論清代婚姻家庭訴訟中的情理觀念
——以由清代判牘《棘聽草》為研究對象

呂浩

（海南大學 法學院，海南 海口570228）

論清代婚姻家庭訴訟中的情理觀念
——以由清代判牘《棘聽草》為研究對象

呂浩

（海南大學 法學院，海南 ?？?70228）

遵循風俗習慣、整飭人倫風化的情理要求，是清代官員“聽訟”的根本主旨。對情理的重視貫穿于清代婚姻家庭訴訟的全過程。在婚姻家庭案件的審理過程中地方官員并未嚴格依照法律進行裁決，而是依據(jù)情理確定案情并得出判決。

法制史；婚姻家庭訴訟；清代判牘；棘聽草

清代基層官員位于清王朝政權(quán)第一線，其主要職責及對百姓的主要責任表現(xiàn)在兩個方面：一方面是其司法職能，主要表現(xiàn)為要公正及時地審理案件，即“聽訟”。另一方面是行政職能，要“牧民”，移風易俗，教化百姓，使社會向著民風淳樸，百姓安居樂業(yè)，太平無訟的儒家理想社會模式發(fā)展。情理的運用在清代的司法活動中占有十分重要的地位，尤其是在婚姻家庭案件的審理過程中情理更是司法官員審結(jié)案件，教化民眾的主要憑借?！吧w天下事，不外情與理而已”。[1]

清代循吏李之芳有著因為輾轉(zhuǎn)多地為官而獲得的多樣化的司法經(jīng)驗?！都牪荨肥瞧渌囊槐九欣w了各類案件。其中各地婚姻家庭類案件數(shù)十件，以此為考察分析對象，可窺一斑而見全豹，一定程度上可以看出情理在清代的婚姻家庭案件中的重要作用。

一、情理的定義

學界通常認為在情、理、法三個名詞中，情指代人情、理指代天理、法指代國法。日本學者滋賀秀三認為情理是情與理的連用?！袄怼笔侵杆伎际挛飼r所遵循的，也是對同類事物普遍適用的道理，[2]而情字的含義及其作用頗具多面性，難以說明。[3]筆者認為情指代的不僅僅是人之本性、人的趨利避害的本能，也是指人際關(guān)系、社會關(guān)系、人情世故、民情、社會輿論、社會價值導向、社會對于某一實物的共同認識及習慣風俗。當然在案件中情也指代包括實情和情節(jié)的案情。而“理”不僅僅指具有普遍性的道理或者說真理，也包括基于生活經(jīng)驗的推理。當然，“理”還有一個重要的含義就是倫常之理。倫常之理是基于中國儒家文化和社會現(xiàn)實而建立起來的對人的行為舉止起到規(guī)范指導作用的道德理念。

滋賀秀三對情理的定義進行了探討，他認為情理是一種平衡，一種“中國型的正義衡平感覺”[4]“一種社會生活中健全的價值判斷”[5]我們認為情理在案件中指代基于生活經(jīng)驗所作出的符合大眾預期的推論，基于社會文化累積而衍生的判斷好惡的標準。情理不是一種清楚的規(guī)則，它主要是一種感覺，是一種從社會全體出發(fā)的價值判斷的基準。

二、清代司法官員依情理進行司法活動的表現(xiàn)

（一）依靠情理推斷案情

案件事實是訴訟得以產(chǎn)生和進行的最根本的依據(jù)，法律事實的尋找、發(fā)現(xiàn)和梳理是解決整個案件的總前提。由于案件事實本身無法重現(xiàn)，司法官員依靠掌握的證據(jù)以及當事人的證言查明真相往往是對于一個司法官員最大的考驗?！皟稍炜貭?，各持一理。理之是者，固據(jù)事直陳；即理之非者，亦強為附會，以爭一勝”[6]清代的司法官員“惟有準情酌理，詳細推鞫”[7]依靠自身司法經(jīng)驗撥開干擾因素，條分縷析，推出案件事實或者得出一個最接近真相、最能說服“兩造控爭”的認定。這種推論憑借的就是司法官員腦海中的“情理”。因為只有這樣才可以“揆之以理，衡之以情，未有不得其實者。”[8]清代司法官員還通過實地走訪調(diào)查了解案情，“辦案總要腳踏實地。無憑據(jù)不入詳，有疑心不落筆?！盵9]現(xiàn)摘錄以下典型案例予以分析：

《分守道一件為謀占民妻事》[10]

實得張文有妻方氏，于上年四月受聘二十四兩，與邢九五男邢一廣為室，授受者皆兩失其正矣。事逾八月，張文忽故劍是求，而張文第代銀六兩，張三五代銀八兩，張三十三代銀六兩，資其贖歸。夫夫婦人倫之始，豈可以忽賣忽贖？方氏之良人，何無良也！張文第等若果情憐破鏡，泣動孤鴻，何不于當初日揮涕登興時，為此輕財之舉？迨燕羽已歸故巢，而鼠牙反速我訟。揆其故，皆緣邢九五欲再索還使費之六兩，張文遂以此誣詞制之。如謀占情真，文豈能隱忍不言，遲之又久，于婦還家之后而始控哉？反覆水無恥，一杖為寬。然邢九五為兒擇婦，不由于正，應(yīng)杖。張文第、張三五，張三十三扛幫多事，并杖不枉。

在該案例中，張文賣妻于邢五九已逾八月，其糾集朋友湊錢贖回已賣之妻。李之芳依據(jù)情理做出了如下推論：作為張文之友，定不忍看到張文因為家境窘迫而夫妻分別，而在八個月后被張文糾集籌錢贖回妻子，不合常理。張文提起訴訟定不是為了與其妻破鏡重圓，而是因為欲求不滿，為了索取更多錢財而提起訴訟。在此案中，司法官員認為“方氏之良人，何無良也”，“夫夫婦人倫之始，豈可以忽賣忽贖”，張文等人肆意變更婚姻關(guān)系不符合情理，應(yīng)杖責。

在《分守道一件為強占民妻事》[11]中，反復無賴之徒陳奇經(jīng)早在數(shù)年之前就將女兒許娉于朱日嵩，平日里以姻家往來，但其“一日渝前盟，而歸女與何克登”。為何？陳奇經(jīng)辯稱其女早已許予何家，且有媒妁為證?！叭换橐鏊疄樾耪?，唯憑媒妁”，司法官員認為其提供的媒妁之人均在外地，父母之命，媒妁之言是古代婚姻的必備要件，依照情理推知媒妁之人一般為緊鄰鄉(xiāng)親，而“云作媒之齊安邦、王信現(xiàn)在江西。夫以為金屬之人，何以合巹于天涯？即緣之奇，亦奇不至此”，由此推出陳奇經(jīng)辯解并不可信。

由以上案例可以看出，清朝的司法官員看重按照常人之理推論出案情。

（二）依靠情理進行說服并作為判決依據(jù)

“凡官司用刑，總宜將所以應(yīng)責之故明白曉諭，令其知罪，然后施刑?！盵12]合情合法、詳細細致的判決理由、定案依據(jù)是平息訟爭的有力武器。清代司法官員往往將情理作為定案的依據(jù)，因為情理深深植根于老百姓的思想理念、行為方式之中，不會深奧高深使人難以理解。在司法判決中，司法官員動之以情，曉之以理，更多的時候是由一個老百姓的角度出發(fā)，設(shè)身處地地作出判決。如以下案件：

《兵巡道一件為群虎嚼民事》[13]

實得徐開元有堂叔徐鐘德經(jīng)商而故，遺妻胡氏，轉(zhuǎn)嫁陳恭二，主婚者有親故祝氏，交聘者有堂侄徐新茍，為媒則親戚生唐、胡、李、徐姓諸人，載在婚書，即開元亦列字書押，是婚娶原無弗明。借題起寡，在夫死未久，而兇服頓除，琵琶再抱，固屬情理不堪。但此中薄俗，往往而是，竟有此方蓋棺，而彼已合，甚且此未屬續(xù)，而彼即牽紅，風化之漓，積習使然，固難獨責之一胡氏也。況在改歲之后，萬為尋常矣。

在該案例中，司法官員詳細地評價了孀婦胡氏在前夫尸骨未寒之際選擇改嫁他人，確實是對之前夫妻感情的漠視。但是責任卻不在胡氏，為何？不是因為婚姻的形式要件譬如說主婚人、媒介等一應(yīng)俱全，也不是因為木已成舟，改移不合常理，而是因為“風化之漓，積習使然”，“況在改歲之際，萬為尋常矣”。在一種行為廣泛地被人認可并實踐時，該行為就獲得了一種大眾認可的合理性，也即成了當?shù)厝搜壑械那槔?，而符合當?shù)厝祟A期的判罰無疑是頗受歡迎的。

（三）合理處理情理與國法之間的沖突

“王法本乎人情”。[14]“夫律，國法也，即人情也”[15]?！奥衫?，本乎天理人情而定”[16]。清朝作為一個集封建法大成的朝代，法律道德化、禮法互補，情理道德與法律的融合已經(jīng)是十分全面、徹底，但是由于法律的滯后性以及清代疆域幅員遼闊，風俗各異，律法與情理是存在一定的沖突的。清朝司法官員在律法與情理產(chǎn)生沖突時更多地是將律例看做是一個非常寬泛的界限，認為不必苛刻遵循。“自理詞訟，原不必事事照例。但本案情節(jié)，應(yīng)用何律何例必須考究明白，再就本地風俗，準情酌理而變通之，庶不與律例十分相背?！盵17]日本學者滋賀秀三認為，情理是清代“最普遍的審判基準”，“實定性”的法律反而是“情理的大海上時而可見的飄浮的冰山”。[18]婚嫁奸淫類案件本身具有濃厚的倫理屬性，其在審判過程中更為注重情理作用的發(fā)揮。譬如以下案例：

《本縣一件為憲勘局拐事》[19]

審得范學習家窘不聊其生，鬻妻俞氏與朱德桂為婦，傷哉貧也！生離之痛，慘于死別。三日后俞氏奔還，原夫于破鏡重圓，不顧落花隨水，致朱八九七以局拐控，亦無怪也。審俞氏以不忍割其幼女為辭，夫妻子母總有天性，嫁婦復歸，豈得已哉？但朱氏聘金不可不償，即令原媒范爾生等速著學習設(shè)處，清還德桂，以全俞氏母子可也。

《府送一件為憲究略良事》[20]

審得葉六三先以銀七兩轉(zhuǎn)聘江全明未配之妻吳妹為媳，今復得身價銀一十七兩賣予朱四七為從嫁婢矣?？鄤e生離，愁言江賦，移柯易葉，忽入朱門。吳妹合其飄零薄命，一任東風再嫁哉！江全明與妹既有赤神之約，羅敷有夫，應(yīng)聯(lián)夙好。斷全明將原銀七兩還葉，而葉仍以十七兩還朱，歸妹可也。葉六三重資轉(zhuǎn)賣，杖復何詞。

在這兩個案件中，我們可以看出在古代三從四德的約束下婦女的人身支配權(quán)從來就不屬于自己，只是處在一個由父權(quán)到夫權(quán)的轉(zhuǎn)換過程中而已。在封建社會中作為擁有家長權(quán)的男子擁有家庭全部私有財產(chǎn)，其私有財產(chǎn)包括了以財禮娶進的妻子。但在清代買妻賣妻是一種違法行為，“若用財買休賣休和娶人妻者，本夫本婦及買休人各杖一百，婦人離異歸宗，財禮入官”。[21]而以上兩個案件中呈現(xiàn)的情況表明司法官員默許民間對妻子的買賣。在第一個案件中是因為不忍心看到母子分離，夫妻離異的人倫悲劇故對人身關(guān)系進行調(diào)整；而在第二個案件中是要對無良之人將妻子幾易起手進行一定的懲處。我們可以看到在這兩個案件中司法官員對于違法的買妻賣妻是否違反律例的問題都進行了回避，而是將案件的焦點轉(zhuǎn)移到了因此而引發(fā)的一系列民事案件。在百姓窮困的現(xiàn)實狀況下，買妻賣妻可以讓無力娶妻的男子完成“下以繼后世”的繁育任務(wù)，在清朝的民間其實是十分普遍的事情，因而并不被責難。大多數(shù)事關(guān)買妻買妻行為的糾紛鬧上衙門，所針對的不是“嫁賣生妻”是否合法的問題，也不是為了顧及婦女自我意志的實現(xiàn)而提起，而是另有原因，譬如說嫁后圖索錢財就占了相當大的比例。而如果嚴格依照律法對當事人進行處罰，當事人在尋求公權(quán)力救濟的時候獲得的卻是原被告兩敗俱傷的結(jié)果。在這種情況下當事人多半都會選擇私力救濟，而這恰好是社會不穩(wěn)定的根源。

權(quán)衡利弊后，當法律與普遍的情理不相重合，甚至互相排斥的時候，司法官員更多地是從情理的角度出發(fā)，兼顧法律。司法官員采取的是一種彈性的兼顧法律但不拘泥法律規(guī)定的處理方式。在這一處理方式中，依風俗、依習慣及老百姓認同的情理的確減小了司法執(zhí)行的阻力，也從實質(zhì)上照顧了百姓的需要。

三、依情理斷案的社會效果

（一）客觀上起到了“息訟”的社會效果

孔子主張“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”。中國傳統(tǒng)主流思想認為，基于私人利益的訴訟是有違道德的要求的，也是對國法的挑戰(zhàn)。古代的司法官員將無訟作為“聽訟”的終極目標。州縣審案，判斷是非對錯、責任歸屬并不是最終的目的，其最終目的是通過“道之以德、齊之以禮”來化解爭端、減少訴訟。在依靠情理審結(jié)案件的指導思想下，審判官可以憑借本人對綱常禮教、人文風俗的靈活理解尋求最便捷最符合當事人期許的方式解決案件。而且情理要求司法官員以德司法、以情斷案的同時達到當事人之間利益的平衡。這樣在各方當事人都得到相對公平的判決后，既有司法機關(guān)不支持訴訟的強力限制，又有當事人在“息訟”的大環(huán)境下培養(yǎng)的對訴訟的不認同，當事人自然不愿再訟。

（二）維護了家庭和諧關(guān)系，教化了百姓

“州縣官為民父母，上宣朝廷之德化，以移風易俗；次奉朝廷之法令，以勸善懲惡。聽訟者所以行法令而施勸懲者也，明是非，剖曲直，鋤豪強，安良懦，使善者從風而向化，惡者革面而洗心，則由聽訟以馴致無訟，法令行而德化亦興之，俱行矣。”由此可見州縣官“牧民”職能中很大的一項便是移風易俗，推行教化。而推行教化往往是和審案聽訟聯(lián)接起來。[22]

依照情理斷案模式注重對當事人原有關(guān)系的維護，使當事人在不破壞原有和諧關(guān)系的前提下接受調(diào)解解決爭端。司法官員在訴訟中注重對情理的闡述,民事訴訟在解決糾紛本身的同時還起到了宣傳道德與移風易俗的作用。清朝婚姻家庭訴訟的審理可以將其看成是一種帶有“能動式說服作用”的司法活動。在這種能動式的說服過程中即沒有破壞原有的家庭組織架構(gòu)及建立在其上的倫理感情，也教化了百姓，維護了百姓間和諧融洽的關(guān)系。

[1]李鈞.判語錄存(余“序”)[M].北京:中國社會科學出版社,2005:2.

[2][日]滋賀秀三.清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法[A].[日]滋賀秀三等.明清時期的民事審判與民間契約[C].北京:法律出版社,1998:36.

[3][日]滋賀秀三.清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法[A].[日]滋賀秀三等.明清時期的民事審判與民間契約[C].北京:法律出版社,1998:37.

[4][日]滋賀秀三.中國法文化的考察[A].[日]滋賀秀三等.明清時期的民事審判與民間契約[C].北京:法律出版社,1998:13-14.

[5][日]滋賀秀三.清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法[A].[日]滋賀秀三等.明清時期的民事審判與民間契約[C].北京:法律出版社,1998:34.

[6]徐棟輯.牧令書.清道光二十八年刊本[A].官箴書集成編纂委員會編.官箴書集成（第七冊）[C].合肥:黃山書社,1997:403.

[7]徐棟輯.牧令書.清道光二十八年刊本[A].官箴書集成編纂委員會編.官箴書集成（第七冊）[C].合肥:黃山書社,1997:382.

[8]徐棟輯.牧令書.清道光二十八年刊本[A].官箴書集成編纂委員會編.官箴書集成（第七冊）[C].合肥:黃山書社,1997:386.

[9]無名.刑幕要略.清光緒十八年浙江書局刊本[A].官箴書集成編纂委員會編.官箴書集成（第五冊）[C].合肥:黃山書社,1997:3.

[10]楊一凡,徐立志主編.歷代判例判牘（第九冊）[M].北京:中國社會科學出版社,2005:223.

[11]楊一凡,徐立志主編.歷代判例判牘（第九冊）[M].北京:中國社會科學出版社,2005:224.

[12]徐棟輯.牧令書.清道光二十八年刊本[A].官箴書集成編纂委員會編.官箴書集成（第七冊）[C].合肥:黃山書社,1997:415.

[13]楊一凡,徐立志主編.歷代判例判牘（第九冊）[M].北京:中國社會科學出版社,2005:225。

[14]《刑案匯覽》卷四十《刑律》。

[15]《徐雨峰中丞勘語》卷四

[16]《未能信錄》卷一。

[17]方大湜：《平平言》卷二，

[18][日]滋賀秀三.清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法[A].[日]滋賀秀三等.明清時期的民事審判與民間契約[C].北京:法律出版社,1998:36.

[19]楊一凡,徐立志主編.歷代判例判牘（第九冊）[M].北京:中國社會科學出版社,2005:228.

[20]楊一凡,徐立志主編.歷代判例判牘（第九冊）[M].北京:中國社會科學出版社,2005:226.

[21]《大清律例》卷十，“戶律·婚姻”，馬建石,楊育棠.大清律例通考校注[M].北京:中國政法大學出版社,1992:453.

[22]樊增祥.樊山判牘（編卷四）[M].上海:大同書局,1912:26.

D929

A

1673―2391(2014)05―0148―03

2014-02-26 責任編校：譚明華