們信服的，為十七、十八世紀(jì)岌岌可危的普通法的地位的鞏固提供了新的理論基礎(chǔ)。

基于此種理論立場(chǎng)，普通法系的法官們傾向于通過兩種方法對(duì)制定法的司法適用進(jìn)行規(guī)制：一是通過法律解釋的方法，二是通過司法審查的方法。

就第一種方式來看，通過法律解釋來排除制定法的適用，是普通法系國家的法官經(jīng)常運(yùn)用到的一種方式。他們認(rèn)為，改變普通法的制定法應(yīng)被嚴(yán)格解釋。也就是說，如果新制定的法律與舊有的普通法不一致，或者說新制定的法律改變了舊有的普通法規(guī)范，此時(shí)嚴(yán)格解釋方法就會(huì)被法官運(yùn)用，以此來排除制定法的司法適用。如此，則法官將制定法的意思限定在字面含義上，很多案件就會(huì)排除適用制定法。美國1932年發(fā)生的“德沃斯訴格蘭頓市”（Devers V.City of Scranton）一案可以作為明確例證。在該案中，上訴人的兒子被一輛執(zhí)行消防任務(wù)的消防車撞死。根據(jù)該市所在州1929年《車輛法典》，本州的任何縣、市、鎮(zhèn)所雇用的工作人員駕駛車輛，在公共道路上履行職務(wù)時(shí)造成過失損害的，則本州的任何縣、市、鎮(zhèn)都必須承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在本案中，由于消防車是在執(zhí)行任務(wù)，則雇主應(yīng)當(dāng)為消防車的過失引起的損害負(fù)連帶賠償責(zé)任。于是，上訴人主張適用1929年的《車輛法典》。但是，法院在審查之后認(rèn)為，1929年的《車輛法典》所指的車輛是指在公共道路上運(yùn)輸人或者物品的車，而消防車僅為執(zhí)行消防任務(wù)，而不承擔(dān)運(yùn)輸任務(wù)，所以不能適用該法典而用普通法裁斷。在這里，法院顯然使用了嚴(yán)格解釋的方法而排除了制定法的適用。我們也發(fā)現(xiàn)，這樣的解釋方法，排除了政府的責(zé)任，不符合制定法的精神，其解釋方法也有值得商榷之處，難免有法官過于刻板之嫌。但是，這卻也是普通法系法官對(duì)于制定法的一種態(tài)度的體現(xiàn)①Devers v.City of Scranton,308 pa.13，161A.540，85 A.L.R.692(1932).。從此案也可以進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，普通法法系的法官習(xí)慣于對(duì)制定法明示保護(hù)的標(biāo)的予以認(rèn)可，但是對(duì)于默示保護(hù)的標(biāo)的卻難以獲得承認(rèn)，即法院并不支持制定法對(duì)判例的默示推翻。這樣，法官的嚴(yán)格解釋就將制定法的意思局限在制定法文本明示的語言范圍之內(nèi)，避免根據(jù)立法意圖的推測(cè)和解釋。

在普通法系國家，法官排除適用制定法的第二種方式是司法審查。英國法院和法官通過憲法或者判例法來排除制定法適用的案例最早發(fā)生在1334年的“特高”案，在該案中，法官宣布，違背普通法和基本權(quán)利的制定法不能夠得到執(zhí)行。這種所謂的司法審查方法對(duì)美國人的影響是比較深刻的。值得注意的是，美國人所謂的違憲審查制度，實(shí)際上也是通過一個(gè)判例來確定的，美國憲法本身并沒有宣布美國聯(lián)邦最高法院有違憲審查的權(quán)力。然而，通過判例確立的違憲審查權(quán)卻變成了判例法具有一定優(yōu)先效力的最好說明。在美國，最高法院運(yùn)用司法審查權(quán)排除制定法適用的情形比較多。如美國的扎卜多西訴行政中心案（Zabdochi v. Redhall），最高法院通過運(yùn)用司法審查，排除了制定法的適用。該案的具體情形是：根據(jù)威斯康星州一項(xiàng)制定法，如果某一個(gè)威斯康星州居民在下列條件下結(jié)婚時(shí)，需要經(jīng)過法院的同意：一是有需要監(jiān)護(hù)的子女或者未成年子女，二是該居民雖然沒有監(jiān)護(hù)義務(wù)但是有支付撫養(yǎng)費(fèi)給未成年子女的義務(wù)。如果該居民沒有提供確切的證明可以承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)以免其未成年子女成為社會(huì)負(fù)擔(dān)，法院也會(huì)拒絕該居民的新一任婚姻（以下稱“新婚承諾”法規(guī)）。沒有經(jīng)過該法規(guī)允許的結(jié)婚視為無效，違反該法規(guī)獲取結(jié)婚證書的行為是違法行為。地區(qū)法院所述案情如下:1972年1月，當(dāng)被上訴人羅德海爾還是一個(gè)未成年的孩子，正在一所高中讀書時(shí)，被米瓦齊郡法院指控為是一個(gè)1971年7月5日出生的私生女嬰的父親。他出庭承認(rèn)自己確實(shí)是該女嬰的父親，法院于是于1972年5月2日判決被上訴人每月支付109美元作為孩子的贍養(yǎng)費(fèi)直到她滿18歲。從1972年5月到1974年8月，被上訴人一直失業(yè)，處于貧困之中，無力支付任何贍養(yǎng)費(fèi)。1974年9月27日，被上訴人向上訴人米瓦齊郡扎布羅基職員(聯(lián)盟)申請(qǐng)結(jié)婚。但幾天后申請(qǐng)被駁回，惟一的理由是根據(jù)威斯康星州“新婚承諾”法規(guī)，被上訴人沒有得到法律的允許不能結(jié)婚，由于他不符合該法規(guī)定的結(jié)婚要求，所以不能結(jié)婚。原因有二:首先，他對(duì)自己非法所生的孩子沒有盡到贍養(yǎng)責(zé)任，到1974年12月，拖欠贍養(yǎng)費(fèi)達(dá)3700多美元。其次，羅德海爾的孩子出生后一直接受“家庭孩子撫養(yǎng)援助項(xiàng)目”的救濟(jì)金救助，是政府負(fù)擔(dān)。羅德海爾提起訴訟，地區(qū)法院威斯康星州東區(qū)三法官法庭判定該州“新婚承諾”法規(guī)不符合憲法平等保護(hù)條款。被上訴人提起訴訟，稱該法規(guī)違反了憲法第十四修正案平等保護(hù)條例和程序公正法條款。米瓦齊郡不服上訴。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，“新婚承諾”法規(guī)的目的是為了保護(hù)那些無人監(jiān)護(hù)或者無人撫養(yǎng)的孩子，但是事實(shí)上，如果阻止有撫養(yǎng)權(quán)人結(jié)婚，可能使得需要被監(jiān)護(hù)的孩子陷入更加復(fù)雜的境地。所以，通過禁止結(jié)婚來保護(hù)無人監(jiān)護(hù)或無人撫養(yǎng)的孩子，不僅違背了憲法，而且也不是一項(xiàng)好的制度。聯(lián)邦最高法院維持地區(qū)法院關(guān)于此法規(guī)違反平等保護(hù)條款的判決。美國聯(lián)邦地區(qū)法院威斯康星州東區(qū)法庭受理被上訴人訴訟，判決此法違反憲法，禁止施行[5]54。諸如此類的案件，在美國司法史上非常多見。

總之，不管是嚴(yán)格解釋方法還是司法審查方法都表明，如果制定法違背判例法，則制定法是可以被排除適用的。

二、法官優(yōu)先在制定法中選擇和適用裁判規(guī)范的方法

然而，必須要注意的是，法官并非都是忽視制定法的。在英國法院，有一條基本公理：如果制定法明示宣布要改判判例法，或者通過必要的默示宣布來改變判例法，那么法院必須認(rèn)為制定法具有適用上的優(yōu)先性。針對(duì)此公理，美國有一些法院還發(fā)展出了判例規(guī)則：“當(dāng)判例法與制定法存在沖突之時(shí)，必須優(yōu)先適用制定法；如果某一制定法全面修訂了有關(guān)某一事項(xiàng)的法律時(shí)，制定法的效力也高于判例法①Hamilton v.Rathbone,175 U.S.414,20 Sup.Ct.155,44 I,.ED.219(1899).”?？梢娢覀円呀?jīng)不能再用古老的眼光來看待制定法在英美法系的地位了。龐德曾經(jīng)對(duì)制定法時(shí)代的判例法回應(yīng)做出過研究，他指出：“第一，法官在司法案件中將制定法的地位置于判例法之上，直接適用制定法或者在法律推理中運(yùn)用制定法；第二，在法律推理中，法官將制定法或者判例法作為等同因素考慮[1]385”。英國是議會(huì)主權(quán)制國家，議會(huì)的立法權(quán)至上，通過議會(huì)才有其他權(quán)力的誕生，所以英國法院遵循英國議會(huì)的制定法也是對(duì)議會(huì)主權(quán)原則的服從。這樣，英國的立法權(quán)高于行政權(quán)和司法權(quán)。法律的制定權(quán)掌握在議會(huì)手中，議員和內(nèi)閣提出立法提案，議會(huì)通過。而且，整體來看，議會(huì)在立法中更起決定性作用。戴雪說：“按照英格蘭憲法的規(guī)定，制訂或廢除任何法律的權(quán)力由議會(huì)來掌握；在英格蘭，沒有任何法律會(huì)承認(rèn)有人或者政治實(shí)體有權(quán)推翻或者拒絕適用議會(huì)制定的法律[6]”。但是這樣的情形在美國稍微有所不同。在美國，實(shí)行三權(quán)分立，司法權(quán)和立法權(quán)是平行的權(quán)力，所以司法權(quán)從本質(zhì)上來說與立法權(quán)地位平等。而且，在我們的英美法常識(shí)中，都覺得美國的法院都很“?！?，因?yàn)榇蠹叶贾烂绹ㄔ河嗅槍?duì)議會(huì)法律的殺手锏“司法審查權(quán)”。但是，真實(shí)情況是，在很多情況下，法院都很尊重立法機(jī)關(guān)制定的法律。畢竟，擁有司法審查權(quán)的只有聯(lián)邦最高法院，而不是各個(gè)級(jí)別的法院都擁有司法審查權(quán)。由此看來，英美法系國家并不排斥制定法的適用。而且，對(duì)于普通法高于制定法的經(jīng)典理論，一開始就遭到了實(shí)證法學(xué)的猛烈抨擊。實(shí)證法學(xué)認(rèn)為，法律必須是由有權(quán)威的立法主體創(chuàng)制。在普通法國家，判例法只不過是國王授權(quán)法官所立之法而已。如果法律排除了國家立法機(jī)關(guān)，就等于是拋棄了權(quán)威，法律不會(huì)再有任何威嚴(yán)。基于此種理論，制定法從來就不應(yīng)該是普通法的婢女，制定法也從來不是對(duì)普通法進(jìn)行修修補(bǔ)補(bǔ)的“修鞋匠”，相反，制定法是高于普通法的。對(duì)制定法的尊重，是作為一個(gè)法官的應(yīng)有職責(zé)。所以，在普通法系國家，法官適用制定法的情形也是存在的，特別是在現(xiàn)當(dāng)代的英美法系司法實(shí)踐中。

在司法實(shí)踐中，普通法系的法官們通常是通過兩種方式來實(shí)踐制定法高于普通法的法治論斷，一種是直接適用制定法的方式；二是通過目的解釋來適用制定法的方式。這兩種方式都體現(xiàn)了法官對(duì)制定法的足夠尊重。

從第一種方式來看，法官如果要直接適用制定法，其前提是在制定法和判例法沖突的范圍內(nèi)，制定法是直接明顯的對(duì)判例法所規(guī)定的問題給與了相反的規(guī)定。也就是說，如果制定法和判例法一致，則不存在沖突，也不需要法官去考慮何種法律規(guī)范優(yōu)先適用。只有在制定法和判例法的規(guī)范范圍不一致而不能同時(shí)適用時(shí)，則制定法優(yōu)先于判例法。在這里，我們可以看到，法官直接適用制定法的條件必須是：第一，所涉糾紛限定在制定法明示的范圍之內(nèi)。所謂明示，是指制定法對(duì)某一社會(huì)關(guān)系的規(guī)范通過明確的語言形式，從而在制定法的文本當(dāng)中有具體體現(xiàn)。如上文我們所舉的“德沃斯訴格蘭頓市”案。我們知道，根據(jù)1929年《車輛法典》，本州的任何縣、市、鎮(zhèn)所雇用的工作人員駕駛車輛，在公共道路上履行職務(wù)時(shí)造成過失損害的，則本州的任何縣、市、鎮(zhèn)都必須承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果此案中造成過失損害的侵權(quán)人是市政府的一名接送工作人員上下班的班車，那么就符合該法的規(guī)范。顯然，對(duì)制定法所謂明顯的語言明示，必須對(duì)某些詞語的理解符合通常意義上的理解。第二，所涉糾紛有制定法的必要的默示。所謂“必要的默示”，是指能夠?qū)λ婕m紛提供可能的裁判規(guī)范，必須是經(jīng)過制定法語言文本的合理推定能夠得出。比如“德沃斯訴格蘭頓市”案中《車輛法典》所稱“本州的任何縣、市、鎮(zhèn)所雇用的工作人員駕駛車輛……”，此話語中的“工作人員”可以是指州的任何縣、市、鎮(zhèn)政府所雇用工作人員。在很多時(shí)候，法官也會(huì)考慮極力維護(hù)制定法的權(quán)威，并且也不會(huì)任意取去解釋制定法。特別到了當(dāng)代，英美法系國家的法官對(duì)制定法更加尊重。1989年，在杰蘿爾德訴凱（GeraldE.Mamsell v.GayleM.Mansel）案①Gerald E.Mamsell v.Gayle M.Mansel,490 U.S.581,109 S.Ct.2023，1.04 L.Ed.2d 675(1989).該案的基本案情是：通常，在軍隊(duì)服役20年以上的人員在退休時(shí)可獲得一筆養(yǎng)老金，數(shù)目視服役的年限和軍階而定;服役期間傷殘的老兵還可以獲得傷殘福利金，數(shù)目根據(jù)傷殘的程度及賺錢能力受到損害的程度而定。為了避免出現(xiàn)雙份福利的現(xiàn)象，同時(shí)領(lǐng)取傷殘福利金的退役人員必須在養(yǎng)老金中減去相應(yīng)數(shù)目的福利金。比如，如果某退役人員每月領(lǐng)取的養(yǎng)老金數(shù)目是$1,500，傷殘福利金是$500，就必須在他的養(yǎng)老金里減去$500。因?yàn)閭麣埜＠鹈庹髀?lián)邦、州和地方稅，用傷殘福利金來抵掉養(yǎng)老金就可以增加稅后收入。無疑，多數(shù)退役人員都想方設(shè)法用福利金抵掉養(yǎng)老金。上訴人杰蘿爾德·E·馬塞爾和被上訴人凱·M·馬塞爾結(jié)婚已經(jīng)23年，有六個(gè)孩子。1979年，加利弗尼亞州玫塞德郡高級(jí)法院判決他們離婚。此時(shí)，M·馬塞爾已獲得空軍退役養(yǎng)老金，同時(shí)又得到了殘疾福利金(抵消部分養(yǎng)老金)。初審判決:在財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，法院判決M·馬塞爾必須把全部退役養(yǎng)老金的50%付給杰蘿爾德，包括被殘疾福利金抵消的部分。1983年，M·馬塞爾請(qǐng)求郡高級(jí)法院修改離婚裁決，取消他與杰蘿爾德分享全部養(yǎng)老金的決定。但郡高級(jí)法院一致否決了M·馬塞爾的請(qǐng)求。M·馬塞爾向加州上訴法院五區(qū)上訴庭提起上訴，稱《前配偶保護(hù)條款》及老兵傷殘福利保證條款均不允許郡高級(jí)法院把退役養(yǎng)老金中被殘疾福利金抵消的部分視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。上訴法院依據(jù)加州最高法院在凱薩斯案中的判決，駁回了M·馬塞爾的上訴。凱薩斯案認(rèn)為，雖然有前配偶保護(hù)法，但并沒有代替州共同財(cái)產(chǎn)法對(duì)退伍養(yǎng)老金的規(guī)定，也沒有限制州法院把全部養(yǎng)老金作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，更沒有禁止州通過賠償而不是直接從聯(lián)邦政府獲取支付的方式實(shí)現(xiàn)前配偶的權(quán)利。因此，加州最高法院否決了M·馬塞爾要求重審的請(qǐng)求。轉(zhuǎn)引自鄧冰等編譯.《大法官的智慧》：法律出版社2003年版，第145-146頁。中，法官表明了如此觀念：“從有關(guān)這個(gè)問題的立法上看，國會(huì)的目的是既要使前配偶得到賠償，又要限制州法院的行動(dòng)以保護(hù)軍隊(duì)退役人員的利益?？紤]到國會(huì)的這些復(fù)雜意圖，立法機(jī)構(gòu)并不明確支持馬塞爾夫人的看法—她認(rèn)為該條款的定義過分明確而清楚，有礙于制定條款的真正目的。我們也承認(rèn)遵循該條款的字面意義將損害很多前配偶的利益。但是我們不能為了對(duì)前配偶表示同情就去曲解條款的意義，因?yàn)檫@樣的曲解是對(duì)條款的觸犯，也是對(duì)立法的蔑視”[5]48。在這里，聯(lián)邦最高法院并沒有簡單的進(jìn)行法律解釋，而是維護(hù)了制定法的權(quán)威。在一些有關(guān)合同成立的案件中，法官也會(huì)根據(jù)制定法來判斷合同是否成立，如斯特恩代理生育案[5]86?？梢姡ü賰?yōu)先適用制定法也是常態(tài)。

從第二種方式來看，通過目的解釋來適用制定法，屬于法官優(yōu)先適用制定法的方式之一。目的解釋條款的基本含義是根據(jù)法律制定時(shí)所明示或者暗含的目的來進(jìn)行推理，而不允許做不必要的擴(kuò)張或者縮小解釋。所以，目的解釋是一種合理性解釋，其基本要求是要符合法律精神。同時(shí)，對(duì)制定法的解釋還要符合當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景，并根據(jù)現(xiàn)階段的社會(huì)需要進(jìn)行必要的取舍。1953年英國的大不列顛藥學(xué)會(huì)訴案布茨超市案（Pharmaceutical Society of Great Britain v.Boots Cash Chemists）可以說是目的解釋的一個(gè)例證。有一位英國公民在一家名叫布茨超市（Boots CashChemists）的自助超市取下了一種屬于1933年英國的《藥品與毒藥管理法》管轄的藥物，根據(jù)該法第十八條規(guī)定，任何人買賣有毒物品，必須有注冊(cè)藥劑師的監(jiān)督，否則屬于犯罪。該買主取下該藥物后，在收銀臺(tái)買單離開。買主在超市內(nèi)取藥時(shí)沒有注冊(cè)藥劑師監(jiān)督，而是在收銀臺(tái)處有藥劑師監(jiān)督。英國名為大不列顛藥學(xué)會(huì)（Pharmaceutical Society of Great Britain）的專屬藥物協(xié)會(huì)認(rèn)為，在此案當(dāng)中，賣方擺在架子上的藥物就是要約，買主從架子上取下藥物屬于承諾，由此合同成立。但是，在合同成立過程當(dāng)中，布茨超市并沒有藥劑師在現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督，因此違反了1933年英國《藥品與毒藥管理法》。高等法院的王座分庭和上訴法院的大多數(shù)法官站在了布茨超市一邊。比如薩默維爾（Somervell）法官認(rèn)為，在商店當(dāng)中，商品都是被按照一定順序擺放出來的，其目的是為了方便顧客挑選適當(dāng)?shù)纳唐?。在超?jí)市場(chǎng)，并非顧客拿到了哪個(gè)貨物就意味著合同就成立了，因?yàn)樯唐返呐帕兄皇钦故?，而不是要約。相反只有顧客拿到了商品并到收銀臺(tái)那里去買單，才成立一個(gè)合同，此時(shí)顧客從商品架上取得商品的行為才屬于要約，而收銀臺(tái)收取了貨款才屬于承諾。因此本案的交易符合英國制定法的規(guī)定，賣方布茨超市并未違法。羅摩（Romer）法官對(duì)薩默維爾法官的論述進(jìn)行了進(jìn)一步的補(bǔ)充：在超級(jí)市場(chǎng)，如果一個(gè)人拿起來商品貨架上的商品，合同立即成立，那么就意味著買主不能再將這個(gè)商品放回去，這既不符合事實(shí)，也不符合法律。如果社會(huì)中有這樣的超級(jí)市場(chǎng)，其經(jīng)營行為規(guī)則能否行得通都值得懷疑。事實(shí)上，超級(jí)市場(chǎng)中商品的標(biāo)價(jià)和展示都只是要約邀請(qǐng)，而不是要約。而且，從法律行為的后果來看，顧客拿起某一貨架上的商品后到收銀臺(tái)去買單，收銀員可以拒絕買賣行為，也可以接受買賣行為，此時(shí)才算是承諾是否成立[7]。英國法院的這種解釋方法，實(shí)際上就是按照英國1933年《藥房與毒藥管理法》的立法意圖來解釋的。其對(duì)于買賣行為的解釋，涉及到合同的成立，合同成立是需要有雙方意思表示的，特別是要區(qū)分要約和要約邀請(qǐng)。本案中，法官實(shí)際上是依據(jù)制定法認(rèn)定被告無罪。就目的解釋方法來看，本案中的法官對(duì)制定法的基本進(jìn)行了分析，認(rèn)為商品擺放在貨物架上不是要約，而是要約邀請(qǐng)，這種解釋符合立法的基本意圖，當(dāng)然更符合超級(jí)市場(chǎng)的經(jīng)營銷售現(xiàn)狀。而且，就1933年《藥房與毒藥管理法》的立法目的看，該法的目的是為了促進(jìn)毒藥的合理使用，而不是打擊所有的合理買賣毒藥的行為。藥劑師的現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督不僅包括要約邀請(qǐng)時(shí)的監(jiān)督，而且也包括承諾成立時(shí)的監(jiān)督。因此，大不列顛學(xué)會(huì)的控告理由不成立。當(dāng)然，就法官的權(quán)力來看，其可能會(huì)基于某一目的的思考，對(duì)制定法條文進(jìn)行所謂的“恰當(dāng)解釋”，字面的含義就會(huì)發(fā)生變化，但是，不管如何，法官對(duì)于制定法的解釋任屬其權(quán)力范圍之內(nèi)之事。

三、法官促進(jìn)制定法與判例法互相發(fā)展的方法

在現(xiàn)代所有的法律教科書中，判例法和制定法都會(huì)被認(rèn)為是英美法系的兩大主要法律淵源。這意味著，盡管可能存在制定法或者判例法的效力競爭，但是不可否認(rèn)的事實(shí)是，司法機(jī)關(guān)面對(duì)判例法和制定法，越來越多的是采取“和諧”的辦法，即法官通過將制定法和判例法結(jié)合適用，消除二者之間的矛盾，保持二者之間的一致性，用弗蘭克的話來說就是，“法院必須視任何制定法的音樂為立法機(jī)構(gòu)所作，必須視任何戲劇的劇本為立法機(jī)構(gòu)所作；演奏音樂的方法有千千種，戲劇表演的方式有千千種，而一個(gè)法庭的職責(zé)就是要把它演好，而且還要跟法律制度的其他部分演奏的音樂相和諧”[8]429。也就是說，法官的職責(zé)并非是要去可以貶低制定法或者判例法作為法律淵源的地位和作用，而是要通過合理的方式發(fā)揮其職能，使其在協(xié)調(diào)制定法和判例法方面發(fā)揮重要作用，從而實(shí)現(xiàn)制定法與判例法的共同進(jìn)步。

第一，通過制定法來發(fā)展判例法。制定法在英格蘭法制史上并不缺乏，如12、13世紀(jì)尤其是亨利二世和愛德華一世時(shí)期的那些里程碑式的制定法,具體如曾確立早期普通法多種基本訴訟格式和引入陪審制的《克拉倫敦法》、《北安普頓法》，取消次級(jí)分封制的《封地買賣法》，確立限嗣繼承的《附條件贈(zèng)與法》，1352年確立基本叛逆行為的《叛逆法》，1535年的《用益權(quán)法》，等等[2]30-32。這些制定法，在一定程度上確立了一些新的規(guī)則，但是很快，這些制定法規(guī)則就被融入到了普通法當(dāng)中，成為普通法的一部分。制定法不僅轉(zhuǎn)化成為普通法，在適用過程中，由于判例法的遵循先例原則，又在適用過程衍生出了新的判例法。如李紅海教授認(rèn)為，普通法法系的特點(diǎn)是，法官在適用制定法的時(shí)候，會(huì)對(duì)制定法進(jìn)行解釋，這樣就可以將比較抽象的規(guī)則與具體案件相結(jié)合，從而創(chuàng)造出更為具體的規(guī)則。從來源來看，經(jīng)過法官加工后的規(guī)則顯然是來源于制定法，但是本質(zhì)上卻又有法官的印痕，屬于法官適用案件所創(chuàng)造的結(jié)果。因此，該具體的規(guī)則應(yīng)該被認(rèn)為是新的判例，而不是原來的制定法本身。也就是說，從后來的法官來看，先前的法官所留下來的不再是原來的制定法，而是先前的法官總結(jié)出來的法律理論。而后來的法律學(xué)人閱讀該判例時(shí)，所發(fā)現(xiàn)的也不是該制定法本身，而是先前的法官在判例中蘊(yùn)含的規(guī)則?？梢姡贫ǚū旧砭哂斜Ｊ匦?，而普通法系的法官卻將普通法系的制定法變成了“活法”。這種“活法”，是普通法系的法官依據(jù)其職能能夠創(chuàng)造出來的，不需要刻意花費(fèi)多大功夫就可以實(shí)現(xiàn)。所以，盧埃林（Llewellyn）說制定法真正發(fā)揮作用的地方就是由法官將制定法的精神融入到案例當(dāng)中，此時(shí)法官的創(chuàng)造性是必不可免的。盧埃林的意思就是，盡管有著制定法的存在，但是只要需要由法官來司法，那么在普通法系中，通過制定法來發(fā)展判例法就會(huì)是不爭的事實(shí)。再如，有學(xué)者經(jīng)過研究認(rèn)為，1846年英國的《致命事故法》是一個(gè)框架性法律，這部法律只是規(guī)定了一些基本原則，許多主要細(xì)節(jié)都沒有被明確而詳細(xì)的寫出來。但是，在法官的主導(dǎo)下，對(duì)該法建立起了一系列的判例制度。同樣，在美國的中央政府和地方政府的憲法和許多部門法當(dāng)中，表面上看有許多制定法，但是實(shí)際上看憲法和制定法都只是對(duì)公共部門的授權(quán)或者行為程序做了比較詳細(xì)的規(guī)定，而對(duì)具體的實(shí)施細(xì)則卻并沒有規(guī)范。這樣就導(dǎo)致了立法政策有著比較廣泛的影響領(lǐng)域，法官能夠在符合制定法的前提下創(chuàng)造許多判例。這意味著，在有著制定法的地方，法官可以通過對(duì)制定法的解釋來形成判例制度，這也是對(duì)制定法的一種發(fā)展。這也就難怪盧埃林會(huì)說，“當(dāng)這個(gè)立法意圖可以通過置于生活和法律的總體背景中時(shí)，這個(gè)立法意圖可以通過注意制定法的語言和基本設(shè)計(jì)來進(jìn)行比較。很少出現(xiàn)這樣的情形：某一帶有具體要求的立法意圖能夠在當(dāng)時(shí)的情景或立法歷史中發(fā)掘出來。對(duì)于剩下的而言，法庭的工作不是去發(fā)現(xiàn)任何超出判例法所具有的東西。法庭要在給定的框架內(nèi)負(fù)責(zé)，適當(dāng)?shù)亍⒍衣斆鞯毓ぷ鳌盵9]440?？梢缘贸鲆粋€(gè)基本結(jié)論說，只要制定法存在，只要有法官自由裁量權(quán)的存在，在普通法系國家就會(huì)有判例法的不斷發(fā)展。

第二，以判例法來解釋或確定制定法的涵義。盧埃林認(rèn)為，在判例法的宏大風(fēng)格時(shí)期，制定法被“自由”解釋，以實(shí)現(xiàn)其目的。法庭一般接受立法機(jī)構(gòu)的政策選擇，并盡力執(zhí)行之。①值得注意的是，刑事制定法以及在某種程度上有關(guān)程序的立法除外。而在程式化風(fēng)格時(shí)期，制定法務(wù)于因法庭遲鈍和對(duì)其作字面解釋而受到限制。倔強(qiáng)的、固執(zhí)己見和死不悔改的法庭和只能運(yùn)用言辭馭動(dòng)法庭的立法機(jī)構(gòu)存在曠日持久的爭斗?，F(xiàn)在法庭已經(jīng)大體上樂意接受立法機(jī)構(gòu)的政策抉擇，但在將政策付諸實(shí)施上，仍然在某種程度上受到宏大風(fēng)格時(shí)期堅(jiān)持語言精準(zhǔn)做法的妨礙[9]429。這也就意味著，法官對(duì)制定法的解釋并非是任意而無限制。相反，法官對(duì)制定法的解釋必須奠基于一定的基礎(chǔ)，如奠定在判例法之上。先例制度意味著普通法訴訟中，法官在解決當(dāng)事人爭議的過程中創(chuàng)造法律。在對(duì)憲法和制定法的解釋中也可以創(chuàng)造先例。一個(gè)正式公布的先例對(duì)后來的法官可能是“有約束力的”?；蛘?，用普通法法律界的術(shù)語來說，也可能只具有“說服力”：法官有義務(wù)遵循有拘束力的先例，但對(duì)僅有說服力的先例無需如此：例如，一個(gè)有說服力的先例是由其他普通法法域、或者(在美國)由別的州所作出的判例。在后來的法官視先例具有拘束力并予以遵循的意義上，他們奉行“遵循光例”的原則[9]83。所以，有學(xué)者認(rèn)為，制定法生效以后，肯定會(huì)有法官對(duì)制定法中的具體條文進(jìn)行解釋適用。其適用的方法既可能是文義解釋，也可能是目的解釋，當(dāng)然還有可能是其他解釋方法。但是無論使用何種解釋方法，只要該法官是第一個(gè)解釋適用該制定法的人，那么他的解釋就會(huì)形成一個(gè)判例，后來者的適用該條文時(shí)可能就不會(huì)再重復(fù)該法官已經(jīng)做了的工作，而是參照該解釋，這樣圍繞該條文的判例自是越來越多，“只要遵循先例的原則還在起作用，只要法律和法律的適用之間的差別還存在，制定法就必然無法逃脫普通法的影響[9]98?！痹谄胀ǚㄏ档木唧w司法實(shí)踐中，法官通過判例法來解釋制定法一般有三種進(jìn)路：一是基于判例法嚴(yán)格的遵循制定法的字面涵義；二是基于判例法嚴(yán)格限制制定法的涵義；三是基于判例法擴(kuò)展制定法的涵義。比如，著名的里格斯訴帕爾默案(Riggs v.Palmer)①具體案情為：1880年8月13日，富朗西斯·帕爾默立下一份遺囑，遺囑約定他的兩個(gè)女兒——里格斯和普瑞斯頓，即該案的原告，只能繼承其遺產(chǎn)中很少的一部分；剩余大部分遺產(chǎn)由其孫子——即該案的被告埃爾默·帕爾默繼承，他的天賦超過兩個(gè)女兒，被告埃爾默·帕爾默由其母親蘇珊·帕爾默撫養(yǎng)。但如果被告埃爾默·帕爾默比祖父富朗西斯·帕爾默活得長，而在未成年時(shí)死去且未結(jié)婚，又不存在其它爭議的話，則遺產(chǎn)歸帕爾默夫人所有。富朗西斯·帕爾默在立遺囑時(shí)，擁有一座農(nóng)場(chǎng)和一筆可觀的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，他曾是一個(gè)鰥夫，在1882年3月與伯瑞斯夫人結(jié)婚，婚前簽署了一份協(xié)議，約定一旦伯瑞斯夫人后于富朗西斯·帕爾默去世，則由伯瑞斯夫人照管農(nóng)場(chǎng)、管理財(cái)產(chǎn)直至去世。被告埃爾默自訂立遺囑時(shí)起，一直作為家庭中的一員與富朗西斯·帕爾默一家生活在一起，直至其去世，時(shí)年埃爾默16歲。被告埃爾默知道遺囑的內(nèi)容，推測(cè)祖父有可能改變遺囑，且有跡象表明祖父也試圖改變遺囑，為了阻止祖父改變遺囑，盡快獲得遺產(chǎn)，埃爾默毒死了祖父。Riggs v. Palmer Court of Appeals of New York,1889。就是通過判例法限制制定法適用的一個(gè)典型案例。在該案件中，被害人富朗西斯·帕爾默的兩個(gè)女兒主張，帕爾默殺死被害人，其目的是為了早日繼承財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)喪失遺產(chǎn)繼承權(quán)。但是，帕爾默的律師認(rèn)為，根據(jù)紐約州的法律，被害人生前所立遺囑是完全有效的，符合法律的規(guī)定，既然它指定了帕爾默為繼承人之一，那么法院就不應(yīng)該剝奪帕爾默的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。如果剝奪了帕爾默的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，就屬于改變法律。審理此案的格雷法官認(rèn)為，從立法目的來看，制定法律的基本目的之一是為了有效的保護(hù)財(cái)產(chǎn)，保護(hù)財(cái)產(chǎn)在人們之間進(jìn)行合理、和平、有序和公正的轉(zhuǎn)移，保護(hù)有產(chǎn)者們的合理和正當(dāng)?shù)睦?。但是，如果說為了迅速占有財(cái)產(chǎn)而謀殺被繼承人是立法者的目的，并支持這一行為，那么這樣的立法者的目的是非常具有危害的，而且也不符合財(cái)產(chǎn)立法的根本目的。所以，我們不能錯(cuò)誤的理解財(cái)產(chǎn)保護(hù)的立法目的。從基本法律原則來看，任何人都不能從自己的錯(cuò)誤行為中獲利，不能從自己的不道義行為中獲利，也不能通過諸如欺詐、哄騙等方式獲利，那么顯然更不能通過犯罪方式獲利。這些基本法律原則是共通的，而且具有較高的法律地位，如果有制定法想違背這個(gè)基本法律原則，則該制定法的合理性就值得懷疑，顯然，“由許多法學(xué)家、哲學(xué)家和政治家所闡述的正義與自然法的一般原則發(fā)展而來的民法認(rèn)為，一個(gè)人不能因其謀殺行為而從被繼承人或立遺囑人那里獲得遺產(chǎn)②Riggs v.Palmer Court of Appeals of New York,1889.”。在這里，法官通過對(duì)判例法中所確立的原則的闡述，限制了制定法的適用。當(dāng)然，有關(guān)擴(kuò)大適用、嚴(yán)格適用的案例在英美法系中也有較多案例，在此不再贅述。

四、結(jié)語

普通法系意味著制定法不是唯一的法定法源。它允許法官在自由裁量權(quán)的范圍之內(nèi)，按照司法運(yùn)作的基本規(guī)律，根據(jù)案件的特點(diǎn)和性質(zhì)，結(jié)合法官對(duì)案件的掌握請(qǐng)看，選擇合理的裁判規(guī)范。裁判規(guī)范是變化的，但是選擇裁判規(guī)范的方法卻有相通之處。這對(duì)于制定法觀念至上的大陸法系國家的法官而言，是一種對(duì)應(yīng)的標(biāo)本，也是一種可供借鑒的樣本。本文的詮釋既是知識(shí)性的介紹，但是更多的，還是通過介紹的反思。所以，破除制定法至上觀念，或許，司法也能獲得更好的發(fā)展空間。

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TheChoiceand Application Method of Adjudication Norm in theCommon Law Countries

PENG Zhong-li
(Hunan Provincial Party School,Changsha,Hunan,410006)

In common law countries,the source of law are the case law and statute law.Outwardly,the judge in the common law countries choose the applicable adjudication norm in the case law and statute law.But in fact,the judge must consider the priority and coordination.If the effect is equal,the judge must consider their application.The judge can choose applicable law through legal interpretation and judicial review to exclude the application of statute law.They can also directly apply the law or through the interpretation of course,the judge also can develope case law by formulating the statute law,or interpreting the case law to explain or promote the statute law.

common law;adjudication norm;the case law;the statute law

D904.6

A

2095-1140（2014）01-0045-09

（責(zé)任編輯：李語湘）

2013-08-15

第52批中國博士后基金面上資助項(xiàng)目“國家政策的民事司法適用研究”（2012M520517）。

彭中禮（1981-），男，法學(xué)博士，中共湖南省委黨校、湖南行政學(xué)院副教授，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后研究人員，主要從事法哲學(xué)方向研究。

①在這里，筆者只對(duì)英國光榮革命以后特別是1860年代以后的判例法和制定法適用做出簡單研究，在一些問題上會(huì)涉及到美國，但主要是以英國為藍(lán)本。