控辯對抗、底線倫理及合作規(guī)制——基于訴訟模式的倫理反思

甄 貞，盧少鋒

（1.北京市人民檢察院，北京 100005；2.鄭州大學，河南 鄭州 450001）

法律職業(yè)倫理是一種專業(yè)倫理，與之相適應，該專業(yè)的運行模式塑造并形成各相關職業(yè)的倫理樣態(tài)。具體來說，法官、檢察官、律師的職業(yè)倫理取決于其在訴訟活動中的定位，而不同的定位組合反映了訴訟模式的不同取舍。2012年我國《刑事訴訟法》進行了重大修正，其主要方向之一是在審前程序強化了控辯雙方的對抗，而基于證人強制出庭作證制度的確立，庭審中的對抗則更為激烈，向內涵豐富的“現代式控辯平等”邁出了堅實的一步①。在此背景下，對傳統(tǒng)的“對抗制/非對抗制”（adversary model/non-adversary model）訴訟模式理論進行反思，檢討廣為流傳的所謂“對抗/非對抗”倫理，探索控辯之間共守底線倫理、形成理性對抗和良性合作的新觀念，具有重要的現實意義。

一、“對抗制/非對抗制”模式

（一）“對抗制/非對抗制”模式的區(qū)分

“對抗制/非對抗制”模式是神明裁判衰落后刑事證明的兩大發(fā)展方向，第一個方向是以英格蘭為代表的審判陪審團制，“我們采用的替代方式就是司法理論家羅斯科·龐德（Roscoe Pound）稱之為‘司法的競技理論’（sporting theory of justice）的方式，它的前提是事實真相將會在雙方慷慨激昂的交鋒后大白于天下”②。另外一個則以法國為代表，走的是強化法官職權、通過法官的積極調查訊問來發(fā)現真相的路線。這種過度重視被告人口供的糾問模式最終滑入刑訊而臭名昭著，最后經過改造形成了以彈劾為主、保留原糾問式某些特點的非對抗制訴訟模式。

對抗模式重視正當法律程序，依賴控辯雙方的言詞辯論與對證人的交叉詢問，強化檢察官和辯護律師的對抗，法官的角色被設計為消極中立?！皩徟惺钦麄€過程的焦點，而它通常是在一段連續(xù)的時間里不間斷地展開。審判的準備工作并非由司法系統(tǒng)的一個專門部門或者其他專門的政府官員來承擔，而是委派給涉案的當事各方來進行。因此，決策者必然是毫無準備地進入審判過程，因此至少在一開始無法控制取證和其它類似的活動?！F場證供和口頭交流因而取得了相對證詞筆錄（書面化證據）和書面提交信息而言的優(yōu)勢?！雹勐毷侵?，究竟是依賴卷宗文檔還是依賴口頭交流甚至成了歐陸與英國司法活動的顯著分野④。

非對抗制模式的特點是：第一，法官角色被設計為積極主動，檢察官和辯護律師的角色較為消極，并不強調兩者的對抗。在歐洲國家傳統(tǒng)上存在著被稱之為“漸進式的審判”——“一場集中進行的審判，即使準備得再良好，也要求判決在很大程度上立基于現場的印象，包括驚訝、震動、著力于表面的修飾技巧乃至表演效果。官僚不喜歡在這樣的基礎上作決策。他害怕在日后從容不迫的反思下當初的第一印象會像蛋奶酥一樣容易塌陷，他覺得更多的調查或論證可能是必要的”⑤。與對抗制相比，非對抗制的本質“在于模糊控方和裁判方的界限……從事刑事調查、起訴和裁判的司法官都是同行。他們組成一個獨立的同業(yè)者協(xié)會，區(qū)別于為被告人辯護、從沒有起訴過犯罪或者當過法官的律師組成的協(xié)會。然而危險在于，確保獲得有罪認定對他們和對警察來說一樣的寶貴”⑥。第二，非對抗制模式中對書面卷宗非常依賴，心證的形成往往不限于庭審之中。英美國家糾紛之解決依賴“開庭日”，心證形成于庭審中，并不依賴所謂卷宗。而大陸國家傳統(tǒng)上更依賴卷宗材料，這與缺乏詳盡的保證證人出庭作證的規(guī)則有關（大陸國家雖有直接言詞審理之要求，但該原則比較抽象，且少有類似傳聞證據排除等的具體證據規(guī)則）。此外，書面證據也往往被認為比口頭證據更具有可信性——書面證據是首選，口頭證據乍一看容易使人產生不信任感，理由是：“盡管當時的所說、所為更有啟發(fā)作用，但口頭證據可能會為了迎合證人出庭作證的目的而被剪裁。”⑦

（二）“對抗制/非對抗制”理論模型的神話破滅

一直以來，“對抗制/非對抗制度”模式被作為分析刑事訴訟中控辯審三方關系的經典理論模型。從理論上說，“對抗/非對抗”模型是一種典型的二元對立類型分析理論，存在一定的缺陷。韋伯指出，“理想類型越是被構想得清晰和明確，也就是說，它們對世界越是陌生”⑧。但是許多論者卻對這種理論模型的缺陷缺乏清醒的認識，動輒將其神化，稱“大陸國家實行的是非對抗制，英美國家實行的是對抗制”，而沒有意識到語言的“能指”與“所指”可能存在的偏差，沒有看到現實訴訟的復雜性和司法改革的流動不居。

在被視為“對抗制”模式的某一國家刑事訴訟中，并非只有對抗，也可能存在大量的合作；同樣，在所謂“非對抗制”模式中，也并非不存在對抗，甚至對抗也很激烈。例如，美國的刑事訴訟往往被認為是一種典型的對抗制，然而有美國學者卻認為：“法官們經常說，‘我們的刑事司法制度是彈劾式而非糾問式?！?，這是真的嗎？……撇開此類標簽式的論述不講，事實上，美國刑事司法制度也并非純粹的彈劾式訴訟（而且，如果有的話，當今也只有極少數的歐洲大陸國家仍然契合糾問式模式）。的確，最高法院曾經認為：‘在我們的司法制度中，偵查階段是而且一直都是糾問式……刑事司法制度的審判階段……本質上則更傾向于彈劾式。但是，即使在該階段，仍然可以找到某些非彈劾式特征。例如，根據規(guī)則，控方可以要求被告人向檢察官通報其準備在庭審中提出的各種辯護；該規(guī)則使得控方更容易準備訴訟和贏得案件?！雹嵋虼耍瑧斖黄苽鹘y(tǒng)的“對抗/非對抗”的二元對立、非此即彼的純粹類型神話的束縛，采用新的靈活的視角對一國刑事訴訟進行考察。

二、對抗制模式下的“角色倫理”

“對抗制/非對抗制度”模式作為不同的訴訟模式，對應著的不同的法律職業(yè)倫理。非對抗制模式下的訴訟參與人在法治框架下共同發(fā)現真實，法官作為裁判者自不必說，檢察官則以“最客觀的官署”、“法律守護人”、“法治國的代理人”為使命⑩，“堅持人權之保障及公平正義之實現，并致力司法制度之健全發(fā)展，不因個人升遷、尊榮或私利而妥協(xié)”[11]。而律師也“并非單方面為被告利益之代理人，其也是一類似‘輔佐人’、立于被告之側的‘獨立的司法機關（Organ der Rechtspflege）’，其亦有義務來促成一運作完備的刑事司法”[12]。我國《律師法》第二條第二款明確規(guī)定“律師應當維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義?！甭蓭熛喈斢谠谝胺ú埽氂袑τ凇氨Ｕ先藱?、實現社會正義及促進民主法治”的倫理自覺[13]。

在對抗制下具有重要影響的是所謂的角色倫理說。該學說由美國學者戴維·魯班首倡，其認為，當律師在履行職責時，眼里只有一個人，那就是他的當事人——完全將辯護律師限定為其委托人的代言人，對顧客負擔“黨派性忠誠”義務，而不承擔對其他人的“一般道德義務”，換言之，即對其他人“無責任”（Non-accountability）。與辯護律師相對應的，是檢察官在刑事訴訟中代表國家提起訴訟，對國家負擔“黨派性忠誠義務”，對其他人“無責任”[14]。角色倫理的極端發(fā)展帶來了對對抗制模式正當性的質疑?？剞q雙方純粹為競技而競技，“兩造之激斗混戰(zhàn)，甚至導致連檢察官亦往往走上偽造、編造證據；威脅、收買證人之路。案件愈重大及公眾之關心愈大，此種偽造、變造證據；威脅、收買證人之危險，亦隨之而增大”[15]，“對于法律職業(yè)主義的理想來說，因為對抗制這種帶有賭博（sporting）性質的制度設計，使得一方當事人刻意欺騙法院，或者歪曲事實，制造‘形式正義’與‘實質正義’的頻繁沖突，發(fā)生大量的‘公正法官眼皮下的不正義’”[16]。

我們認為，將角色倫理理論與對抗制模式捆綁在一起是一種錯誤的理解，而對其捆綁攻擊更是犯了邏輯錯誤，造成“連孩子和洗澡水一起潑出去”的結果。我們應該檢討的不是對抗制，而是將對抗制等同于“你死我活”對抗的觀念，以及將律師、檢察官的角色倫理與對抗制進行捆綁攻擊的批判模式。對抗制只是一種訴訟架構，一種發(fā)現事實真相的方式，意在通過控辯雙方的競技，更好的發(fā)現事實真相。然而控辯對抗的方式既可以是理性對抗，也可以是非理性對抗。而合理的倫理定位和什么樣的倫理共識則決定了控辯雙方究竟是理性對抗還是非理性對抗。如果將律師界定為一種“政治家”和“好人”，而非“商人”和“壞人”，將檢察官界定為一種“政治家”而非“政客”、“壞人”，從而對其課以“真實義務”的底線倫理，那么即便在對抗制下，控辯雙方也不會變成“你死我活”、“為達目的不擇手段”的非理性對抗，職業(yè)報復行為也將大大減少。而在非對抗制模式下，如果律師和檢察官的倫理定位依然界定為“角色倫理”、“對公眾無責任”，難道就不會發(fā)生律師為了委托人的利益而罔顧正義、面對偽證而坦然自若乃至同流合污的情形？難道就不會發(fā)生職業(yè)報復，或者發(fā)生沆瀣一氣、蛇鼠一窩的職業(yè)庇護？

三、作為最低共同限度的底線倫理

角色倫理理論鼓勵辯護律師和檢察官在刑事訴訟中“各為其主”，激烈對抗，卻忽略了對抗的倫理底線，丟掉了辯護律師和檢察官應當承擔的對公眾的公共責任。這種角色倫理理論天然存在缺陷，它沒有認識到在刑事訴訟中存在著底線倫理，即一種控辯審三方認可的最低限度的倫理共識。控辯審三方不管如何定位都是訴訟分工的產物，存在基本的角色區(qū)分，但是必須遵循真實義務這一底線倫理。底線倫理的核心思想是“己所不欲，勿施于人”，它來源人類天然的“同情和憐憫心”，它在刑事訴訟中具體體現為“真實義務”（“如果你不想被人欺騙，那么你也不要欺騙他人”）。真實義務是指在刑事訴訟中，檢察官、辯護律師和法官應當尊重事實和法律，依據良心和理性判斷誠實進行訴訟。真實義務是德國民事訴訟法中的一個重要概念，并逐步擴展到刑事訴訟中，成為檢察官、法官和辯護律師共同遵循的一項底線倫理義務。真實義務是檢察官、辯護律師和法官群體能夠維系信任、形成法律職業(yè)倫理共同體的基礎，也是法律職業(yè)倫理與大眾倫理的契合點，也就是說，“不誠實的人”在大眾倫理中是“壞人”，在法律職業(yè)倫理中也是“壞人”。在大眾倫理中被視為“壞人”的“不誠實的人”，也不可能被視為“好律師”、“好檢察官”、“好法官”。正是與大眾倫理的契合，才使得法律職業(yè)共同體能夠為大眾所接納和檢閱，不至于成為“腐敗共同體”、“尋租共同體”。也正是基于這一點，辯護律師和檢察官的對抗才能保持理性、客觀，而并非為了勝訴而不擇手段，為了委托人或者國家的利益而不擇手段。相反，正是辯護律師和檢察官可以“一般道德義務”的角色倫理理論，導致了實踐中律師和檢察官出現制造偽證、妨害作證等違背職業(yè)倫理的行為，翻云覆雨，顛倒乾坤，越是“壞人”越吃香。角色倫理理論所具有的先天缺陷，決定了無論放在哪一種訴訟模式下都容易產生上述后果，并非只是對抗制模式中才會出現這樣的問題。因此，雖然司法競技主義賦予了檢察官、辯護律師和法官不同的角色區(qū)分，但并非意味著其只需恪守所謂角色倫理，而不負擔真實義務，不承擔對公眾的公共責任。

總之，司法競技與真實義務并不矛盾，并且在對抗制的訴訟架構下，為了防止濫用對抗，為了促進理性對抗，更應該矯正法律人的角色倫理，將大眾倫理中的“好人倫理”引入訴訟中，使控辯審三方在真實義務的底線倫理規(guī)則之下，依據程序規(guī)則誠實訴訟、有序競爭。

四、“對抗/合作”倫理關系的新視角

應當按照“對抗/合作”的新視角重新考察刑事訴訟中控辯雙方的倫理關系。按照新的視角，刑事訴訟中很少存在絕對的對抗制或者非對抗制模式，而控辯雙方之間也并非絕對的對抗或者完全的合作關系。或者說，刑事訴訟中往往既存在對抗，也存在合作，只不過在對抗與合作的比例上存在一定差異。反映在職業(yè)定位和倫理上，辯護律師與檢察官之間也存在著對抗/合作的二元關系。對抗主要體現在：檢察官的基本職業(yè)定位是代表國家提起公訴，維護公共利益，因此在訴訟中擔當控方角色，積極舉證，說服法官或陪審員作出對己有利之判決；而辯護律師的基本職業(yè)定位是代表委托人進行辯護，維護委托人的合理權益，因此在訴訟中擔當辯方角色，積極辯護，為被告人爭取合法權益。為了達成各自的目標，雙方展開理性的說服、辯論和對抗。

除此以外，辯護律師與檢察官還有大量的合作，主要體現在：第一，辯訴交易。在允許辯訴交易的法域，辯護律師可以與檢察官展開協(xié)商，主要圍繞如果被告人認罪，是否能夠換來降格指控、減少指控、從輕量刑的有利后果。這種協(xié)商以雙方的相互讓步為前提，體現了一種合作關系。第二，刑事和解。一般來說，刑事和解也稱為被害人與加害人的和解、被害人與加害人會議、當事人調停或者恢復正義會商。它的基本涵義是指在犯罪發(fā)生后，經由調停人（通常是一名社區(qū)自愿人員）的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛；對于和解協(xié)議，由司法機關予以認可并作為對加害人刑事處分的依據[17]。刑事和解的目的在于彌補被害人所受到的損害、修復被害人與加害人的和睦關系，促使犯罪人改過自新、復歸社會，進而恢復被犯罪人所破壞的社會關系。刑事和解的主體是被害人與加害人，但主持者卻通常是社區(qū)或者司法人員，其中包括檢察官。在刑事和解過程中，辯護律師往往參與其中，輔助進行談判，促使達成和解協(xié)議。因此，在刑事和解中，檢察官與辯護律師的角色更多體現為合作而非對抗。第三，暫緩起訴。在刑事起訴階段，檢察官依法對特定的犯罪嫌疑人設定考驗期并規(guī)定必須履行的特定義務，視其完成情況而決定是否起訴，體現了起訴便宜主義的要求。暫緩起訴的做出只是意味著起訴的暫緩進行，程序并未終結，檢察官隨時可以決定起訴或者在考驗期滿后決定不起訴。暫緩起訴賦予了檢察官較大的自由裁量權，所做的結論有利于犯罪人健康復歸社會。參與其中促成暫緩起訴的辯護律師，與檢察官的關系也主要體現為一種合作而非對抗。第四，證據契約。這也是一種控辯雙方合作的方式。例如，在美國，當不方便透露證據來源時，辯護律師可以與檢察官達成證據契約（stipulation），只告知陪審團與爭執(zhí)中的證據相關的地點或狀況。辯方提出這類的協(xié)議要約時，檢方不得拒絕[18]。具體來說，證據契約是指在訴訟雙方同意某件案情相關事項后，直接對陪審團讀出協(xié)議內容，而無需舉證證明。這類的協(xié)議比較常出現在民事訴訟，但是刑事訴訟也不乏使用此種協(xié)議的例子[19]。

對上述幾種控辯合作情形，我國《刑事訴訟法》只規(guī)定了刑事和解的特別程序，但值得一提的是，新《刑事訴訟法》同時賦予檢察機關對律師執(zhí)業(yè)權的保護義務（第四十七條），在傳統(tǒng)控辯平等的基礎上衍生出一種新型救濟關系?！翱剞q救濟關系……以訴訟過程中權利行使受挫這種程序性問題為發(fā)生基礎，在性質上屬于程序性救濟措施，行為目的則是為了實現‘程序性制裁’，以便糾正公安司法機關阻礙律師權利行使的違法行為，規(guī)范公安司法機關職責履行的正當性與合理性，保障律師權利之有效行使，反過來保障控辯平等原則的貫徹”[20]。這種“新型救濟關系”在此一點上深化甚至超越了合作關系。

五、“斗而不破/和而不同”的倫理規(guī)制

既然刑事訴訟中，控辯雙方屬于既對抗又合作的關系，那么如何防止“對抗”變成“對敵”，如何避免“合作”變成“合污”？在此，底線倫理和共識性倫理規(guī)則起到了無法替代的重大作用，通過倫理規(guī)則的規(guī)制，能夠促使控辯雙方形成“斗而不破”與“和而不同”的理想關系。

（一）“斗而不破”的倫理規(guī)制

如何做到“斗而不破”？筆者認為，防止“對抗”變成“對敵”的關鍵在于：

第一，通過課以真實義務，促使控辯雙方誠實訴訟，避免雙方為求勝訴而不擇手段，而法官則負擔起矯正不實訴訟的責任。真實義務的核心要求是辯護律師、檢察官要誠實訴訟，關心公益和他人利益，是檢察官、法官和辯護律師共同遵循的一項底線倫理義務。檢察官、辯護律師和法官負擔真實義務在傳統(tǒng)大陸法系國家屬于通論。例如，在德國刑事訴訟中，“一如檢察機關及法官，辯護人就其自己所知之事，在刑事訴訟中有義務為真實之陳述。此非因一般訴訟目的之約束，而是因辯護人乃一司法機關之故”[21]。即使在英美法系國家，真實義務也日漸得到重視。例如，在被視為對抗制模式的代表的美國刑事訴訟中，真實義務也一再被最高法院的判例所強調。以檢察官的真實義務為例，美國聯(lián)邦最高法院早在1935年的穆尼訴霍羅汗（Mooney v.Holohan）一案中就首次提出，檢察官使用虛假證人證言構成侵犯正當程序，并在此后一系列判例[22]中禁止檢察官誘導證人作偽證、故意使用已知偽證或不糾正證人的已知偽證[23]。

第二，通過敵意行為禁止規(guī)則防止檢察官和辯護律師遭受來自法官或者對方的敵視，杜絕職業(yè)報復現象的發(fā)生，使控辯雙方的對抗不致超出邊界。敵意行為禁止規(guī)則要求檢察官和辯護律師在庭審中要謹言慎行，理性說服辯論，不得侮辱、毀謗法官，不得詆毀對手，應“相敬如賓”。構成敵意行為的模式通常是不當限制某方的發(fā)問和辯論、不當剝奪某方傳喚證人出庭的權利、對某方進行侮辱毀謗、不當限制或剝奪某方的人身自由等。常見的敵意行為表現為法官對辯護律師的敵視。敵意行為被禁止的原因在于對訴訟某方懷有歧視的法官已經失去了中立的地位，法庭對抗形同虛設；相互懷有歧視的檢察官和辯護律師已經失去了基本的職業(yè)信賴，法庭不再是理性辯論之地而成為戰(zhàn)場；對法官進行詆毀的檢察官和辯護律師已經丟掉了作為“法庭職員”的使命，法庭上不再有尊重和敬畏。如果允許法庭敵意行為存在，則法官會失去最基本的中立和公正，法庭上的理性辯論也會演化為非理性的對抗乃至職業(yè)報復，從而威脅到整個刑事訴訟程序存在的倫理正當性。無論哪一種敵意行為，均對法律職業(yè)共同體的構建產生致命打擊。為此，禁止敵意行為成為許多國家的倫理共識。例如，加拿大《法官倫理守則》第5條第4款規(guī)定：法官在指揮訴訟過程中，應避免且不容許法院職員、律師或其他服從法官命令之人，有明顯不適當，而有性別、種族或其他法律所禁止之歧視理由的言行[24]。

第三，通過公正的職業(yè)倫理懲戒程序與程序性制裁機制，促使違反底線倫理和共識性倫理規(guī)則的一方受到有效懲戒，促進倫理規(guī)則的剛性和強制效果。在不少國家和地區(qū)，職業(yè)倫理懲戒程序基本上被視為一種“準刑事訴訟”程序，較為重視懲戒機構的專業(yè)、程序的正當和救濟途徑的完善。例如，我國臺灣地區(qū)對檢察官的評鑒中，懲戒必須針對倫理規(guī)范規(guī)定的特定行為（比如檢察官濫用權力、侵害人權，品德操守不良、不敬業(yè)、辦案態(tài)度惡劣損害司法信譽，嚴重違反辦案程序規(guī)定，長期執(zhí)行職務不力，違反職務規(guī)定情節(jié)重大等七種情形），方可交付評鑒委員會評鑒是否給予懲戒。評鑒委員會設在高等法院及其分院檢察署，七名委員中包括三名檢察官、另有法官、律師、學者及社會公正人士各一人[25]。對于律師懲戒來說，更加注重懲戒程序的“準刑事訴訟化”，因為“蓋對于專業(yè)職業(yè)人員之懲戒效果，例如剝奪其特定職業(yè)之工作權，其對于基本權利之侵害不下于刑事裁判對人身自由之侵害”[26]。相對于行政化程序來說，“準刑事訴訟”程序更為注重對受懲戒人的尊重，也有利于事實真相的查明。長遠來看，可以在條件成熟時，吸收“準刑事訴訟”化職業(yè)倫理懲戒程序的優(yōu)點，完善大陸的相關懲戒程序。

（二）“和而不同”的倫理規(guī)制

那么，如何做到“和而不同”？筆者認為，防止“合作”變成“合污”的關鍵在于：

第一，尊重法律共同體內部的差異性認知?！安煌穆曇簟焙汀安灰恢碌男袆印蓖瑯右彩欠扇斯餐w的特征之一，“法律人共同體的生命在于不同階層的法律人的理性對抗、博弈，只有這樣，所有的法律人才能在法律的框架下以共同體的形式作為一支強大的社會力量存在著，否則，只會成為政治人甚至是經濟人、倫理人的附庸。失去了獨立性的法律人，還談什么共同體呢？當納粹德國以多數人‘民主’的方式（實際上是多數人暴政的方式）強調‘一致的目標’、‘步調一致’、‘用一個聲音說話’，而法律人無力反抗，或主動順從的時候，作為共同體的法律人已經不存在了。法律人只是政治人的附庸”[27]。

第二，通過不當接觸禁止等規(guī)則，對檢察官和辯護律師以及法官的不當行為進行倫理規(guī)制。不當接觸禁止規(guī)則是指法官、檢察官和辯護律師在正常的庭審活動之外，不得進行不當的飲宴等社交活動。不當接觸主要表現為不當飲宴和參加不當活動。如果允許法官、檢察官和辯護律師進行不當的接觸，將會腐蝕法官、檢察官，影響其獨立和公正的形象，也會使檢察官、辯護律師和法官無法形成一個值得公眾信賴的共同體。對于檢察官來說，禁止不當接觸是保持其客觀公正和廉潔性的重要倫理規(guī)則。我國《檢察官職業(yè)倫理基本道德準則》第二十三條規(guī)定：嚴格遵守檢察紀律，不違反規(guī)定過問、干預其他檢察官、其他人民檢察院或者其他司法機關正在辦理的案件，……不違反規(guī)定會見案件當事人、訴訟代理人、辯護人及其他與案件有利害關系的人員。美國刑事職業(yè)倫理則規(guī)定：檢察官執(zhí)行職務時，勢必與管轄區(qū)內之法官經常接觸，在此接觸中，檢察官應力求維持彼此間形式上及實質上正常之關系，以符合司法傳統(tǒng)及司法倫理規(guī)范所要求辯護人及法官間關系之標準；檢察官于特定案件系屬法院前，越權與承審法官片面討論案情或提供承審法官訴訟資料者，系違反專業(yè)規(guī)范之行為；檢察官與律師接觸時，應極力避免發(fā)生在形式上及實質上使人誤解其機關獨立性及純潔性之關系[28]。對于律師而言，則往往禁止律師與檢察官和法官在庭外不當交往。例如，我國臺灣地區(qū)“律師倫理規(guī)范”第十四條規(guī)定：律師不得向司法人員或仲裁人關說案件，或向當事人明示或暗示其有不當影響司法或仲裁人之關系或能力，或從事其他損害司法或仲裁公正之行為。律師不得與司法人員出入有害司法形象之不正當場所，或從事其他有害司法形象之活動，亦不得教唆，幫助司法人員從事違法或違反司法倫理風紀之行為[29]。

第三，通過有效的職業(yè)懲戒權利救濟機制，為那些因堅守倫理而受到行業(yè)排擠乃至報復的個體洗清冤屈。對于律師懲戒來說，在美國和日本，主要是在律師公會設置懲戒委員會作為律師懲戒的主體，對其所作的重大懲戒決定，律師有權向復審機構提出法律救濟。而在德國，專門由律師法院來負責對律師的懲戒，在懲戒中實行三級三審制，均賦予了受懲戒的律師有效申請救濟的權利[30]，這種做法值得我國借鑒。而對于檢察官和法官懲戒來說，通過向原懲戒機構尋求內部復議的方式很大程度上未必是有效的救濟途徑。在條件成熟的時候，當司法懲戒程序逐步演化為“準刑事訴訟”程序后，應當對那些被指控有重大違反職業(yè)倫理行為的受懲戒人提供由高審級機構進行復審的有效救濟途徑。

六、結語

新《刑事訴訟法》關于控辯關系的特色構造深刻反映了強化控辯對抗的訴訟模式選擇，但是，并不能從理論類型上的對抗制推演出控辯對抗、以至于“對敵”的“角色倫理”。應當以立足于誠實訴訟的真實義務作為控辯審三方的底線倫理規(guī)則，構建法律職業(yè)共同體，將控辯雙方的對抗與合作改造成一種“斗而不破”、“和而不同”的理想關系。通過訴訟模式的改良與倫理關系的重構，讓職業(yè)倫理不再是停留于文本上的道德宣示，而成為現實中司法分工的實際操演——角色不同，底線歸一。也只有如此，控辯對抗才不會蛻化為叢林中的血腥撕咬，公平和正義才有可能在每個案件中閃耀，法律人才會有基于職業(yè)的社會尊崇。

注釋：

①甄貞：《論中國特色的控辯關系——以新刑事訴訟法關于刑事辯護制度的規(guī)定為視角》，《河南社會科學》2012年第7期。

②[美]德博拉·L.羅德：《為了司法/正義：法律職業(yè)改革》，張群等譯，中國政法大學出版社2009年版，第132頁。

③[美]達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第98頁。

④[美]達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第94頁。

⑤[美]達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第78頁。

⑥[英]詹妮·麥克埃文：《現代證據法與對抗式程序》，蔡巍譯，法律出版社2006年版，第371頁。

⑦[英]詹妮·麥克埃文：《現代證據法與對抗式程序》，蔡巍譯，法律出版社2006年版，第10頁。

⑧[德]馬克斯·韋伯：《經濟與社會（上卷）》，林榮遠譯，商務印書館1997年版，第53頁。

⑨[美]約書亞·德雷斯勒、[美]艾倫·C.邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解（第二卷·刑事審判）》（第四版），魏曉娜譯，北京大學出版社2009年版，第30頁。

⑩林鈺雄：《檢察官論》，學林文化事業(yè)有限公司2000年版，第73頁。

[11]臺灣地區(qū)“法務部檢察官守則”第一條。

[12][德]羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第149頁。

[13]臺灣地區(qū)“律師倫理規(guī)范”前言。

[14]David Luban,Lawyers and Justice：An Ethical Study,New York：Princeton University Press，1988.

[15]黃東熊：《當事人主義的神話與美國刑事訴訟程序的改革》，載《臺北大學法學論叢》，臺北大學法律學院2003年版，第52期。

[16]李學堯：《法律職業(yè)主義》，中國政法大學出版社2007年版，第154頁。

[17]向朝陽、馬靜華：《刑事和解的價值構造及中國模式的構建》，《中國法學》2003年第6期。

[18]People v.Hall,28 Cal.3d 143（1980）.

[19][美]布萊恩·甘邁迪：《美國法律倫理》，郭乃嘉譯，臺北商周出版社2005年版，第239頁。

[20]甄貞：《論中國特色的控辯關系——以新刑事訴訟法關于刑事辯護制度的規(guī)定為視角》，《河南社會科學》2012年第7期。

[21][德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第150頁。

[22]有代表性的判例有 Napue v.Illinois（1959）、Giglio v.United States（1972）、United States v.Bagley（1985）.

[23]Jay S,Albanese，Criminal Justice，Allyn and Bacon，1999.

[24]姜世明：《法律倫理學》，元照出版有限公司2010年版，第222頁。

[25]臺灣地區(qū)“檢察官評鑒辦法”。

[26]臺灣東吳大學法學院主編：《法律倫理學》，臺灣新學林出版股份有限公司2009年版，第355頁。

[27]劉小吾：《走向職業(yè)共同體的中國法律人——徘徊在商人、牧師和官僚政客之間》，法律出版社2010年版，第124頁。

[28]ABA Standards Relating to the Administration of Criminal Justice Standard 3-2.8.

[29]臺灣東吳大學法學院主編：《法律倫理學》，臺灣新學林出版股份有限公司2009年版，第186頁。

[30]臺灣東吳大學法學院主編：《法律倫理學》，臺灣新學林出版股份有限公司2009年版，第356頁。